宅基地三權(quán)分置的制度需求、實現(xiàn)形式與法律表達

徐忠國，卓躍飛，李 冠，王雪琪，陳 陽

（寧波大學法學院，浙江 寧波 315211）

1 引言

宅基地三權(quán)分置是繼承包地三權(quán)分置之后最為重要的土地制度創(chuàng)新，將對鄉(xiāng)村振興產(chǎn)生深遠影響[1]。2018年中央一提出這個新概念，就引起實務界和學術(shù)界的廣泛關注，是當前土地制度改革的熱點議題。人們一方面對宅基地三權(quán)分置促進鄉(xiāng)村振興寄予厚望，另一方面對這個新生事物出現(xiàn)的理論邏輯和法律性質(zhì)充滿疑惑和好奇。在實務界，地方政府和主管部門廣泛探索宅基地三權(quán)分置的實現(xiàn)方式，積累了豐富的實踐成果[2]。概括地說，目前有以下三種實現(xiàn)方式[3-4]。第一種是直接把使用權(quán)視為資格權(quán)，把宅基地流轉(zhuǎn)出去的權(quán)利命名為租賃使用權(quán)，只向受讓人頒發(fā)租賃使用權(quán)證，并將此項權(quán)利登記在不動產(chǎn)登記簿上。典型代表為浙江紹興[3-4]。第二種是將流轉(zhuǎn)的使用權(quán)分置為資格權(quán)和新使用權(quán)，向原使用權(quán)人發(fā)放資格權(quán)證，將資格權(quán)登記在主管部門的資格權(quán)登記簿上；向新使用權(quán)人發(fā)放不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證，在不動產(chǎn)登記簿上登記新使用權(quán)。典型代表為浙江義烏和浙江德清[3-4]。第三種同樣是將流轉(zhuǎn)的使用權(quán)分置為資格權(quán)和新使用權(quán)，向原使用權(quán)人發(fā)放資格權(quán)證，向新使用權(quán)人發(fā)放新使用權(quán)證，將這兩項權(quán)利同時登記在不動產(chǎn)登記簿上。典型代表為安徽旌德和浙江象山[3-4]。目前，中央還沒有對宅基地三權(quán)分置的權(quán)利登記提出統(tǒng)一要求，改革試點地區(qū)豐富多樣的實現(xiàn)形式一定程度上引致了地方管理的差異化，那么到底哪種實現(xiàn)方式既有法理依據(jù)，又符合鄉(xiāng)村實際？

與之對應，學術(shù)界對實務界的實踐成果進行了理論概括，形成了三種主要的理論邏輯。第一種是由宋志紅為代表的學者提出，主張宅基地使用權(quán)就是資格權(quán)，宅基權(quán)三權(quán)分置的關鍵不是從使用權(quán)中分置出資格權(quán)，而是創(chuàng)設第三項權(quán)利，延長宅基地權(quán)利配置的鏈條，形成“所有權(quán)—使用權(quán)（用益物權(quán)）—次使用權(quán)（次用益物權(quán)）”的物權(quán)派生結(jié)構(gòu)[5-7]。第二種是由夏沁和靳相木為代表的學者提出，主張從流轉(zhuǎn)的使用權(quán)分離出資格權(quán)，將之成員權(quán)化，由它承擔居住保障的身份性福利功能，形成“所有權(quán)—使用權(quán)—資格權(quán)（成員權(quán)）—次使用權(quán)（次用益物權(quán)）”三權(quán)分置的權(quán)利配置格局[4,8]。第三種是由徐忠國和鐘和曦為代表的學者提出，主張從現(xiàn)行宅基地使用權(quán)中分離出次使用權(quán)，剩余部分轉(zhuǎn)化為資格權(quán)，但資格權(quán)仍保留為用益物權(quán)性質(zhì)，從而形成 “所有權(quán)—使用權(quán)—資格權(quán)（人役權(quán)）—次使用權(quán)（次用益物權(quán)）”的權(quán)利配置格局[9-10]。這三種理論發(fā)展路徑，都有一定的實踐基礎和自洽的理論邏輯，那么到底哪種理論發(fā)展進路既符合改革需求，又有法理邏輯？可不可以在此基礎上提出一種更有解釋力的理論邏輯？

