同等項目救濟原則在海外新能源合同中的應用

撰文／孫秀麗 賈文光

同等項目救濟（Equivalent Project Relief，EPR）原則在英、美等發(fā)達國家的PPP 項目中應用較為普遍，目前在中東、南部非洲的私人開發(fā)商開發(fā)的新能源項目的施工合同中也頻頻出現(xiàn)，但因法律基礎及發(fā)展階段不同，應用的可行性還有待考證。本文對EPR 原則在海外新能源合同中的應用情況進行了分析，以期為工程承包企業(yè)的相關合同實踐提供借鑒。

什么是同等項目救濟原則

同等項目救濟實質(zhì)上是在一個特許經(jīng)營為基礎的項目中使用的工具，通過該工具最大可能地把項目公司（Special Purpose Vehicle，SPV）的風險傳導到施工和/或運維承包商身上。EPR 原則起源于英國PFI/PPP 項目，近年來在多國的PPP 項目中得到廣泛應用。布雷斯維爾國際律師事務所（Bracewell LLP）湯姆·斯瓦布里克律師的一篇文章認為，雖然對于開發(fā)商來說，EPR 原則非常利好，但開發(fā)商與承包商的談判中，爭議并不是特別大，除英國的PPP 市場成熟和項目協(xié)議精心定制外，主要原因是項目公司的股東及施工和運維承包商通常來自同一集團，承包商在項目協(xié)議的談判桌上占有一席之地，并且能夠影響政府與項目公司的立場。英國品誠梅森律師事務所熬青律師則認為，特許經(jīng)營人要善于運用EPR 原則，做好上下游合同間的風險傳導與疏導，以便在錯綜復雜的PPP 項目合同中最大程度地維護自身利益。在英、美等發(fā)達國家市場，政府頒布了詳細的PPP 合同及法令、設置詳細的PPP 合同條件、規(guī)定相關的風險分擔機制和風險傳導機制，為EPR 原則提供了豐富的土壤，使其在PPP 項目中得以廣泛應用。

為什么需要同等項目救濟原則

從項目風險分配角度分析

融資銀行希望整個項目的風險分配是合適的、可行的，運用EPR 原則可將項目公司的風險傳導至相關的承包商，通過承包合同和運維合同來分散風險。典型的融資類項目分擔風險的原則可通過EPR 原則這一工具貫串開發(fā)商的上下游合同。

從融資銀行角度分析

在私人開發(fā)的新能源項目中，融資的模式較傳統(tǒng)的水電、火電能源融資模式更加多樣化，包括項目融資、公司融資、發(fā)債或者承包商提供短期融資。投資商通常通過成立項目公司來融資，銀行對項目公司的抓手本身并不多，因此銀行希望項目公司能夠有效進行風險傳導：一方面，通過EPR 原則實現(xiàn)上下游合同的無縫對接；另一方面，在項目出現(xiàn)問題時，希望項目公司可以在下游合同層面（承包合同、運維合同等）解決，融資銀行作為項目公司的潛在股東（項目進展不順利，銀行通過各種直接協(xié)議介入項目），希望項目公司本身不承擔過多風險，同時，項目的資產(chǎn)、收入賬戶等雖進行了抵質(zhì)押處理，但還希望在項目進行中盡量不要和其他債權人分享項目公司的權益。

從開發(fā)商角度分析

與傳統(tǒng)能源項目相比，目前新能源領域的開發(fā)商多為私人開發(fā)商。和政府相比，私人開發(fā)商，特別是能源巨頭，通過EPR 原則將相關的風險從項目公司傳遞到承包商/運維商的意愿更強，在其起草的承包合同中，適用EPR原則的情形越來越多。

同等項目救濟原則如何應用

EPR原則應用范圍

工程總承包EPC 合同業(yè)主（開發(fā)商）只有在上游合同如購電協(xié)議（Power Purchase Agreement，PPA）項下獲得了救濟的情況下，承包商才有權獲得相應的救濟。EPR 原則可涉及工程承包合同的多個條款，如索賠/賠償（包括不可抗力和法律變更等）、保障、工期延長、額外費用的補償或者某些義務的免除等。

EPR 原則在PPP 合同中廣泛應用，如世界銀行《PPP 合同條款指南》（2019 版）第1.1.4 款不可抗力和相關協(xié)議提到，社會資本及其貸款人需詳細審查不可抗力條款，并確保項目文件中的不可抗力條款反映了PPP 合同的規(guī)定。根據(jù)PPP 合同，項目文件提供給分包商的不可抗力風險的保護，不應大于社會資本所享有的保護（也就是“同等項目救濟”），通過此規(guī)定，確保社會資本不會處于其本身不能從PPP 合同獲得救濟的情況下，要自己為分包商提供不可抗力事件的補償金。然而，分包合同需要解決不可抗力事件對分包商的影響，從而確定其對PPP 合同的影響。從世界銀行集團對PPP合同文件起草的指引可以看出，社會資本（項目公司及股東）不能承擔額外的風險，不能提供超出PPP 合同所能提供的之外的補償和救濟。

