案例指導(dǎo)制度對(duì)傳統(tǒng)判例文化的傳承與重構(gòu)

康馨月，張 娜

(陜西師范大學(xué) 國(guó)家安全學(xué)院，陜西 西安 710000)

最高人民法院于2010年發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，成為中國(guó)案例指導(dǎo)制度建立的標(biāo)志點(diǎn)。此后十年，案例指導(dǎo)制度作為司法改革的重要組成部分之一，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一法律標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范司法行為等方面均起到了重要的指引作用。然而作為一個(gè)年輕的制度，它在運(yùn)行過(guò)程中也出現(xiàn)了一些問題，已有學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者就其改進(jìn)提出了建議。當(dāng)前在關(guān)于案例指導(dǎo)制度的探討中有學(xué)者參照英國(guó)、美國(guó)的判例法，認(rèn)為案例指導(dǎo)制度作為過(guò)渡性機(jī)制最終是走向中國(guó)特色判例制度[1];也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)憲法和立法法均對(duì)法律的形式有著明確的規(guī)定，將判例作為法律淵源意味著在現(xiàn)行立法法條款之外增加一種法律形式，不符合我國(guó)現(xiàn)行的法制框架[2]。這不僅僅是對(duì)當(dāng)前立法法進(jìn)行改動(dòng)的問題，最終憲法和憲政體制可能也需要重組。筆者認(rèn)為目前在我國(guó)的法律體制下，判例明顯是不能成為法源之一的，但需要承認(rèn)的是，判例作為法現(xiàn)象確實(shí)存在。因此對(duì)于案例指導(dǎo)制度的發(fā)展路徑研究，除了借鑒域外法治發(fā)達(dá)國(guó)家的法律文化，也可以將視角轉(zhuǎn)向作為本土資源的傳統(tǒng)司法判例制度，而這恰恰是當(dāng)前鮮有研究的領(lǐng)域。作為法現(xiàn)象的判例在當(dāng)今社會(huì)存續(xù)的表現(xiàn)之一即是案例指導(dǎo)制度，它與傳統(tǒng)判例文化有著共同的文化土壤來(lái)源，理所當(dāng)然地秉承了部分傳統(tǒng)判例文化的精神和內(nèi)容。筆者從傳統(tǒng)判例文化傳承的視角出發(fā)，從形式、功能和方法三個(gè)方面對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行考察，對(duì)該制度的完善提出一些建議。

一、傳統(tǒng)判例文化的形成與適用

司法文化傳統(tǒng)是傳統(tǒng)法律文化的一個(gè)分支，其中傳統(tǒng)判例文化也是中國(guó)古代特有法律形式的產(chǎn)物?！扒爻瘽h代之后，中國(guó)古代的法律形式呈現(xiàn)出以律令為核心的成文法體系為主，各種比類而成的判例為輔的混合法形式”[3]，作為中國(guó)古代司法實(shí)踐中常見的法律形式，判例在這一背景下形成了一套完整且獨(dú)有的制度，例如秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、宋元的“斷例”、清代的“成案”等都是傳統(tǒng)判例文化的外在表現(xiàn)形式。與判例法國(guó)家的判例法相比，特別在表現(xiàn)形式層面，并沒有固定形式使傳統(tǒng)判例得以確定，傳統(tǒng)判例僅起到輔助成文法的作用。另外，傳統(tǒng)判例與判例法在適用上亦有所區(qū)別，判例法國(guó)家在處理特殊案件中使用前例時(shí)，需要經(jīng)歷以下步驟：1.找尋與當(dāng)前案件相類似的前例；2.將前例中的“判決根據(jù)”作歸納；3.將歸納好的“判決根據(jù)”適用到當(dāng)前的案件中；4.作出結(jié)論。這即是常規(guī)的歸納推理程序，與之相比對(duì)，我國(guó)古代司法實(shí)務(wù)中對(duì)判例的選用與該步驟有所不同，以下試舉一案例進(jìn)行論述。