為了回應上述實務和理論問題，本文采用法社會學和法經(jīng)濟學相結(jié)合的方法，通過比較研究以提供一個初步的回答。法社會學的研究方法重在通過法律社會需求和社會實踐的研究，為法律的構(gòu)建和完善提供理論方案。本文試圖在筆者主張的第三種理論邏輯的基礎上[9]，綜合吸納第一種和第二種理論邏輯的科學成份，提出理論邏輯的改進方案。本文按照法社會學的“制度需求分析—制度實現(xiàn)形式—制度邏輯構(gòu)建”的一般框架展開，在涉及制度供需分析的部分，補充采用法經(jīng)濟學的方法展開討論。首先，分析政策的制度需求，研究宅基地三權(quán)分置需要達到的社會目標，為制度設計提供方向。其次，開展政策實現(xiàn)形式分析，研究宅基地三權(quán)分置的已有實現(xiàn)方式和相應的利弊影響，分析制度供給的路徑，為制度設計提供經(jīng)驗基礎。再次，開展法律表達研究，提出符合制度需求和法理邏輯的權(quán)利體系構(gòu)建方案，為完善法律提供建設方案。最后，總結(jié)全文研究結(jié)果，提出本文的研究發(fā)現(xiàn)。

2 三權(quán)分置的制度需求：制度變遷的內(nèi)生動力

2.1 宅基地功能的動態(tài)變遷

土地邊際報酬遞減定律揭示，在生產(chǎn)技術(shù)水平不變的前提下，單位土地上增加勞動力或資本等生產(chǎn)要素投入，最終將出現(xiàn)土地邊際報酬遞減的效應，即土地生產(chǎn)的馬爾薩斯陷阱[11]。在農(nóng)村土地生產(chǎn)技術(shù)不出現(xiàn)革命性變化的情況下，農(nóng)村土地所能產(chǎn)出的社會財富是有限的，所能負擔的人口也是有限的[12]。顯而易見，這種情景在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)是常態(tài)。著名經(jīng)濟史學家黃宗智基于這條定律，提出中國傳統(tǒng)農(nóng)村過密化和內(nèi)卷化的概念[12]，即中國傳統(tǒng)農(nóng)村的土地財富被不斷增長的人口所稀釋，穩(wěn)定地出現(xiàn)雖然農(nóng)村社會總財富在增加，但農(nóng)村人均財富卻保持穩(wěn)定甚至下降的社會現(xiàn)象。

黃宗智進一步提出中國農(nóng)村經(jīng)濟的“拐杖”邏輯：中國小農(nóng)經(jīng)濟的經(jīng)濟基礎是以農(nóng)業(yè)和副業(yè)兩個拐杖作為支撐的，農(nóng)業(yè)收入是小農(nóng)經(jīng)濟的基本保障，副業(yè)收入是小農(nóng)經(jīng)濟的重要補充[12]。小農(nóng)經(jīng)濟根據(jù)家庭成員的比較優(yōu)勢，在農(nóng)業(yè)和副業(yè)之間分配家庭成員的勞動投入。由于小農(nóng)存在著經(jīng)營能力的差別，逐漸出現(xiàn)純農(nóng)戶（農(nóng)業(yè)收入為主）、兼業(yè)戶（兩者兼顧）和非農(nóng)戶（非農(nóng)收入為主）的階層分化[12]。純農(nóng)戶表現(xiàn)為恰亞諾夫所說的“道義小農(nóng)”的特點[13]，兼業(yè)戶表現(xiàn)為徐勇等所說的“社會小農(nóng)”的特點[14]，非農(nóng)戶表現(xiàn)為舒爾茨所說的“理性小農(nóng)”的特點[15]。道義小農(nóng)的經(jīng)濟邏輯是生存邏輯，所有生產(chǎn)要素的投入是保障家庭的基本生活[13]；社會小農(nóng)的經(jīng)濟邏輯是改善邏輯，經(jīng)濟收入是半工半農(nóng)，農(nóng)業(yè)收入保障家庭基本生活，非農(nóng)收入改善家庭生活條件[14]；理性小農(nóng)的經(jīng)濟邏輯是效率邏輯，充分利用市場機會和要素比較優(yōu)勢，謀求家庭經(jīng)濟收入和福利效用的最大化[15]。

