從數(shù)字音樂獨家版權(quán)案看版權(quán)濫用的規(guī)制路徑

文 / 謝南希

一、引言

近年來國內(nèi)數(shù)字平臺已發(fā)展成為多產(chǎn)品的生態(tài)系統(tǒng)，具有橫向和縱向擴(kuò)張的傾向。1. OECD, Digital competition policy: Are ecosystems different? at https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)96/en/pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。音樂領(lǐng)域數(shù)字音樂平臺縱向擴(kuò)張的現(xiàn)象較為顯著，平臺已打通音樂創(chuàng)作、發(fā)行、宣傳、運營等多環(huán)節(jié)，承擔(dān)著連接上游內(nèi)容創(chuàng)作者和版權(quán)方、下游其他平臺、終端消費者等的重要角色。2. 飛娛財經(jīng)：《騰訊音樂，不該也不會一家獨大》，https://36kr.com/p/1576251430308610，最后訪問日期：2022年10月30日。隨著國家版權(quán)局2015年啟動音樂版權(quán)專項整治行動，強化音樂領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，結(jié)合版權(quán)本身具有的法定壟斷屬性和已有作品的不可再生特征，版權(quán)的戰(zhàn)略價值凸顯。3. 國家版權(quán)局：《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》，http://www.cac.gov.cn/2015-07/10/c_1115878658.htm，最后訪問日期：2022年10月30日；北京捷成世紀(jì)科技股份有限公司：《答投資者aiolos問》，https://ir.p5w.net/question/000108FD633FED1847608326604865F8393C.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。如果平臺掌握的版權(quán)稀缺性和規(guī)模都達(dá)到一定臨界點，再加之平臺具有較高的市場份額，那么平臺對于版權(quán)的權(quán)益將轉(zhuǎn)化為獨一無二的競爭優(yōu)勢。在與市場其他經(jīng)營者交易、為消費者提供服務(wù)時，具有較高市場份額的平臺在版權(quán)價格、會員付費價格、轉(zhuǎn)授權(quán)價格等方面將擁有更高的議價能力。

2021年7月，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“國家市場監(jiān)督管理總局”）依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條從違法實施經(jīng)營者集中的角度闡明了數(shù)字音樂平臺推行獨家版權(quán)模式、收購競爭對手等行為對市場競爭造成的危害和潛在影響。4. 國家市場監(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局依法對騰訊控股有限公司作出責(zé)令解除網(wǎng)絡(luò)音樂獨家版權(quán)等處罰》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html，最后訪問日期：2022年10月30日。這一案件顯示當(dāng)前音樂領(lǐng)域存在獨家版權(quán)引發(fā)的版權(quán)濫用現(xiàn)象，版權(quán)可能被濫用，導(dǎo)致市場競爭等公共利益受損。但是，國家市場監(jiān)督管理總局責(zé)令解除獨家版權(quán)的決定似乎沒有完全修復(fù)獨家版權(quán)模式給音樂行業(yè)帶來的不利競爭影響，尤其是被抬高的版權(quán)價格，也沒有為以音樂為代表的內(nèi)容行業(yè)缺乏公平合理的轉(zhuǎn)授權(quán)機(jī)制這一問題提供解決方案。本文將從國家市場監(jiān)督管理總局責(zé)令解除獨家版權(quán)案出發(fā)，討論音樂領(lǐng)域獨家版權(quán)引發(fā)的版權(quán)濫用現(xiàn)狀及其對市場競爭和行業(yè)的影響，分析版權(quán)濫用現(xiàn)象的行業(yè)背景和成因，然后將版權(quán)濫用行為分別放在中美知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法項下進(jìn)行考察，對比中美在規(guī)制版權(quán)濫用方面思路上的不同及相關(guān)法律適用面臨的問題，最后總結(jié)美國法帶來的啟示及我國應(yīng)對版權(quán)濫用的方案。

二、音樂領(lǐng)域版權(quán)濫用現(xiàn)狀

2021年7月國家市場監(jiān)督管理總局責(zé)令解除獨家版權(quán)案顯示，我國音樂領(lǐng)域獨家版權(quán)模式引發(fā)了版權(quán)濫用現(xiàn)象。在該案中，國家市場監(jiān)督管理總局認(rèn)定案涉數(shù)字音樂平臺在2016年7月收購競爭對手時，雙方市場份額分別為45.77%、39.65%，均列市場前兩位，該平臺通過經(jīng)營者集中后在國內(nèi)音樂市場具有較高市場份額，有能力促使上游版權(quán)方對其進(jìn)行獨家版權(quán)授權(quán)，提高市場進(jìn)入壁壘，具有排除、限制競爭的效果。5. 國家市場監(jiān)督管理總局：《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)違法實施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。國家市場監(jiān)督管理總局認(rèn)為，此次集中可能提高版權(quán)資源壁壘，在集中后實體鎖定較多獨家版權(quán)資源的情況下，新進(jìn)入者須依靠其轉(zhuǎn)授權(quán)，進(jìn)入相關(guān)市場較為困難，而且，此次集中可能增加用戶轉(zhuǎn)換成本，集中后市場進(jìn)入活躍度不高。6. 國家市場監(jiān)督管理總局：《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)違法實施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。

實際上，獨家版權(quán)最初于2013年引進(jìn)國內(nèi)音樂市場。當(dāng)時一音樂公司與眾多公司達(dá)成獨家或非獨家版權(quán)合作，掌握曲庫數(shù)量接近2,000萬，超過市場版權(quán)總量的一半，隨著行業(yè)整合，一數(shù)字音樂平臺繼承了該音樂公司積累的獨家資源和曲庫。7. IC實驗室：《版權(quán)壟斷巨頭廝殺，資本怎樣摧毀音樂行業(yè)？》，https://www.huxiu.com/article/399831.html，最后訪問日期：2022年10月30日。2016年，該平臺通過與上游版權(quán)方簽署獨家版權(quán)協(xié)議、支付高額預(yù)付金和收購主要競爭對手等行為，掌握了超過80%的市場份額，曲庫數(shù)量超過2,000萬，其中獨家曲庫約440萬，曲庫和獨家資源的市場占有率均超過80%。8. 國家市場監(jiān)督管理總局：《騰訊控股有限公司收購中國音樂集團(tuán)股權(quán)違法實施經(jīng)營者集中案行政處罰決定書》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日。作為對比，2022年音著協(xié)管理的音樂作品總數(shù)超過1,500萬首9. 中國音樂著作權(quán)協(xié)會：《中國音樂著作權(quán)協(xié)會簡介》，https://www.mcsc.com.cn/about/situation.html，最后訪問日期：2022年10月30日。，僅占該平臺2016年曲庫總數(shù)量的約75%。