與傳統(tǒng)能源項目相比，目前新能源領域的開發(fā)商多為私人開發(fā)商。和政府相比，私人開發(fā)商，特別是能源巨頭，通過EPR原則將相關的風險從項目公司傳遞到承包商/運維商的意愿更強，在其起草的承包合同中，適用EPR原則的情形越來越多。

EPR原則在歐美發(fā)達國家市場中的應用

經(jīng)過幾十年的發(fā)展，EPR 原則在歐美發(fā)達國家市場的PPP 項目和特許經(jīng)營項目中，得到了充分的應用，合同相關方，特別是承包商、運營商、燃料供應商等能通過EPR 原則，確切了解其承擔的風險及獲得的補償，同時，在合同談判中，通過EPR原則相關條款的規(guī)定，也能順利獲得施工合同雙方的認可。例如，美國科羅拉多州某道路項目為特許經(jīng)營項目，其設計施工合同第6.1 款對EPR 原則的規(guī)定，如果施工承包商在本協(xié)議項下?lián)碛袡嗬?、應享權利、補救措施或抗辯，而開發(fā)商在項目協(xié)議下也擁有相應的權利、補救措施或抗辯（即“開發(fā)商權利”），則施工承包商有權根據(jù)并受施工合同第6.1 款的約束，獲得該開發(fā)商權利的利益。此類利益主要包括各類賠償、補償、辦理證照的權益，以及履行施工合同或者終止合同產(chǎn)生的任何救濟（包括但不限于任何延長時間），但要以開發(fā)商有權在項目協(xié)議項下獲得相應的賠償、補償和救濟為限。

EPR原則在新興市場上的應用

近年來，EPR 原則不斷引入中東市場、南部非洲市場的新能源領域和基礎設施領域。尤其在私人開發(fā)商的EPC 項目上，對EPR 原則的應用需求更大。例如，沙特阿拉伯王國某PPP 醫(yī)院項目，開發(fā)商在項目投標階段，對承包合同進行了招標，要求承包合同的投標人提供受法律約束的重要條款（Head of Terms，HOT）。其中HOT 第22 條規(guī)定，除非項目公司指示變更或其違反EPC 合同，否則只有在項目公司根據(jù)項目協(xié)議就同一事件收到同等的延期、補償、救濟或權利（即“同等項目救濟”）的情況下，EPC 合同下的補償、其他救濟或權利才產(chǎn)生，EPC 承包商才有權獲得相應的工期延長。承包商通過市場調(diào)研，認為EPR 原則在沙特阿拉伯國市場應用非常廣泛，在投標過程中，應與開發(fā)商約定并考慮如下因素：①EPR 原則僅限在工期和費用中應用（HOT 中規(guī)定有EPR 的機制，但沒有具體的要求）；②業(yè)主能否在上游合同中獲得救濟，取決于很多因素，在該HOT 中業(yè)主必須積極主張項目協(xié)議（Project Agreement，PA）項下權利和義務的約定（承包商為業(yè)主的疏忽埋單是不合理的）。投標人通過上述約定，以期在后續(xù)EPC合同談判中最大限度地維護承包商的利益。

筆者曾參與南部非洲某私人獨立發(fā)電商（Independent Power Producer，IPP）開發(fā)的混合能源項目EPC 合同的投標。在招標階段，私人獨立發(fā)電商希望通過HOT 鎖定EPC 合同的主要條款，為后期簽訂EPC 合同打下基礎。HOT 規(guī)定，只有在項目文件項下，業(yè)主可就承包商提出的索賠事件獲得補償，并且承包商提出的索賠范圍與業(yè)主可獲得的補償范圍相符的條件下，承包商才有權根據(jù)EPC 合同獲得任何延長時間、救濟、合同價格調(diào)整和/或其他額外費用。如果業(yè)主（自行決定）拒絕根據(jù)相關項目文件向合同對應方尋求索賠或因業(yè)主違約導致承包商不能進行索賠，則EPR 原則不適用。該HOT 對EPR 原則除外的原因進行了規(guī)定，保障了承包商的利益，但缺少EPR原則適用范圍，因此承包商與開發(fā)商還有談判空間。

