從法律視角看《建設工程工程量清單計價標準》（征求意見稿）的變化

撰文／楊唐全

為完善工程造價市場化形成機制，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部（下稱“住建部”）對《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）（下稱“《13 版清單計價規(guī)范》”）進行了修訂，形成《建設工程工程量清單計價標準》（征求意見稿）（下稱“《清單計價標準》”）。雖然《清單計價標準》目前仍處于征求意見稿階段，但其中條文的變化已經反映出市場經濟對建設工程工程量清單計價的新要求。為更好地理解《清單計價標準》對工程計價的影響，本文擬從法律的視角入手，對部分重要的變化進行簡要分析。

強制性標準向推薦性標準的轉變

《中華人民共和國標準化法》第二條規(guī)定：“……國家標準分為強制性標準、推薦性標準，行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準。強制性標準必須執(zhí)行。國家鼓勵采用推薦性標準?！睆娭菩詷藴示哂袕娭萍s束力，必須執(zhí)行。將于2023年3月1日起施行的《國家標準管理辦法》（總局59 號令 ）第三十二條第二款規(guī)定，國家標準的代號由大寫漢語拼音字母構成。強制性國家標準的代號為“GB”，推薦性國家標準的代號為“GB/T”，國家標準樣品的代號為“GSB”，指導性技術文件的代號為“GB/Z”。

根據上述代號命名規(guī)則，不難發(fā)現(xiàn)《清單計價標準》與《13 版清單計價規(guī)范》的代號發(fā)生了根本性變化，由原先的“GB 50500”變更為“GB/T 50500”，表明《清單計價標準》的性質由強制性標準變更為推薦性標準，不再具有強制執(zhí)行力。

《中華人民共和國標準化法》第十條第一款規(guī)定：“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求，應當制定強制性國家標準?！薄肚鍐斡媰r標準》主要調整的是建設工程發(fā)承包及實施階段的計價活動，并不直接涉及人身健康、生命財產安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全等。本次將其清單計價規(guī)范確定為推薦性標準，尊重和強調意思自治。建設工程的發(fā)承包本就是平等民事主體之間的民事法律關系，政府管理部門不應過多干預。根據《中華人民共和國價格法》第十八條規(guī)定，有些商品和服務價格，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價。建設工程發(fā)承包及實施階段的計價活動不屬于《中華人民共和國價格法》第十八條規(guī)定的必要情形。

在以往實踐中，對某事項的理解出現(xiàn)爭議而合同又沒有約定如何處理時，爭議主體可能直接引用清單計價規(guī)范中的強制性條文作為支持己方觀點的理由之一。例如，《13 版清單計價規(guī)范》第4.1.2 條規(guī)定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責?！痹谡袠斯こ塘壳鍐纬霈F(xiàn)漏項、錯誤等情形時，承包人可能會依此規(guī)定要求發(fā)包人承擔相應的責任，一些裁判也以此作為依據，認定發(fā)包人應承擔相應責任。再如《13版清單計價規(guī)范》第3.4.1 條規(guī)定：“建設工程發(fā)承包，必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍，不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定計價中的風險內容及范圍。”在合同約定措施費包干的情況下，承包人會以此作為請求確認措施費包干的約定無效而應該按實結算的理由之一。工程量清單作為推薦性標準后，應當注意在法律適用層面的變化，再直接利用其中的某些規(guī)定作為理由時，已經從根本上失去了基礎，除非合同雙方約定適用這些條文。另外，應注意的是，在合同沒有約定直接適用《清單計價標準》，但又欲適用其中相關條文解決爭議的情況下，可以尋找與《清單計價標準》條文法理相通的法律法規(guī)的規(guī)定，因為《清單計價標準》條文并不是憑空而生的，其中很多條文與現(xiàn)有法律、法規(guī)是相通的。

在合同沒有約定直接適用《清單計價標準》，但又欲適用其中相關條文解決爭議的情況下，可以尋找與《清單計價標準》條文法理相通的法律法規(guī)的規(guī)定，因為《清單計價標準》條文并不是憑空而生的，其中很多條文與現(xiàn)有法律、法規(guī)是相通的。

情勢變更原則的適用范圍

《民法典》第五百三十三條第一款規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！薄肚鍐斡媰r標準》在第3.3.10 條第2 款規(guī)定：“當情勢變更事件發(fā)生，合同雖有約定，但繼續(xù)履行明顯對合同一方有失公允的，合同價格應予調整?！睆臈l款的內容上看，《清單計價標準》與《民法典》十分相似，其內涵和外延應結合《民法典》的規(guī)定進行理解。

情勢變更的構成要件包括：①應有情勢變更的事實，該事實應當是客觀的、具體的，并且不屬于商業(yè)風險，如果該事實與合同訂立無關，則即使發(fā)生變更也不影響當事人的權利和義務關系；②情勢變更的事實應發(fā)生在合同成立之后，合同義務履行完畢之前，如果由于一方履行遲延，在遲延期間內發(fā)生情勢變更，則不適用情勢變更；③當事人在訂立合同時無法預見；④發(fā)生情勢變更具有不可歸責性，如果可歸責于當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更；⑤繼續(xù)履行合同對當事人一方明顯不公平，顯失公平應達到雙方的權利和義務明顯違反公平、等價有償原則的標準，且顯示公平的后果必須由法律行為當事人承擔。