南宋時(shí)期的“諸侄論索遺囑錢”一案[4]中，柳璟去世前與四名侄兒簽訂了贈(zèng)與協(xié)議，承諾每年給四名侄兒相當(dāng)數(shù)量的家產(chǎn)，并簽署了書面合同。柳璟去世后的幾年，他的妻子宣布單方終止贈(zèng)與協(xié)議。因此，這四個(gè)侄兒去了族長(zhǎng)那里找到合同，并以繼續(xù)履行贈(zèng)與協(xié)議為由起訴柳璟的妻子。在這種情況下，由于柳璟草擬的合同在形式上的證據(jù)是充分的，“似無(wú)可辭”，根據(jù)法律，柳璟的妻子必須繼續(xù)履行該合同。但是，該案的法官并未局限于表面證據(jù)，而是以北宋張?jiān)伆笧橐龑?duì)該案進(jìn)行了深入研究。張?jiān)伆钢校压实脑栏赴褍盒鲎鳛檫z產(chǎn)繼承人，并且女婿多分配到兩分財(cái)產(chǎn)。按原有程序應(yīng)照遺囑分配，但是法官?gòu)堅(jiān)佌J(rèn)為這種分配并非遺囑人真實(shí)的意思表達(dá)。遺囑人之所以這樣做的原因是其兒子尚幼，如果不允許女婿多分配財(cái)產(chǎn)，兒子很有可能受到傷害，不得已而為之。根據(jù)以上判斷，張?jiān)亴⒇?cái)產(chǎn)重新分配，多給予兒子兩分?；诒彼螐?jiān)伆傅牟门兄髦迹ü贁喽Z之所以簽署該遺囑是由于他考慮到遺孤會(huì)被他的四個(gè)侄兒傷害，所以他定下承諾，并非其本意，于是將該贈(zèng)與協(xié)議廢止。該案既反映了中國(guó)古代司法人員秉承著遵循先例的精神，也反映了在適用先例時(shí)司法人員的操作程序存在空白。在本案中柳璟并未從先例中抽象出如“一方當(dāng)事人在去世前作出不符合常理的財(cái)產(chǎn)分配時(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是其真實(shí)的意思表示，并判定該分配行為無(wú)效”的“判決根據(jù)”。可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)判例文化中缺乏一套系統(tǒng)的歸納、抽象、適用規(guī)范，主要是依靠法官個(gè)人根據(jù)經(jīng)驗(yàn)主義，并結(jié)合案件作出的自由裁量。司法實(shí)務(wù)中缺少一套完整的歸納推理方法，極易產(chǎn)生法官的自由裁量權(quán)過(guò)大的后果。

中國(guó)古代的司法實(shí)踐中，除了“諸侄論索遺囑錢”案中司法官員主動(dòng)選用先例來(lái)作為斷案的參考資料，從眾多的條例數(shù)量也可以得出，正是因?yàn)樗痉ü賳T本身對(duì)先例的引用，進(jìn)一步從內(nèi)部刺激對(duì)條例的需求，從而推進(jìn)了編例的發(fā)展，司法官員對(duì)先例的選用推動(dòng)了日后傳統(tǒng)判例文化的蓬勃發(fā)展。但由于例一直處于從屬地位，法官對(duì)法律沒有解釋權(quán)，實(shí)質(zhì)上是儒家情理判決，中國(guó)古代始終沒有形成系統(tǒng)的判例法。同樣，當(dāng)下的案例指導(dǎo)制度和判例法也存在本質(zhì)上的區(qū)別，它與中國(guó)古代的判例制度相比，主要是作為工具上得以運(yùn)用，難見其存在與發(fā)展的精神內(nèi)涵。不過(guò)這里并非必須要以傳統(tǒng)的儒學(xué)思想來(lái)作為案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)思想，也不是僅僅把案例指導(dǎo)制度作為一個(gè)工具制度存在于法律體制中，而是將案例指導(dǎo)制度構(gòu)建到中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中，賦予該制度以當(dāng)代價(jià)值。那么如何讓案例指導(dǎo)制度由形到實(shí)，不僅是從傳統(tǒng)判例文化中有所借鑒，更是未來(lái)案例指導(dǎo)制度的改革方向。