在2021年國家市場監(jiān)督管理總局責(zé)令解除獨家版權(quán)后，獨家版權(quán)模式似乎仍在持續(xù)。事實上，音樂市場上具有決定性的頭部曲目只有極少數(shù)，如周杰倫、五月天等頭部音樂人的內(nèi)容，2015年頭部曲目數(shù)量的數(shù)據(jù)是約3萬首，這3萬首占據(jù)90%的市場播放份額，這部分頭部版權(quán)可能是2018年國家版權(quán)局推動平臺間相互授權(quán)各自99%獨家作品時未觸及的1%，也可能是此次市監(jiān)部門在決定中排除的平臺與獨立音樂人之間獨家合作的部分。當(dāng)前，這些頭部內(nèi)容當(dāng)前可能仍處于獨家狀態(tài)。10. 新華網(wǎng)：《國家版權(quán)局推動騰訊音樂與網(wǎng)易云音樂達(dá)成版權(quán)合作 相互授權(quán)音樂作品》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-02/09/c_1122396162.htm，最后訪問日期：2022年10月30日；王俊、張雅婷、諸未靜：《騰訊音樂合并被追溯處罰：獨家版權(quán)時代正在走向終結(jié)》，http://www.21jingji.com/article/20210724/herald/7b84250763a6ebcfbc2cd755c4 45edc3.html，最后訪問日期：2022年10月30日；犀利財經(jīng)：《關(guān)于音樂版權(quán)合作，你們想的都太簡單》，https://36kr.com/p/1722273497089，最后訪問日期：2022年10月30日。這或許是2022年1月國家版權(quán)局約談唱片公司、詞曲版權(quán)公司和數(shù)字音樂平臺時再次明確禁止簽署獨家版權(quán)協(xié)議的原因之一。11. 國家版權(quán)局：《國家版權(quán)局約談數(shù)字音樂相關(guān)企業(yè) 推動構(gòu)建數(shù)字音樂版權(quán)良好生態(tài)》，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12227/355756.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。目前，獨家模式已推廣至影視領(lǐng)域，2022年2月，一上市公司以18億元的價格對外一攬子授予6332部影視節(jié)目的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因具有潛在反競爭效果而引發(fā)了深交所問詢和媒體報道。12. 北京捷成世紀(jì)科技股份有限公司：《北京捷成世紀(jì)科技股份有限公司關(guān)于對深圳證券交易所關(guān)注函回復(fù)的公告》，https://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN202202251549120090_1.pdf?1645810953000.pdf，最后訪問日期：2022年10月30日；范佳來：《捷成股份拿下騰訊18億影視版權(quán)訂單，深交所要求說明獨家性》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_16703964，最后訪問日期：2022年10月30日。

獨家版權(quán)模式持續(xù)多年，除帶來不利競爭影響外，還推高了版權(quán)價格，導(dǎo)致市場其他經(jīng)營者無法進(jìn)入市場。從持續(xù)時間來看，音樂領(lǐng)域的獨家版權(quán)模式于2013年引入，雖然國家市場監(jiān)督管理總局未明確案涉數(shù)字音樂平臺實施獨家版權(quán)行為的起始日期，但自平臺收購競爭對手起計算（2016年7月）至被責(zé)令解除（2021年7月），獨家版權(quán)行為至少持續(xù)5年之久，其中不包括收購前經(jīng)營積累314萬獨家曲庫所花費的時間。保守估計，自2013年起計算至2021年，獨家版權(quán)模式的存續(xù)時間長達(dá)八年，這足以改變音樂行業(yè)生態(tài)，獨家版權(quán)模式下平臺支付的高額預(yù)付金已顯著提升版權(quán)費用。而且，行業(yè)內(nèi)不止一個平臺采取獨家版權(quán)模式。13. 21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報：《后獨家版權(quán)時代網(wǎng)易騰訊硝煙再起 網(wǎng)易云音樂訴騰訊音樂不正當(dāng)競爭》，https://m.21jingji.com/article/20220428/herald/d2f9de54c6e9be192841f9f2014491f0.html，最后訪問日期：2022年10月30日。即便2021年市監(jiān)部門明令解除獨家模式，但此前建立起來的高額預(yù)付金模式短期內(nèi)沒有改變，版權(quán)方均持觀望態(tài)度，不愿放棄獨家高額收益，版權(quán)成本超合理價格兩三倍。14. 艾瑞網(wǎng)：《騰訊音樂“變相獨家”仍存，規(guī)避反壟斷的底氣何在》，https://news.iresearch.cn/yx/2021/10/402250.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日；互聯(lián)網(wǎng)指北：《宣布放棄獨家版權(quán)，音樂市場就沒有“版權(quán)頑疾”了嗎？》，https://36kr.com/p/1379852506480008，最后訪問日期：2022年10月30日；郭夢儀：《后獨家版權(quán)時代：騰訊音樂業(yè)績下滑 網(wǎng)易抖音快手奮起直追》，https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2022-04-02/doc-imcwipii1903434.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。高價版權(quán)已成為市場其他經(jīng)營者進(jìn)入市場的價格壁壘，若這些潛在的市場新入者無法以合理市場價格取得授權(quán)，音樂市場的可競爭性將持續(xù)處于低位。