如果業(yè)主（自行決定）拒絕根據(jù)相關項目文件向合同對應方尋求索賠或因業(yè)主違約導致承包商不能進行索賠，則EPR原則不適用。

中東某800MW 光伏項目EPC 合同規(guī)定，除某些限定條件外，只有業(yè)主在PPA 項下就同一事件或情況獲得補償?shù)那闆r下，承包商才有權獲得相應的權利（時間延長和額外的費用補償）。該合同對業(yè)主要承擔的義務進行了詳細規(guī)定，如果承包商因業(yè)主的失誤、履行義務不當，而沒有根據(jù)PPA 合同獲得索賠，那么EPR 原則不適用，承包商有權根據(jù)EPC 合同獲得相應的工期/費用索賠。而EPR原則適用以下情形：①與其他相關方的項目界面工作；②項目試驗和檢驗方面；③項目初始并網(wǎng)要經(jīng)過PPA 購電方的批準，如果批準被不合理地延誤或拒絕，導致工程延誤，有權延長工期和增加費用；④如果由于PPA 購電方的風險事件導致工程受損，承包商采取補救及修復措施導致工期延誤及額外費用增加；⑤承包商投標后的法律變更，即針對任何法律變更導致的工期延長及費用增加（言外之意，需業(yè)主在PPA 協(xié)議下獲得了同等補償）；⑥不可抗力事件導致的救濟；⑦由于不可抗力、變更、PPA 合同購電方的風險事件，導致項目工期延長；⑧對承包商索賠的付款；⑨因不可抗力事件或PPA 購電方的風險事件而導致EPC 合同終止的補償（承包商僅有權獲得不超過這兩方面的較低值：一是合同價格的5%，二是合同價格未付的部分）。該項目中EPR 原則適用面特別廣泛，在任何有可能導致工期延長和額外費用增加的情形下，都要基于EPR 原則；在不可抗力事件及PPA 購電方的風險事件導致的EPC 合同終止補償方面，合同規(guī)定首先要基于EPR 原則同時又規(guī)定了類似于賠償封頂?shù)臋C制，保證業(yè)主在EPC 合同下的風險可控。另外，PPA 合同是否可獲得相應的救濟和補償，與項目所在國的法律環(huán)境密切相關，因此，承包商面臨的風險，特別是工期風險和成本超支風險較大。

EPR原則在新能源合同中的應用要點

一是由于私人開發(fā)商在多區(qū)域開展投資，目前EPR 原則在中東、非洲及東南亞的新能源EPC 合同中應用較為廣泛，已成為承包商不得不接受的條款，承包商要從心理上接受，從行動上想辦法。

二是EPR 原則可應用到工期延長、費用增加補償、法律變更、合同暫停、合同終止、不可抗力、項目并網(wǎng)、PPA 購電方風險事件等情形下。

三是在EPR 原則下，要規(guī)定業(yè)主的義務，如由于EPC 項目合同業(yè)主自身的失誤、錯誤除外。

四是EPC 項目承包商根據(jù)自身的談判地位，與業(yè)主協(xié)商EPR 原則僅適用于工期延長和額外費用索賠條款上。

EPR原則應用對承包商的啟示

EPR 原則在歐美等發(fā)達國家市場，在PPP 合同、特許經(jīng)營合同中應用廣泛。經(jīng)過多年的實踐，EPR 原則在項目執(zhí)行過程中的應用較為順利。EPR原則被引用到其他國家的時間并不長，尤其在中東、非洲等國的IPP 新能源項目、房屋建設、醫(yī)院等基礎設施項目，開發(fā)商可能在合同條款上引用，并通過其優(yōu)勢地位迫使承包商在談判桌上接受，但因項目所在國的PPP 項目投資相關法律，以及項目文件風險分擔機制等還不夠完善（缺乏落地生根的土壤），將面臨承包合同的管轄法律和適用法律等問題。項目是否能順利執(zhí)行此條款，還有待考證，因此，在新能源承包合同中做好以下三點非常關鍵。

聘請專業(yè)律師事務所協(xié)助

在新能源項目中，合同的審查、談判和簽訂是非常重要的環(huán)節(jié)，因私人投資項目的系列合同多數(shù)聘請知名的律師事務所起草，承包商在傳統(tǒng)能源項目中積累的合同管理經(jīng)驗不能完全與之匹配，因此可借助專業(yè)律師事務所的力量和支持，全方位地研判上游合同文件的相關條款（業(yè)主在上游合同中承擔的義務，在何種條件下可獲得救濟），做到了然于胸，簽好合同。

加強對相關案例的研究

承包商要加強對EPR 原則在歐美等發(fā)達國家中的應用實例研究，針對項目所在國甚至某一區(qū)域的具體應用進行研究。雖然EPR 原則在多個承包合同中有應用，但具體的應用范圍及如何應用，在每個項目中各有不同，承包商在EPR 原則相關條款上承擔的風險也各有千秋，因此只有加強對相關案例的研究，才能在簽合同時做到有的放矢。筆者曾參與的某新能源項目，私人業(yè)主企圖通過EPR原則，從上游合同獲得補償款和商業(yè)保險賠償款，以此來解決因不可抗力導致的EPC 合同終止對承包商所有的賠償（而上游PPA 不存在不可抗力終止的情形，不可抗力對項目的影響可通過延長PPA期限），如果該承包商未對相關案例進行詳細研究分析，則存在較大的風險敞口。

注重合同價格和風險的匹配

根據(jù)EPR 原則，除業(yè)主本身的失誤外，業(yè)主不可能自掏腰包承擔額外費用、自擔風險提供工期補償，因此承包商在報價時，要根據(jù)自身承擔的風險，考慮一定的風險對價。