二、案例指導(dǎo)制度對(duì)傳統(tǒng)判例文化的法治傳承

傳統(tǒng)判例文化與案例指導(dǎo)制度均作為人本主義精神的載體，體現(xiàn)了樸素的正義追求，在法律價(jià)值和法律原則上有著高度的契合性[5]。筆者試從形式、功能與方法三個(gè)層面出發(fā)，對(duì)案例指導(dǎo)制度對(duì)傳統(tǒng)判例文化的傳承進(jìn)行考察，從中發(fā)現(xiàn)可沿用及可補(bǔ)缺之處，為下文的案例指導(dǎo)制度完善建議作鋪墊。

(一)形式層面的傳承：指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體為權(quán)力中心

在形式層面，傳統(tǒng)判例文化表現(xiàn)為判例由代表國(guó)家權(quán)力的上位者認(rèn)可或批準(zhǔn)，換言之，判例的發(fā)布主體為權(quán)力中心，在資料記載中主要表現(xiàn)為皇帝。如《漢書·陳寵傳》中記載漢代的“決事比”法律效力由皇帝賦予：“寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從?！薄短坡墒枳h·斷獄律》中記載唐代“諸制敕罪，臨時(shí)處分，不為永格者，不得引為后比”。宋代仁宗詔令大理寺及刑部“集斷獄編為例”，并出現(xiàn)判例集。以上史料均表明，判例的法律效力來(lái)源離不開權(quán)力中心的認(rèn)可或批準(zhǔn)。

案例指導(dǎo)制度于形式層面?zhèn)鞒辛藗鹘y(tǒng)判例文化中發(fā)布主體為權(quán)力中心的特征。最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，肩負(fù)著監(jiān)督地方各級(jí)人民法院和專門人民法院審判工作的職能?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第一條定位指導(dǎo)性案例的唯一發(fā)布主體為最高人民法院?！度嗣穹ㄔ航M織法》具體賦予了最高人民法院可以推翻下級(jí)法院判決、解釋具體法律應(yīng)用問題等權(quán)力。也就是說(shuō)，最高人民法院在全國(guó)審判系統(tǒng)中處于權(quán)力中心的地位，并引導(dǎo)著審判系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)，由其選擇并發(fā)布指導(dǎo)性案例不僅是職務(wù)上的要求，也順應(yīng)客觀發(fā)展的趨勢(shì)。另外，最高人民法院在決策過(guò)程中需要緊貼黨的政策與方向，因此各級(jí)法院要“準(zhǔn)時(shí)向黨委和政法委匯報(bào)法院工作的重要事項(xiàng)，緊緊依靠黨委領(lǐng)導(dǎo)”[6]。然而，指導(dǎo)性案例由最高人民法院自行決定發(fā)布，該權(quán)力缺乏有力的監(jiān)督。隨著指導(dǎo)性案例的增加，可能會(huì)造成法院濫用案例選擇權(quán)，隨意發(fā)布指導(dǎo)性案例，造成司法解釋權(quán)擴(kuò)大的現(xiàn)象。

(二)功能層面的傳承：指導(dǎo)性案例輔助成文法

傳統(tǒng)判例文化中判例的法律地位從屬于成文法，且對(duì)成文法有著輔助作用。該功能主要體現(xiàn)在可以填補(bǔ)成文法的空白，對(duì)抽象的成文法進(jìn)行說(shuō)明與解釋，并在此基礎(chǔ)上為未來(lái)判決提供參考和借鑒。如《元典章·刑部》中“基于成案，禮部判決……”等多處參考先例的表述證實(shí)了判例對(duì)成文法的重要補(bǔ)充。