獨家版權(quán)及其引發(fā)的版權(quán)濫用不是我國特有現(xiàn)象。以美國為例， 20世紀(jì)40年代，美國司法部曾根據(jù)《謝爾曼法案》起訴美國詞曲作者及音樂出版商協(xié)會（以下簡稱“ASCAP”）和美國廣播音樂公司，指控這兩個美國最大的著作權(quán)集體管理組織涉嫌壟斷。15. United States v. ASCAP, 1941-43 Tr. Cas. (CCH) ? 56,104 (S.D.N.Y.1941); United States v. Broadcast Music, Inc., 1940-43 Trade Cas. ?56,096 (E.D. Wisc. 1941).這兩個案件最終均以合意裁決（consent decree）的形式和解結(jié)案，以ASCAP案為例，合意裁決明確禁止ASCAP與其會員詞曲作者或音樂出版商簽訂獨家合同，或以其他方式阻礙其會員直接許可，以便音樂使用者能直接從會員處獲得許可。16. Public Comments of the American Society of Composers, Authors and Publishers Regarding Review of the ASCAP and BMI Consent Decrees, August 6, 2014, https://foxrothschild.gjassets.com/content/uploads/2017/03/4-ASCAP-AFJ2-Review-Public-Comments.pdf (Last visited on October 30, 2022).2016年，美國司法部再次指控ASCAP與上游版權(quán)方達(dá)成約150份獨家合同的行為違反了合意裁決，ASCAP同意支付175萬美元和解，并承諾不再訂立獨家合同。17. Department of Justice, Justice Department Settles Civil Contempt Claim against ASCAP for Entering into 150 Exclusive Contracts with Songwriters and Music Publishers, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-settles-civil-contemptclaim-against-ascap-entering-150-exclusive (Last visited on October 30, 2022).可見，音樂領(lǐng)域的獨家版權(quán)不是個新問題，具有較高市場份額或具備著作權(quán)集體管理組織性質(zhì)的主體是獨家版權(quán)模式推行、版權(quán)濫用現(xiàn)象形成的關(guān)鍵原因之一。

三、版權(quán)濫用現(xiàn)象的行業(yè)背景及成因

我國音樂領(lǐng)域的版權(quán)濫用現(xiàn)象在某種程度上來說是我國強化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時代背景下行業(yè)正版化轉(zhuǎn)型過程中的必然產(chǎn)物，有必要從其根源探尋解決方案。2000年后，隨著我國加入世界貿(mào)易組織，執(zhí)行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，我國開始負(fù)有強化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際義務(wù)，這與國內(nèi)日益增加的對自研成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)部需求相呼應(yīng)，共同促使我國提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。在這一背景下，國內(nèi)加強了內(nèi)容行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，推動行業(yè)朝正版化方向轉(zhuǎn)型發(fā)展，音樂行業(yè)是其中之一。當(dāng)版權(quán)成為一種核心資源，頭部版權(quán)的稀缺和戰(zhàn)略屬性加上平臺間激烈的競爭推高了版權(quán)的價格，獨家版權(quán)的高額預(yù)付金模式盛行，最終使得部分平臺形成了以版權(quán)為核心競爭力和護(hù)城河的商業(yè)模式。這一商業(yè)模式在短期內(nèi)顯然是成功的。18. 吳燕雨：《騰訊拿下“三大”獨家版權(quán) 數(shù)字音樂版權(quán)格局已定？》， http://m.21jingji.com/article/20170525/f73fea7df61b cca0b04988e099bbbf8c.html，最后訪問日期：2022年10月30日；高小倩：《最前線 | 騰訊音樂掛牌紐交所，股價首日收漲7.69%市值229億美元》，https://www.36kr.com/p/1723053457409，最后訪問日期：2022年10月30日。國家市場監(jiān)督管理總局責(zé)令解除獨家版權(quán)的命令可能撼動這一商業(yè)模式的根基，改變行業(yè)現(xiàn)有的競爭格局。

在監(jiān)管推動行業(yè)正版化發(fā)展過程中，行業(yè)內(nèi)缺乏符合數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代效率、由集體管理組織統(tǒng)一運作的一攬子授權(quán)機(jī)制。在這一背景下，具有較高市場份額的平臺通過支付高價掌握了頭部版權(quán)，版權(quán)數(shù)量達(dá)到了與集體管理組織相當(dāng)?shù)囊?guī)模，成為事實上的集體管理組織，但是平臺具有自我優(yōu)待和反競爭的動機(jī)和能力，沒有為市場其他經(jīng)營者提供公平合理的版權(quán)價格和授權(quán)方案，以排除、限制競爭的方式濫用了版權(quán)，這是導(dǎo)致當(dāng)前行業(yè)內(nèi)版權(quán)沖突不斷、侵權(quán)訴訟頻發(fā)的主要原因之一。19. 美國音樂產(chǎn)業(yè)的一攬子強制許可制度具有借鑒意義。U.S. Copyright Office, The Music Modernization Act, https://www.copyright.gov/music-modernization/ (Last visited on October 30, 2022); Mechanical Licensing Collective, The Digital Music Royalties Landscape, https://www.themlc.com/digital-music-royalties-landscape (Last visited on October 30, 2022); 楊 緒 東：《論美國<音樂現(xiàn)代化法案>的體系化制度創(chuàng)新——兼論其對我國未來數(shù)字音樂立法的啟示》，載《科技與法律》2019年第5期，第27-34頁。而且，由于行業(yè)透明度不夠，市場競爭是否恢復(fù)、相關(guān)數(shù)字音樂平臺解除獨家版權(quán)的履行情況、版權(quán)價格是否回歸正常水平等具體情況均不清楚。在缺乏高效一攬子授權(quán)機(jī)制和第三方監(jiān)督的市場環(huán)境下，具有較高市場份額的平臺通過提高版權(quán)價格來集中版權(quán)、形成競爭優(yōu)勢以實現(xiàn)盈利，同時設(shè)置版權(quán)壁壘排除、限制競爭的做法是符合自身利益的選擇。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，當(dāng)版權(quán)濫用行為損害了公共利益，這種損害往往是不可見且難以證明的，舉證難度主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，數(shù)字市場的競爭是動態(tài)變化的，受多重因素影響，如創(chuàng)新、價格、數(shù)量、組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營策略、供需關(guān)系等，除價格和數(shù)量外的其他影響因素均無法量化，這使得執(zhí)法部門難以在經(jīng)營者的特定行為和特定市場結(jié)果之間建立對應(yīng)的因果關(guān)系，一個結(jié)果通常是多重原因疊加產(chǎn)生的。第二，執(zhí)法部門和公眾對于市場的感知高度依賴新聞媒體，但新聞媒體也難以及時追蹤市場內(nèi)那些微妙而重大的變化。一方面新聞媒體報道行業(yè)情況需要基本的素材和數(shù)據(jù)，而行業(yè)內(nèi)部分關(guān)鍵信息屬于商業(yè)機(jī)密，不可公開獲取，或需要廣泛市場調(diào)研，成本高昂，另一方面，新聞媒體的報道通常具有滯后性，無法反映市場的實時變化。第三，除執(zhí)法外，現(xiàn)階段國內(nèi)數(shù)字市場缺乏公共主體基于公共利益受損而提起訴訟的實踐經(jīng)驗。在反壟斷領(lǐng)域，雖然2022年反壟斷法修訂時新增了公益訴訟條款，但具體實施仍處于落地階段，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域雖在治理假冒偽劣方面有少量公益訴訟實踐，但并未形成系統(tǒng)化制度。20. 最高人民檢察院：《最高檢印發(fā)<通知>要求充分認(rèn)識反壟斷法增設(shè)檢察公益訴訟條款的重要意義 積極穩(wěn)妥開展反壟斷領(lǐng)域公益訴訟》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202208/t20220801_569635.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日；姜偉：《聚焦反壟斷：知識產(chǎn)權(quán)檢察公益訴訟的新進(jìn)路》，載《中國檢察官》2022年3月第5期，第72-76頁。