實踐中，在建筑材料等價格大幅上漲時，施工企業(yè)能否援引情勢變更原則要求調價是熱點和極有爭議的問題。筆者認為，建筑材料等價格上漲，是否能適用情勢變更，應當對案件的基本事實進行解構，分析其是否符合情勢變更的構成要件。從目前的司法實踐看，認定其符合情勢變更的情形較為困難，不予支持的主要原因有：①雙方當事人明確約定了風險的承擔方式，不應適用情勢變更；②當事人作為理性的、專業(yè)的主體，對建筑材料價格等因素應當有合理的預見能力，故建筑材料價格上漲等對當事人而言屬于正常的商業(yè)風險；③當事人未能提供充足的證據證明其符合情勢變更。基于司法實踐，在建筑材料、人工費等大幅上漲的情況下，相關各方不應過多依賴情勢變更來主張調價，還應在合同管理過程中做好簽證、索賠、變更確認等工作。

施工過程結算增加相關規(guī)定

為了在工程建設領域全面推行施工過程結算，政府相關部門多次出臺相關規(guī)定。例如，2020年1月7日，中華人民共和國國務院頒布《保障農民工工資支付條例》，該條例第24條和第25 條規(guī)定了工程款進度結算。2022年1月19日，住建部發(fā)布《“十四五”建筑業(yè)發(fā)展規(guī)劃》，要求強化建設單位造價管控責任，嚴格管理施工合同履約，全面推行施工過程價款結算和支付。2022年6月14日，中華人民共和國財政部、住建部發(fā)布了《關于完善建設工程價款結算有關辦法的通知》（財建〔2022〕183 號），該通知明確規(guī)定：“政府機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)建設工程進度款支付應不低于已完成工程價款的80%?！?/p>

《清單計價標準》增加了施工過程結算的相關規(guī)定，與上述文件精神進行了很好的呼應，詳細規(guī)定了施工過程結算的時間、程序和方法等內容，為發(fā)承包方落實相關內容提供了重要的參考依據。為保證施工過程的順利進行，減少法律風險，建議相關主體參照《清單計價標準》的規(guī)定，將相關內容內化于合同之中，并切實履行合同的約定義務。

“視為”條款的大量使用

民事法律行為可分為明示的形式和默示的形式。明示是指意思表示的行為人用語言、文字等明確地表達其內心的效果意思，而默示是指意思表示的行為人以其行為表達其內心的效果意思。而默示又可以分為作為的默示與不作為的默示（沉默）。根據《民法典》第一百四十條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！狈稍跀M制沉默行為的效力時常適用“視為”的表述，如《民法典》第一百四十五條、第一百七十一條等條文的規(guī)定。

《清單計價標準》承繼了這一表達習慣，其中有不少條款使用了“視為”的表述，但這些條款并不能產生直接推定的效力。只有在當事人明確約定適用時，才能產生對行為的推定效力。

在建設工程施工合同管理和爭議解決過程中，應堅持意思自治原則（私法自治原則），即在約定不違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，須遵從約定優(yōu)先的原則。

主要建議

《清單計價標準》變?yōu)橥扑]性國家標準后，相關主體應根據最新的法律法規(guī)、行業(yè)政策及行業(yè)發(fā)展方向，轉變過去的一些思維模式，正確應對。如上文提及的招標工程量清單，發(fā)包人為減輕自己的責任，可能會在招標文件或者合同條款中約定發(fā)包人提供的工程量清單，僅供承包人投標時參考，所有工程量清單漏項、錯項所產生的責任均由承包人承擔。在推薦性標準的框架下，這些約定則不存在因違反強制規(guī)定而無效的可能。承包人應特別注意防范其中的潛在風險。再如《清單計價標準》刪除了《13 版清單計價規(guī)范》中“合同解除的價款結算與支付”的章節(jié)，若發(fā)包人與承包人沒有約定合同的解除條件與法律后果，應適用《民法典》中有關解除的規(guī)定?！肚鍐斡媰r標準》刪去許多由其他法律法規(guī)所規(guī)制的內容，一方面，與推薦性標準的性質相吻合；另一方面，對發(fā)承包人的專業(yè)能力與法律意識提出了更高的要求。

相關主體應根據項目的具體特征、需求、施工條件等，選擇合適的合同模式，熟悉不同合同模式的法律風險。合理、依法預測施工合同管理過程中存在的潛在風險，并制定有效的管理對策。在建設工程施工合同管理和爭議解決過程中，應堅持意思自治原則（私法自治原則），即在約定不違反國家法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，須遵從約定優(yōu)先的原則。《清單計價標準》在相關權利義務、責任承擔等方面留了許多雙方可以約定的空間，需要在具體操作中靈活把握，如《清單計價標準》第3.3.2 條規(guī)定：“清單工程量應按現(xiàn)行國家或行業(yè)計算標準以設計圖示尺寸計算。工程量發(fā)生偏差的，應按發(fā)承包雙方約定調整?！钡?.3.6 條規(guī)定：“由于市場物價波動影響合同價格的，應由發(fā)承包雙方合理分攤：1.人工費用價格指數(shù)的來源或確定方式方法由發(fā)承包雙方約定……”第8.1.1 條規(guī)定：“工程量應以承包人完成合同工程且應予計量的工程數(shù)量確定。工程數(shù)量應按照相關工程現(xiàn)行國家工程量計算標準或發(fā)承包雙方約定的工程量計算規(guī)則計算?！?/p>

鑒于以上的規(guī)定及相關法律法規(guī)的規(guī)定，《清單計價標準》實施后，相關市場主體應建立完善的、與該標準相匹配的合同管理制度，結合不同項目的實際情況，合理明確各自的權利和義務。