案例指導(dǎo)制度于功能層面?zhèn)鞒辛藗鹘y(tǒng)判例文化中對(duì)成文法的輔助作用?！兑?guī)定》第二條具體分類出五種指導(dǎo)性案例類型，其中符合“法律規(guī)定比較原則”是指當(dāng)成文法對(duì)某個(gè)問題的規(guī)定比較抽象時(shí)，指導(dǎo)性的案例就起到了補(bǔ)充說(shuō)明的作用，具體表現(xiàn)在通過(guò)對(duì)原則性的規(guī)定作出詳細(xì)的說(shuō)明，并從實(shí)踐中得出司法實(shí)務(wù)中應(yīng)該選擇的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！靶骂愋汀眲t是表明當(dāng)立法對(duì)某個(gè)案件的類型存在空白, 指導(dǎo)性的案例可以有效地發(fā)揮其在法律上查漏補(bǔ)缺的作用,其邏輯推演的思路和具體適用的法規(guī)將逐漸成為新類型案件的主要解決方式和標(biāo)準(zhǔn)?！兑?guī)定》第七條要求基層法官適用指導(dǎo)性案例時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”，這將“影響未來(lái)案件判決”的功能賦予指導(dǎo)性案例，表明法官在處理與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，法官的主觀能動(dòng)性空間有所縮小，而將指導(dǎo)性案例的主旨轉(zhuǎn)化為當(dāng)前案件的裁量標(biāo)準(zhǔn)與程度。在司法實(shí)務(wù)中，法官受判例影響的具體模式表現(xiàn)為法官明確說(shuō)明下的明示援引和法官內(nèi)心遵循下的隱性援引。根據(jù)最高院《指導(dǎo)性案例2019年度司法應(yīng)用報(bào)告》統(tǒng)計(jì)顯示，選用的5104件案例中，法官明示援引1948例，占比約為38%。而法官隱性援引共涉及2886例，占比約為57%[7]。此外，值得注意的是，由于作為“判決理由”的裁判要點(diǎn)作為固定性規(guī)則，法官就不需要再歸納指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則，那么案例指導(dǎo)制度法律推理之構(gòu)造僅有演繹推理，而不存在歸納推理。歸納推理作為案例指導(dǎo)的規(guī)律基礎(chǔ)，有利于法官根據(jù)審判實(shí)踐積累經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)運(yùn)用歸納推理所得的普遍性判斷來(lái)對(duì)案件進(jìn)行指導(dǎo)，在審判實(shí)踐中大有可為空間，且符合當(dāng)前案例指導(dǎo)制度的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)予以重視。

(三)方法層面的傳承：具體適用規(guī)則的缺位

傳統(tǒng)判例的形成與演進(jìn)歷經(jīng)悠久，最早可溯源至《禮記·王制》中記載的秦漢時(shí)期“今律其有斷事，皆依舊事斷之；其無(wú)條，取比類決之”，到明清時(shí)期格、敕、科、比等形式被淘汰，僅例與律并行[8]，法律地位越來(lái)越高。但究其發(fā)展，始終沒有使得該案件的可操作性產(chǎn)生任何突破，各朝都沒有設(shè)置任何程序性方案來(lái)幫助援引判例。而由于援引手段的缺乏直接造成了判例的不確定性，那么就是在由法官負(fù)責(zé)主導(dǎo)并又缺乏嚴(yán)格監(jiān)督的我國(guó)傳統(tǒng)司法制度下，該案件的不確定性就極易得到無(wú)限度的擴(kuò)張。法官的特殊性和個(gè)人偏好直接影響著判例的適用，在社會(huì)道德、權(quán)力、經(jīng)義等多種原則和因素的影響下，法官往往可以利用程序中的空缺來(lái)做出維系自己利益的裁量和判決，這就使得判例成了封建專制的工具。