對于純農(nóng)戶和兼業(yè)戶而言，承包地和宅基地是謀求家庭生存的基本條件，“耕者有其田”“居者有其屋”是其基本理想，宅基地居住保障的功能是這兩類人群的重要制度需求。對于非農(nóng)戶和兼業(yè)戶而言，由于他們具有充分利用市場發(fā)展鄉(xiāng)村新產(chǎn)業(yè)的能力，所以這個階層具有較強的經(jīng)濟動力，將宅基地和承包地等土地資源轉(zhuǎn)化為土地資產(chǎn)和土地資本，謀求更多財產(chǎn)性收益，宅基地的資產(chǎn)和資本功能是這類人群的重要制度需求。隨著鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施，純農(nóng)戶、兼業(yè)戶將逐漸減少，非農(nóng)戶將逐漸增多，但這三類農(nóng)戶將長期共存。所以，宅基地的功能具有多樣性的特點，既有居住保障的需要，也有經(jīng)濟財產(chǎn)的需要。宅基地的制度設計，既要滿足純農(nóng)戶和兼業(yè)戶基本生存的需要，也要滿足非農(nóng)戶和兼業(yè)戶創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的需要，需要妥善處理好生存與發(fā)展的關系。

2.2 適應宅基地動態(tài)需求的制度變遷

改革開放以來，我國制度變遷形成了“地方試點先行、地方經(jīng)驗上升為國家政策、國家政策再上升為國家法律”的模式，將群眾的首創(chuàng)智慧與國家的頂層設計有機結(jié)合起來。宅基地制度變遷沿襲了相似的制度變遷路徑，形成了誘致性變遷（群眾創(chuàng)造）與強制性變遷（國家設計）的良性互動[9]。誘致性制度變遷是利益相關者在實踐中發(fā)現(xiàn)推動制度變革所獲得的收益大于成本時，相關當事人推動制度創(chuàng)新以滿足他們的實際需求[16]。宅基地三權(quán)分置的出現(xiàn)就是誘致性制度變遷的結(jié)果。強制性制度變遷是立法機構(gòu)響應社會需求，通過政治程序確定全社會必須遵守的制度規(guī)則，政治交易市場決定了強制性制度變遷的路徑[17]。中央將宅基地三權(quán)分置的地方實踐上升為國家政策就是強制性制度變遷的結(jié)果。戴維斯和諾斯指出，利益相關者是制度變遷的第一行動者，博弈的社會結(jié)果是誘致性制度變遷；政府是制度變遷的第二行動人，博弈的社會結(jié)果是強制性制度變遷[18]。諾斯進一步指出，制度變遷受到產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、國家利益和意識形態(tài)的綜合影響，由于受到國家利益和意識形態(tài)的影響，有效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)往往難以產(chǎn)生[19]。因此，宅基地的社會需求，有一部分可以通過強制性制度變遷得到滿足，還有一部分受到社會阻力的影響，只能通過誘致性制度變遷得到滿足。宅基地制度的頂層設計，既要符合共同富裕的社會主義意識形態(tài)，又要控制變革帶來的社會風險。改革是在保留舊有制度體系、維持舊有利益格局的基礎上，通過增量制度供給、釋放增量社會利益來激活社會發(fā)展的動力。在已有制度的基礎上進行邊際改革，有效節(jié)約制度變遷的成本，形成制度變遷路徑依賴的特點。

非農(nóng)戶取得較高的非農(nóng)收入，具備了在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)居住的能力，由此產(chǎn)生將家中富余的宅基地和農(nóng)村住房進行資產(chǎn)化和資本化的經(jīng)濟動力。兼業(yè)戶利用鄉(xiāng)村特色資源（土地、房屋、風景、文化等），吸引城市優(yōu)勢資源（資金、技術(shù)、管理）投資，開展鄉(xiāng)村新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)富，由此產(chǎn)生盤活鄉(xiāng)村閑置宅基地和農(nóng)房的經(jīng)濟刺激。所以，非農(nóng)戶和兼業(yè)戶是宅基地制度變遷的第一行動人。宅基地流轉(zhuǎn)是個活躍的灰色市場，雖然具有扎實的社會需求，但對現(xiàn)行制度產(chǎn)生了重大挑戰(zhàn)。如何將這個灰色市場最大化納入法治軌道，是基層政府面臨的現(xiàn)實困難。地方政府從服務鄉(xiāng)村發(fā)展、規(guī)范土地管理的角度，率先將農(nóng)民的社會實踐轉(zhuǎn)化為地方制度成果，提出宅基地三權(quán)分置改革方案，成為宅基地制度變遷的第二行動人。中央觀察到地方政府的制度創(chuàng)新，認為三權(quán)分置是在堅持兩權(quán)分置的基礎上，推進宅基地使用權(quán)和農(nóng)房使用權(quán)的適度放活，既保障純農(nóng)戶和兼業(yè)戶的居住生存權(quán)益，又保障非農(nóng)戶和兼業(yè)戶的產(chǎn)業(yè)發(fā)展權(quán)益，是統(tǒng)籌社會主義與市場經(jīng)濟關系的有益方式，于2018年及時將地方經(jīng)驗上升為國家政策，成為制度變遷的第三行動人。目前，宅基地三權(quán)分置的理論還需要接受更加廣泛深入的社會實踐的檢驗，待條件成熟時，再及時總結(jié)上升為國家法律。因此，宅基地三權(quán)分置目前仍處于強制性制度變遷的進程中。