四、音樂獨家版權(quán)濫用的規(guī)制困境

（一）當(dāng)前背景下公共利益與私人利益保護(hù)存在失衡

從知識產(chǎn)權(quán)的角度，一般認(rèn)為版權(quán)是一種法定專有權(quán)，版權(quán)人有權(quán)自主定價，也有權(quán)拒絕向其他人授權(quán)，這些行為常被視為行使版權(quán)的正當(dāng)體現(xiàn)，屬于商業(yè)經(jīng)營自由。保護(hù)版權(quán)人的排他性權(quán)利意味著保護(hù)創(chuàng)新的原動力，有利于鼓勵創(chuàng)新。在這一語境下，版權(quán)人的私人利益和激勵創(chuàng)新這一公共利益具有一致性。但是，中國版權(quán)法項下的公共利益具有超越激勵創(chuàng)新這一目標(biāo)之外的內(nèi)涵。

《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條和第四條規(guī)定，著作權(quán)法的目的不僅包括保護(hù)著作權(quán)本身，還包括保護(hù)著作權(quán)相關(guān)權(quán)益、鼓勵作品傳播、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)文化繁榮等其他內(nèi)容，權(quán)利的行使不得損害公共利益。為了促進(jìn)作品傳播，著作權(quán)法專門設(shè)置了合理使用與法定許可制度，為權(quán)利人之外的主體不經(jīng)許可使用版權(quán)預(yù)留通道。著作權(quán)法的制度設(shè)計明確指向了應(yīng)兼顧公共利益和版權(quán)人利益這一立場。司法實踐進(jìn)一步明確了公共利益和版權(quán)人利益之間的優(yōu)先順序。北京市第一中級人民法院認(rèn)為公共利益的重要性高于權(quán)利人利益：“我國《著作權(quán)法》雖以保護(hù)作者利益作為立法目的之一，但同時也將權(quán)利平衡原則納入立法原則，在公共利益較著作權(quán)人利益明顯重要時，有條件地限制著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，以取得公共利益與私人利益之間的平衡。”21. 參見北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第4505號民事判決書。

盡管利益平衡有清晰的規(guī)則依據(jù)，實踐中也確立了公私利益之間的優(yōu)先性，但是，當(dāng)前版權(quán)立法、執(zhí)法和司法均強調(diào)高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，對于局部領(lǐng)域客觀存在的版權(quán)濫用現(xiàn)象缺乏針對性規(guī)制。為填補這一法律空白，在2020年著作權(quán)法修訂時曾考慮引入權(quán)利濫用條款。22. 全國人民代表大會常務(wù)委員會：《著作權(quán)法修正案（草案）征求意見》第三條和第二十四條，2020年4月30日。當(dāng)時的立法背景是，主管部門希望解決執(zhí)法手段偏少偏軟、對侵權(quán)行為處罰偏輕的問題，并針對性地規(guī)制濫用著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、擾亂傳播秩序或損害公共利益的行為。23. 中國人大網(wǎng)：《關(guān)于<中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）>的說明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/f254003ab9144f5db7363cb3e01cabde.shtml，最后訪問日期：2022年10月30日。為此，一審稿第四條增加原則性規(guī)定：“不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播”，第五十條增加法律責(zé)任條款，對于“濫用著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，擾亂傳播秩序的，由著作權(quán)主管部門責(zé)令改正，予以警告、沒收違法所得，非法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處非法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額、非法經(jīng)營額難以計算或者不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款?！?4. 參見《國務(wù)院關(guān)于提請審議<中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）>的議案》。