無(wú)獨(dú)有偶，案例指導(dǎo)制度在具體適用規(guī)則上同樣存在空白?！兑?guī)定》第七條明確了基層法官適用指導(dǎo)性案例時(shí)“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)則，但未對(duì)法官如何適用指導(dǎo)性案例的具體實(shí)施細(xì)則進(jìn)行說(shuō)明。例如類似案例的裁判標(biāo)準(zhǔn)、“應(yīng)當(dāng)參照”的裁量程度、不參照時(shí)所承擔(dān)的責(zé)任類型和參照錯(cuò)誤的案件的救濟(jì)方式，均沒有詳細(xì)的適用規(guī)范。這說(shuō)明僅靠頒布指導(dǎo)性案例還不足以建立具有可實(shí)施性的案例指導(dǎo)制度。

三、案例指導(dǎo)制度對(duì)傳統(tǒng)判例文化的重構(gòu)

案例指導(dǎo)制度自建立以來(lái)在司法實(shí)務(wù)中發(fā)揮了顯著的作用。由上述可知，案例指導(dǎo)制度在傳承傳統(tǒng)判例文化的同時(shí)，也存在不完善之處，有必要針對(duì)性地給出建議。討論如何在文化傳承的基礎(chǔ)上重構(gòu)案例指導(dǎo)制度，是案例指導(dǎo)制度未來(lái)改革的必由之路。

(一)形式層面的重構(gòu)：報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案形成監(jiān)督

縱觀傳統(tǒng)判例文化，判例往往經(jīng)過(guò)皇帝的認(rèn)可或批準(zhǔn)才得以形成。如漢代決事比表現(xiàn)出由廷尉的選擇權(quán)，具體表現(xiàn)為對(duì)判例的審閱，但是對(duì)判例的最終決定權(quán)受到皇帝的嚴(yán)格控制。此后，在中國(guó)古代的判例制度呈現(xiàn)為最高司法機(jī)構(gòu)報(bào)送給最高權(quán)力機(jī)關(guān)，最高權(quán)力機(jī)構(gòu)作終局決定的程序。如上所述，與當(dāng)前的案例指導(dǎo)制度相比，將案例指導(dǎo)制度發(fā)布者定位為權(quán)力中心無(wú)疑導(dǎo)致了權(quán)力缺乏監(jiān)督的現(xiàn)象。對(duì)此可以參考司法解釋的產(chǎn)生程序，采用最高人民法院在指導(dǎo)性案例形成后報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案的路徑，以符合對(duì)該制度的有效監(jiān)督要求。

此外，如前所述，指導(dǎo)性案例的發(fā)布必須緊貼著國(guó)家的思想政策與方針。那么這些具有指導(dǎo)意義的案例除了需要解決法律法規(guī)本身所面臨的一些問題，也同樣需要處理一些超越當(dāng)前司法實(shí)務(wù)的政策和相對(duì)而言滯后的法律之間的矛盾。因此最高人民法院作為發(fā)布指導(dǎo)性案例的唯一主體，在開展案例指導(dǎo)工作中需要全面把握黨的領(lǐng)導(dǎo)和政法工作之間的度量，發(fā)布一些更具操作性的指導(dǎo)型案例，從而構(gòu)建一套更加符合我國(guó)國(guó)情的案例指導(dǎo)體系。