宅基地三權(quán)分置是對宅基地兩權(quán)分置的繼承和發(fā)展，表現(xiàn)出“不變”與“變”的權(quán)衡，反映了中國制度變遷路徑依賴和增量改革的鮮明特色。就“不變”（路徑依賴）而言，宅基地三權(quán)分置不是要拋棄宅基地兩權(quán)分置的制度成果，而是要堅守社會主義共同富裕的本質(zhì)，保障廣大農(nóng)民最基本的居住權(quán)益，保障宅基地初始取得的公平正義。將宅基地免費初始取得的范圍限定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，是在當前農(nóng)村社會保障體系不健全的情形下，建設控制社會風險的必要舉措。宅基地制度與承包地制度一樣，是管控宏觀經(jīng)濟變化失業(yè)風險的保險杠和壓艙石。就“變”（增量改革）而言，將宅基地使用權(quán)進一步分置為資格權(quán)和次使用權(quán)，資格權(quán)承擔社會福利的功能，次使用權(quán)承擔經(jīng)濟效率的功能，有利于盤活閑置宅基地和農(nóng)房，有利于鄉(xiāng)村新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展，更好地發(fā)揮市場配置生產(chǎn)要素的基礎性作用。世界銀行對全球土地制度改革的長期跟蹤研究表明，在公平公正的初始分配基礎上發(fā)揮土地市場配置資源的作用，有利于提高全社會土地資源配置的總體福利和效率[20]。相比于其他亞非拉等發(fā)展中國家，中國在土地改革上有特別的制度優(yōu)勢，既能從政治上保障土地分配的公平正義，又能從經(jīng)濟上保障土地配置的高效節(jié)約[21]。這是中國區(qū)別于亞非拉發(fā)展中國家，在快速推進城鎮(zhèn)化、工業(yè)化的過程中，沒有出現(xiàn)大規(guī)模貧民窟的根本原因[22]。

3 三權(quán)分置的實現(xiàn)形式：制度供給的多樣方式

筆者通過廣泛參與社會調(diào)研和查閱科技文獻，將宅基地三權(quán)分置的實現(xiàn)形式概括為以下三種模式。

3.1 延伸經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)形式

浙江紹興為激活鄉(xiāng)村閑置農(nóng)房，引入鄉(xiāng)賢等社會主體開展鄉(xiāng)村建設，積極創(chuàng)新三權(quán)分置實施方式。這種模式的重點是穩(wěn)定投資方的預期，只向受讓人頒發(fā)租賃使用權(quán)證，并在不動產(chǎn)登記簿上登記保護，將租賃權(quán)物權(quán)化。這種模式不向轉(zhuǎn)讓人重復頒發(fā)宅基地使用權(quán)證，也不單獨頒發(fā)資格權(quán)證。宋志紅為代表的學者對這種模式進行了理論概括，提出宅基地三權(quán)分置的“所有權(quán)（自物權(quán)）—使用權(quán)（用益物權(quán)）—次使用權(quán)（次用益物權(quán)）”的物權(quán)派生邏輯[5-7]。針對承包地“三權(quán)分置”違反“一物一權(quán)”的爭議，孫憲忠深入研究德國物權(quán)法，發(fā)現(xiàn)“所有權(quán)—地上權(quán)—次地上權(quán)”的物權(quán)派生邏輯。他將德國物權(quán)法邏輯移植到我國農(nóng)村承包地領域，構(gòu)建了承包地“所有權(quán)—承包經(jīng)營權(quán)—經(jīng)營權(quán)”三權(quán)分置的物權(quán)派生邏輯[23]。宋志紅提出的宅基地“所有權(quán)—使用權(quán)—經(jīng)營權(quán)”三權(quán)分置理論是對孫憲忠承包地三權(quán)分置理論的繼承和移植。這種宅基地三權(quán)分置理論概括的優(yōu)點是保持了與承包地三權(quán)分置相一致的理論邏輯，但存在以下三個方面的問題。一是難以應對因繼承造成的非集體成員的有償用地的問題。農(nóng)村住房歸農(nóng)戶個人所有，當非集體成員繼承集體成員的農(nóng)村住房時，隨之繼承的宅基地使用權(quán)將剝離集體成員所特有的居住保障權(quán)益，實行有償使用。這種繼承取得的使用權(quán)與含有居住保障權(quán)利的使用權(quán)在性質(zhì)上是不同的，應當允許它在繳納有償使用費之后自由流轉(zhuǎn)。二是難以應對因繼承造成的集體成員一戶多宅問題。當集體成員繼承集體成員的農(nóng)村住房時，會出現(xiàn)一戶多宅的情形，也應當實行有償使用。這種繼承的使用權(quán)與含有居住保障權(quán)利的使用權(quán)在性質(zhì)上是不一樣的，應當允許它在繳納有償使用費之后自由流轉(zhuǎn)。三是農(nóng)戶居住保障權(quán)益保護不充分的問題。這種模式對宅基地使用權(quán)取得之前和置換之后的待取得農(nóng)戶居住保障權(quán)益的保護是不充分的。