新增的著作權(quán)濫用條款隨即引發(fā)部分知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的批評，例如著作權(quán)主體很少具有濫用權(quán)利的能力，權(quán)利濫用不是當(dāng)前著作權(quán)法律實踐的主要矛盾25. 李?。骸吨鳈?quán)法修訂不宜引入“權(quán)利濫用”條款》，https://mp.weixin.qq.com/s/v21F2AYu4xlqQAkRyJH7Jg，最后訪問日期：2022年10月30日。；引入權(quán)利濫用行政責(zé)任背離了著作權(quán)法作為一部權(quán)利保護(hù)法的本質(zhì)，著作權(quán)濫用制度本身容易被濫用26. 張偉君：《“濫用著作權(quán)”條款，不要也罷——評〈著作權(quán)法修正案（草案）〉第四條》，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?3538.html，最后訪問日期：2022年10月30日。；著作權(quán)濫用行為可能涉及濫用市場支配地位，落入反壟斷法的規(guī)制范圍，著作權(quán)法不宜另建一套規(guī)制框架27. 馮曉青：《<著作權(quán)法修改草案>中著作權(quán)濫用承擔(dān)行政責(zé)任條款的不當(dāng)性》，https://mp.weixin.qq.com/s/6uoUPE0zRJ8tpveAr_hYHQ，最后訪問日期：2022年10月30日；李揚：《著作權(quán)法修正案草案著作權(quán)濫用條款印象、猜測與建議》，https://mp.weixin.qq.com/s/P-4ZodiKR-O-Evex5rLhUQ，最后訪問日期：2022年10月30日。；著作權(quán)濫用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（如“濫用”、“擾亂傳播秩序”）仍存爭議，行政執(zhí)法可能面臨困難28. 葉曉：《著作權(quán)法權(quán)利濫用條款的定位和完善》，https://mp.weixin.qq.com/s/5uyJdsQAWYhOMcSs7tk34w，最后訪問日期：2022年10月30日。等。出于上述理由，該條款最終被刪去?，F(xiàn)階段權(quán)利濫用行為處于無針對性條款加以約束的狀態(tài)。

即便規(guī)則層面缺乏依據(jù)，但法院和學(xué)者并沒有完全放棄知識產(chǎn)權(quán)法這一條規(guī)制路徑。對于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律適用，廣東省高級人民法院采取了個案分析的思路：“當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人超出法律對其專有權(quán)規(guī)定的范圍而濫用其權(quán)利，即使經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，根據(jù)具體情形，仍可以構(gòu)成不同性質(zhì)的違法行為，包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法禁止的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相應(yīng)的法律、行政法規(guī)進(jìn)行認(rèn)定和處理，而不必然依照反壟斷法處理。”29. 參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終712號民事判決書。截至撰寫本文時，筆者未檢索到其他法院對于在知識產(chǎn)權(quán)法框架下規(guī)制版權(quán)濫用這一路徑的立場和觀點。法院沒有否定知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的可能性，而是需要考察違法行為的性質(zhì)，超出法定范圍的權(quán)利濫用行為仍可能落入知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制范圍。學(xué)者也仍在知識產(chǎn)權(quán)理論層面探討版權(quán)濫用的概念、類型、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)制路徑。30. 馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)行使的正當(dāng)性考量：知識產(chǎn)權(quán)濫用及其規(guī)制研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第10期，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUzNTg1OTQ4Ng==&mid=2247488394&idx=1&sn=eef6bf4aa9dbf936d940c705f63d98be&chksm=fafe4bfbcd89c2ed3ab27c0485c833c216e825c4efdf4519512ffad28ff10a93099fb3e7002f&cur_album_id=26484980903915 19233&scene=189#wechat_redirect，最后訪問時間：2022年11月21日；聞漢東：《版權(quán)濫用的表現(xiàn)和判定標(biāo)準(zhǔn)初探》，載《數(shù)字版權(quán)觀察》2022年第1期，第12-22頁。

（二）反壟斷法適用存在客觀難度

對于知識產(chǎn)權(quán)濫用，反壟斷法及配套法規(guī)表面上具備相當(dāng)完備的規(guī)則。我國反壟斷法第六十八條明確，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為適用反壟斷法，《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》進(jìn)一步細(xì)化了具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為類型及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實際上，現(xiàn)行反壟斷法最早制定于2008年，雖于2022年進(jìn)行了修訂，但總體上遵循傳統(tǒng)的界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場地位、分析被訴行為的競爭影響三步驟。事實上，涉及平臺經(jīng)濟(jì)的案件中相關(guān)市場的界定、市場地位和濫用行為的證明都存在較大難度。31. 曾田：《內(nèi)容平臺版權(quán)許可縱向限制的反壟斷規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第10期，https://mp.weixin.qq.com/s/euOte200-oyBGCM6rJItfw，最后訪問時間：2022年11月21日。

平臺經(jīng)濟(jì)類案件中界定相關(guān)市場的客觀難度得到了法院的確認(rèn)。2017年，最高人民法院明確互聯(lián)網(wǎng)競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為的競爭影響的工具，本身并非目的，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均須明確清楚地界定相關(guān)市場。32. 參見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。近期平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷部門立法也轉(zhuǎn)變了思路，試圖繞過相關(guān)市場界定這一步驟。例如，2021年，國家市場監(jiān)督管理總局《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》借鑒歐盟《數(shù)字市場法》的事前規(guī)制思路，根據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類以及限制能力的標(biāo)準(zhǔn)直接界定超大型平臺并施加相應(yīng)義務(wù)。33. 國家市場監(jiān)督管理總局：《關(guān)于對<互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）><互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）>公開征求意見的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html，最后訪問日期：2022年10月30日；Regulation (EU) 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act), OJ L 265, October 12, 2022, pp.1-66.