(二)功能層面的重構(gòu)：重視法官歸納推理能力的運(yùn)用

在肯定指導(dǎo)性案例在現(xiàn)有法律法規(guī)體系中承擔(dān)輔助功能的基礎(chǔ)之上，需要進(jìn)一步考察法官如何在司法實(shí)踐中合理運(yùn)用指導(dǎo)性案例。當(dāng)前案例指導(dǎo)制度下法律推理的構(gòu)造呈現(xiàn)出歸納推理缺位的現(xiàn)象，那么通過(guò)參考傳統(tǒng)判例文化可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)古代出現(xiàn)過(guò)歸納推理的現(xiàn)象。以清代道光二年“賈氏與人通奸、殺死知情之童養(yǎng)媳”案為例，刑部在援引四川省李陳氏的成案過(guò)程中，以死者年齡、犯罪情節(jié)等分類，類比了多項(xiàng)案件的事實(shí)情節(jié)，刑部在充分比對(duì)后認(rèn)為應(yīng)該統(tǒng)一處置，以避免同案不同判[9]。此例表明部分傳統(tǒng)判例中確實(shí)出現(xiàn)了歸納推理的現(xiàn)象，但這一歸納過(guò)程僅是一種表象性的外部歸納，主要依靠的是法官的主觀能動(dòng)性，并非系統(tǒng)的制度所致。歸納推理是在經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)的基礎(chǔ)上建立，這一思維方式的基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)積累，需要認(rèn)識(shí)到在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用演繹推理的同時(shí)也要重視法官靈活運(yùn)用歸納推理能力的培養(yǎng)，可以通過(guò)集體培訓(xùn)、案例研討、專家講座等方式，在日常審判活動(dòng)中提高法官綜合理解和運(yùn)用案例的能力。

(三)方法層面的重構(gòu)：設(shè)置程序性保障措施

《規(guī)定》要求各級(jí)人民法院在審理類似案件時(shí)采用“應(yīng)當(dāng)參照”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于參照效力的內(nèi)容，雖然部分學(xué)者在具體名稱的主張上存在不同，但多數(shù)學(xué)者在實(shí)質(zhì)上仍持“原則上應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例、不適用時(shí)要進(jìn)行說(shuō)理”的態(tài)度[10]。然而這一規(guī)定如何進(jìn)一步落到實(shí)處，卻沒有具體的適用規(guī)則。具體適用規(guī)則的缺失是傳統(tǒng)判例文化和案例指導(dǎo)制度共同存在的不足之處，為了建立具有可操作性的案例指導(dǎo)制度，相應(yīng)的制度保障必不可少。筆者認(rèn)為今后修法可以新增如下程序性保障措施：第一，加強(qiáng)法官的論證說(shuō)理義務(wù)。在判決過(guò)程中，法官處理與指導(dǎo)性案例相似案件時(shí)，對(duì)于相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)要表明積極考慮的立場(chǎng)，在裁判文書的說(shuō)理部分表明認(rèn)同、否定或部分參考的態(tài)度并闡明理由；第二，設(shè)置指導(dǎo)性案例上訴制度。當(dāng)事人在遇到如法官應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例而未適用，或是不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例而適用的情況時(shí)，允許當(dāng)事人提起上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

四、結(jié)論

對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行重構(gòu)，與社會(huì)形勢(shì)變化、法院實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累等因素密不可分。但從案例指導(dǎo)制度的宏觀發(fā)展來(lái)看，該制度作為國(guó)家現(xiàn)代化治理的工具之一，終究離不開本土文化的支撐。從這一意義上來(lái)講，案例指導(dǎo)制度是我國(guó)傳統(tǒng)判例文化與具有中國(guó)特色社會(huì)主義法律體制相結(jié)合的產(chǎn)物。結(jié)合前文分析，筆者從案例指導(dǎo)制度對(duì)傳統(tǒng)判例文化的傳承中，探索出幾條該制度的未來(lái)完善路徑。第一，堅(jiān)持最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的主體地位，同時(shí)向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告?zhèn)浒?第二，重視對(duì)法官歸納推理能力的培養(yǎng)；第三，設(shè)置程序性的保障措施。在對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)判例和民事文化繼承的基礎(chǔ)上，將其融入中國(guó)當(dāng)代的社會(huì)主義法治要求和元素，可以更好地指導(dǎo)我國(guó)司法工作的理論和實(shí)踐，從而有效地解決“同案不同判”的矛盾性問題。