在市場地位方面，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場支配地位的認(rèn)定是綜合衡量的結(jié)果，需考慮的相關(guān)因素較多34. 參見《中華人民共和國反壟斷法》第二十三條。，舉證難度較大。以市場份額這一因素為例，平臺經(jīng)營者的市場份額處于持續(xù)動態(tài)變化中，具體計算需要權(quán)威可靠的經(jīng)營者和行業(yè)數(shù)據(jù)支撐，但考慮到商業(yè)秘密保護(hù)、統(tǒng)計口徑差異、細(xì)分領(lǐng)域眾多等情況，當(dāng)前公開的市場份額信息較少。反壟斷法司法解釋就平臺經(jīng)營者的市場份額擬認(rèn)定采取多元計算基準(zhǔn)也間接顯示平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場份額的證明存在難度。35. 《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》（2022年11月18日發(fā)布）第40條第4款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額時，可以采用能夠反映相關(guān)市場實際競爭狀況的商品交易金額、用戶數(shù)量、用戶使用時長、訪問量、點擊量、數(shù)據(jù)資產(chǎn)數(shù)量或者其他指標(biāo)作為計算基準(zhǔn)。”

具體到競爭分析層面，關(guān)于排他性權(quán)利的獨家授予可能引發(fā)的反競爭效果，我國法院明確區(qū)分獨家授權(quán)環(huán)節(jié)和獨家授權(quán)后的其他環(huán)節(jié)。在一體育賽事反壟斷案件中，最高人民法院認(rèn)可了獨家授權(quán)的商業(yè)合理性，明確授權(quán)環(huán)節(jié)一般不會產(chǎn)生反競爭效果，反壟斷關(guān)注的焦點為授權(quán)后權(quán)利的不正當(dāng)行使行為。36. 參見最高人民法院(2021)最高法知民終1790號民事判決書。關(guān)于經(jīng)營權(quán)的獨家授予，最高人民法院指出：“權(quán)利的排他性或者排他性權(quán)利本身并不是反壟斷法預(yù)防和制止的對象，排他性權(quán)利的不正當(dāng)行使才可能成為反壟斷法預(yù)防和制止的對象?！诮?jīng)營權(quán)授予環(huán)節(jié)，經(jīng)營者僅將經(jīng)營權(quán)授予另一家經(jīng)營者獨占，而沒有放開授予多家同時經(jīng)營，一般具有其正當(dāng)性。這種選擇本是經(jīng)營者獨立行使民事權(quán)利的體現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)效果上被授權(quán)的經(jīng)營者只不過是原始經(jīng)營人具體經(jīng)營的替代，等于或者相當(dāng)于原始經(jīng)營人自己對外交易，僅在授權(quán)環(huán)節(jié)一般不會對外產(chǎn)生反競爭效果，除非存在經(jīng)營者通謀損害消費者利益等特殊情形；即使出現(xiàn)反競爭效果，該效果也往往是授權(quán)后被授權(quán)的經(jīng)營者實施壟斷行為所致。”也就是說，經(jīng)營者在取得獨家授權(quán)后不正當(dāng)行使權(quán)利的行為可能構(gòu)成濫用，落入反壟斷法的規(guī)制范圍。

從行為類型上看，對于具有較高市場份額的經(jīng)營者，取得獨家授權(quán)后的超高定價或拒絕許可行為可能構(gòu)成濫用。然而，證明其構(gòu)成反壟斷法項下的濫用存在相當(dāng)大的難度。濫用的認(rèn)定需要評估行為帶來的消極效果和積極效果，由于通常涉及復(fù)雜的市場經(jīng)營行為樣態(tài)，需運用反壟斷法和經(jīng)濟(jì)學(xué)等進(jìn)行綜合判斷37. 參見最高人民法院（2020）最高法知民終1452號民事判決書。。以超高定價為例，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十四條列明了認(rèn)定不公平高價的考量因素，包括但不限于同類產(chǎn)品比較、同一企業(yè)相同產(chǎn)品的空間比較、同一企業(yè)產(chǎn)品的時間比較和成本加合理利潤等。但在實際商業(yè)場景中，產(chǎn)品價格的構(gòu)成非常復(fù)雜，尤其是與結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)的時候。如浙江省寧波市中級人民法院指出：“特別是當(dāng)商品結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)后，商品售價會包含知識產(chǎn)權(quán)合法獨占性的競爭力轉(zhuǎn)化的價格，這部分價格即彌補了創(chuàng)新的成本，也是對創(chuàng)新的激勵，故管制超高定價需審慎認(rèn)定，以防抑制競爭動機(jī)，弱化競爭強度、阻礙有效激勵創(chuàng)新?！?8. 參見浙江省寧波市中級人民法院(2020)浙02知民初182號民事判決書。而且有時涉及差異化定價的情況。39. 蘇華：《反壟斷法能否對微軟高價行為作判定》，http://jjckb.xinhuanet.com/opinion/2012-12/26/content_420486.htm，最后訪問日期：2022年10月30日；電子信息產(chǎn)業(yè)網(wǎng)：《高通遭遇反壟斷：曾因?qū)＠▋r差異化被多國調(diào)查》，http://www.cena.com.cn/5g/20131128/44725.html，最后訪問日期：2022年10月30日。面臨復(fù)雜的價格組成，原告若擬證明濫用行為需要大量行業(yè)數(shù)據(jù)和信息支撐，但是，價格信息一般屬于商業(yè)機(jī)密，無法通過公開渠道獲取，大部分經(jīng)營者并不具備舉證能力。

拒絕許可的認(rèn)定也存在門檻高、舉證難的類似問題?！蛾P(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第七條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情形下拒絕許可，需考慮以下因素：第一，知識產(chǎn)權(quán)不能被合理替代，對于其他經(jīng)營者參與競爭所必需；第二，拒絕許可將帶來消極影響，損害消費者利益或者公共利益；第三，許可對掌握知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者不會造成不合理損害。這些因素為原告舉證設(shè)置了較高的門檻，尤其是第一項。在司法實踐中，只有海能達(dá)訴摩托羅拉濫用市場地位這一例案件部分涉及構(gòu)成必需設(shè)施的知識產(chǎn)權(quán)的判斷，該案的爭議焦點為一項涉及知識產(chǎn)權(quán)的API端口可能構(gòu)成拒絕許可，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為案涉API端口不是必需的，存在其他替代方案。40. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初1671號民事判決書。但是，該案的參考意義有限，因為該案涉及的是規(guī)模極小的許可，與單個經(jīng)營者規(guī)模性地掌握大量頭部版權(quán)的版權(quán)濫用情況存在本質(zhì)差別。若擬證明單個經(jīng)營者掌握的頭部版權(quán)對于其他經(jīng)營者參與競爭是必需的、不存在替代方案，目前暫無先例可循。

由于上述客觀情況的存在，原告舉證證明濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為在很大程度上可以說是一項難以達(dá)成的目標(biāo)，由于進(jìn)入司法審查的成功案件極少41，實踐中對于版權(quán)濫用的認(rèn)定未形成清晰統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。2021年7月國家市場監(jiān)督管理總局通過執(zhí)法、根據(jù)經(jīng)營者集中條款處罰獨家版權(quán)行為也側(cè)面印證了濫用知識產(chǎn)權(quán)條款的適用所面臨的困境。

五、美國法限制版權(quán)行使的雙重路徑

（一）版權(quán)濫用可作為侵權(quán)抗辯理由

在美國知識產(chǎn)權(quán)法的司法實踐中，對于權(quán)利人提起的侵權(quán)訴訟，知識產(chǎn)權(quán)濫用是一項得到法院認(rèn)可的抗辯理由，可作為盾牌用來對抗權(quán)利人提出的賠償請求，具有防御性質(zhì)。這一定位不同于中國2020年著作權(quán)法修訂時試圖引入的著作權(quán)濫用條款，這一規(guī)定因過于原則性且附帶罰則而可能被濫用，成為其他經(jīng)營者限制甚至是攻擊權(quán)利人行使權(quán)利的武器。1942年，美國最高法院首次認(rèn)可了專利濫用可作為一項侵權(quán)抗辯理由，并明確原告利用其專利來限制專利壟斷權(quán)范圍之外的競爭，這一做法違反了美國憲法和專利法所蘊含的公共政策，當(dāng)原告權(quán)利的行使不利于公共利益，法院可依據(jù)衡平法原則不予支持。42. Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488 (1942).該案意味著美國最高法院認(rèn)為專利權(quán)的壟斷屬性應(yīng)受到專利公共政策的限制，被告基于專利法本身的公共政策可提出專利濫用抗辯，無需證明原告違反了反壟斷法。

1990年，美國第四巡回上訴法院將專利濫用的原理延伸適用于版權(quán)濫用。美國第四巡回上訴法院提出，既然版權(quán)法和專利法均服務(wù)于公共利益，版權(quán)和專利權(quán)的行使都不應(yīng)超出權(quán)利的法定范圍，那么類比專利濫用抗辯，版權(quán)濫用也應(yīng)構(gòu)成一個有效的抗辯理由。43. Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).基于此，在該案中，權(quán)利人雖有權(quán)防止被許可人復(fù)制其代碼，但在版權(quán)許可協(xié)議中禁止被許可人及其員工開發(fā)競爭產(chǎn)品，權(quán)利人實質(zhì)上試圖壓制被許可人獨立實施代碼所表達(dá)的思想的所有嘗試，這一做法違反了版權(quán)法蘊含的公共政策，超出了版權(quán)行使的限度，限制了創(chuàng)新，因此，權(quán)利人在版權(quán)許可協(xié)議中的反競爭條款構(gòu)成版權(quán)濫用，被許可人提出的抗辯有效。44. Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).這一觀點分別得到第五和第九巡回上訴法院的認(rèn)同，其中，第九巡回上訴法院明確指出，權(quán)利人禁止被許可人使用競爭對手的編碼系統(tǒng)這一排他性許可條件構(gòu)成版權(quán)濫用。45. DSC, Inc. v. DGI, Inc., 81 F.3d 597 (5th Cir. 1996); Practice Management Info. Corp. v. American Medical Ass’n, 121 F.3d 516 (9th Cir. 1997).

在上述判例中，盡管版權(quán)濫用抗辯的適用范圍有限，僅適用于被許可人基于合同關(guān)系對抗權(quán)利人濫用版權(quán)、限制競爭的情形，但上述判例帶來了一定啟示，即不得以反競爭的方式濫用版權(quán)這一原則是版權(quán)法公共政策的應(yīng)有之意，不必然建立在反壟斷法基礎(chǔ)之上，對于權(quán)利人利用版權(quán)實施的反競爭行為，版權(quán)法蘊含的公共政策足以起到阻攔效果。美國法和中國法的做法一致，沒有通過立法來主動規(guī)制版權(quán)濫用行為，但區(qū)別在于，美國法沒有過于仰仗反壟斷法，而是在侵權(quán)訴訟中利用其版權(quán)法蘊含的公共政策，通過版權(quán)濫用抗辯機(jī)制對權(quán)利人濫用版權(quán)的行為加以阻斷和限制。

（二）版權(quán)濫用可能違反反壟斷法

如上文所述，版權(quán)濫用行為可能構(gòu)成超高定價或拒絕許可，違反反壟斷法。關(guān)于超高定價的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，中美反壟斷法存在顯著不同。中國反壟斷法判斷超高定價的考量因素包括同類產(chǎn)品比較、同一企業(yè)相同產(chǎn)品的空間比較、同一企業(yè)產(chǎn)品的時間比較和成本加合理利潤等，

41. 截至撰寫本文時，筆者未檢索到一例法院認(rèn)定構(gòu)成濫用著作權(quán)排除、限制競爭的案件。由于檢索時間和范圍存在局限性，不排除檢索遺漏的可能性。在很大程度上是一個客觀判斷，即被訴價格在相關(guān)市場中處于何種水平及價格組成是否具備合理性。作為對比，美國反壟斷法強調(diào)過高價格的歸因，即過高價格是由企業(yè)實施反競爭行為引起的，還是企業(yè)為實現(xiàn)利潤最大化而制定的高價。美國第二巡回上訴法院明確《謝爾曼法案》僅規(guī)制那些企業(yè)通過利用市場支配地位、實施反競爭行為而設(shè)置的過高價格，即可歸因于反競爭行為的價格增量。46. Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).歸因的證明在實踐中是有難度的，原告通常很難證明被告多年前的特定行為使其收取了超額費用47. Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).。在舉證難度方面，中美反壟斷法面臨的情況是類似的。

相較中國拒絕許可條款實際使用較少的情況，美國在拒絕許可的認(rèn)定方面積累了豐富的經(jīng)驗。首先，美國最高法院對拒絕許可沒有明確表態(tài)，最高法院沒有直接論述權(quán)利人拒絕許可行為的反壟斷影響，但最高法院指出，當(dāng)一個壟斷企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)取得了一個市場的支配地位，如果該壟斷企業(yè)利用這一地位來強化另一市場的壟斷，那么可能構(gòu)成濫用市場支配地位，知識產(chǎn)權(quán)并不賦予該壟斷企業(yè)在反壟斷法律責(zé)任上的絕對豁免。48. Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).其次，在美國巡回上訴法院層面形成了兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，拒絕許可可能具有排他性，但推定創(chuàng)作者排除他人使用其版權(quán)的愿望構(gòu)成一項有效的商業(yè)正當(dāng)理由，如果沒有證據(jù)反駁這一推定，那么拒絕許可不構(gòu)成排他性行為，不違反反壟斷法，但如果存在權(quán)利人拒絕許可是出于反競爭意圖的證據(jù)，那么上述推定將不成立，拒絕許可構(gòu)成排他性行為，違反反壟斷法。另一種觀點認(rèn)為，追究反壟斷責(zé)任有礙于版權(quán)法案目標(biāo)的實現(xiàn)，只有在極少數(shù)情況下才允許反駁上述推定，拒絕許可屬于版權(quán)人的權(quán)利，不構(gòu)成違反反壟斷法。

第一和第九巡回上訴法庭持第一種觀點。1994年，第一巡回上訴法庭提出，排他性行為可包括壟斷者單方拒絕授予版權(quán)許可行為，對于拒絕許可對消費者造成的短期損害，推定創(chuàng)作者排除他人使用其版權(quán)的愿望構(gòu)成一項有效的商業(yè)正當(dāng)理由，如果沒有證據(jù)反駁這一推定，那么拒絕授權(quán)行為不構(gòu)成排他性行為，沒有違反反壟斷法（簡稱“可反駁推定標(biāo)準(zhǔn)”）。49. Data General Corp. v. Grumman Sys. Support Corp., 36 F.3d 1147 (1st Cir. 1994).對于上述推定，1997年，第九巡回上訴法庭提出了修訂版，第九巡回上訴法庭認(rèn)為“創(chuàng)作者排除他人使用其版權(quán)的愿望構(gòu)成一項有效的商業(yè)正當(dāng)理由”這一推定是可以反駁的，應(yīng)考察權(quán)利人拒絕授權(quán)行為背后的主觀意圖，如果權(quán)利人將排他性地行使知識產(chǎn)權(quán)作為拒絕許可的借口，而實際意圖是排除、限制競爭，那么該行為構(gòu)成排他性行為，違反反壟斷法。50. Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).

聯(lián)邦巡回上訴法庭持第二種觀點。2000年，聯(lián)邦巡回上訴法庭批評第九巡回上訴法庭，認(rèn)為后者的觀點嚴(yán)重偏離了第一巡回上訴法院確立的核心前提，即反駁推定是一項艱難的戰(zhàn)斗，僅適用于追究反壟斷責(zé)任不會損害版權(quán)法案目標(biāo)實現(xiàn)的極少數(shù)情況，第一巡回上訴法庭的觀點與反壟斷法和版權(quán)法更為一致。51. In re Indep. Serv. Orgs. Antitrust Litig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).聯(lián)邦巡回上訴法庭反對考察版權(quán)人拒絕授權(quán)的主觀動機(jī)，提出在沒有反駁證據(jù)的情況下，拒絕許可屬于版權(quán)人的權(quán)利，不違反反壟斷法。52. In re Indep. Serv. Orgs. Antitrust Litig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).

六、結(jié)論

我國音樂獨家版權(quán)處罰案顯示數(shù)字音樂平臺可能以損害公共利益的方式濫用版權(quán)，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。雖然我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法都具有保護(hù)公共利益這一相同的政策目標(biāo)，但是在應(yīng)對版權(quán)濫用方面，兩部法律均存在局限性。其中，著作權(quán)法缺乏針對性的規(guī)范依據(jù)，而反壟斷法由于認(rèn)定門檻高、舉證難降低了相關(guān)條款在實踐中的可操作性，司法實踐較少。比較法研究顯示，美國司法實踐經(jīng)驗更多，但同樣存在舉證難問題。美國知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷領(lǐng)域的判例顯示，版權(quán)是一個私權(quán)，權(quán)利人有權(quán)在法定權(quán)限范圍內(nèi)行使，但不得超出限度，損害公共利益。美國知識產(chǎn)權(quán)實踐形成的版權(quán)濫用抗辯制度和反壟斷實踐形成的可反駁推定標(biāo)準(zhǔn)對于版權(quán)的不正當(dāng)行使構(gòu)成了有效約束。

結(jié)合我國當(dāng)前的行業(yè)問題、已有規(guī)則和實踐，我國可考慮從知識產(chǎn)權(quán)的角度完善著作權(quán)法及其配套法規(guī)，制定禁止版權(quán)濫用條款，并引入版權(quán)濫用抗辯制度，適度調(diào)整其適用條件，將這一制度限制在允許受影響的利益相關(guān)方能夠?qū)Π鏅?quán)人濫用版權(quán)、限制競爭的行為提出異議、同時最大程度防止這一制度本身被濫用的效果范圍內(nèi)。我國還可考慮在反壟斷領(lǐng)域降低拒絕許可條款的認(rèn)定門檻，補充權(quán)利人的反競爭意圖等作為綜合考慮的因素，并制定證據(jù)規(guī)則指南，提升規(guī)則的可操作性。除完善相關(guān)法律法規(guī)外，構(gòu)建公平合理非歧視的轉(zhuǎn)授權(quán)機(jī)制也是應(yīng)對版權(quán)濫用現(xiàn)象的重要路徑。