3.2 分置成員權(quán)實現(xiàn)形式

浙江義烏在全國首次提出宅基地“所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)”三權(quán)分置制度，浙江德清接著在第二批國家試點中設計和實施了“所有權(quán)—資格權(quán)—使用權(quán)”三權(quán)分置制度，兩者的實現(xiàn)方式比較類似。義烏模式比較注重保護宅基地使用權(quán)取得之前和置換之后的農(nóng)戶居住權(quán)益，在宅基地分配之前和置換之后，向農(nóng)戶頒發(fā)資格權(quán)證，在主管部門資格權(quán)登記簿上登記保護。宅基地流轉(zhuǎn)時，將宅基地使用權(quán)分置為資格權(quán)和次使用權(quán)，向原宅基地使用權(quán)人頒發(fā)資格權(quán)證，在主管部門資格權(quán)登記簿上登記保護；向新宅基地使用權(quán)人頒發(fā)使用權(quán)證，在不動產(chǎn)登記簿上登記保護。義烏的做法實現(xiàn)了對集體成員居住權(quán)益在取得前、取得后和置換后進行全生命周期保護。以夏沁和靳相木為代表的學者在這些社會實踐的基礎上，提出了在宅基地流轉(zhuǎn)時，將使用權(quán)分置為成員權(quán)和次使用權(quán)，形成“所有權(quán)（自物權(quán)）—使用權(quán)（用益物權(quán)）—資格權(quán)（成員權(quán)）—次使用權(quán)（次用益物權(quán)”的權(quán)利格局[4,8]。義烏將分置出的資格權(quán)成員權(quán)化，而不是物權(quán)化。這種實現(xiàn)方式著重對農(nóng)戶居住權(quán)益的保障，但也存在以下兩個方面的問題。一是邏輯不自洽。使用權(quán)是用益物權(quán)，從這個用益物權(quán)中分置出一個非物權(quán)的成員權(quán)，不符合法理邏輯。二是對已取得居住權(quán)益保護不足。宅基地改革的政策出發(fā)點和著力點是在保護農(nóng)戶已取得居住權(quán)益的基礎上，盤活閑置宅基地和農(nóng)村住房。但義烏模式的資格權(quán)管理，將注意力放在了取得前和置換后的居住權(quán)益，對宅基地流轉(zhuǎn)時居住權(quán)益的保護不夠充分，有誤置改革重點的問題。

3.3 分置人役權(quán)實現(xiàn)形式

安徽旌德在全國首次向所有權(quán)人、資格權(quán)人和使用權(quán)人頒發(fā)所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)證，并在不動產(chǎn)登記簿上進行統(tǒng)一登記。浙江象山在浙江省內(nèi)首次為宅基地三權(quán)分置的權(quán)利頒發(fā)不動產(chǎn)權(quán)證，在不動產(chǎn)登記簿上進行統(tǒng)一登記。筆者將這種社會實踐概括為“所有權(quán)（自物權(quán)）—使用權(quán)（用益物權(quán)）—資格權(quán)（人役權(quán)）—次使用權(quán)（次用益物權(quán)）”的理論邏輯[9]，認為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，被分置為資格權(quán)和次使用權(quán)。使用權(quán)流轉(zhuǎn)后剩余的權(quán)利轉(zhuǎn)化為資格權(quán)，基于德國物權(quán)法理論，這個剩余權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)可以定性為人役權(quán)，是設定在次使用權(quán)上的用益負擔[9]。宅基地流轉(zhuǎn)合同到期后，次使用權(quán)彈回到資格權(quán)，資格權(quán)再恢復成使用權(quán)的圓滿狀態(tài)。這條理論進路是對孫憲忠承包地三權(quán)分置理論邏輯的繼承和創(chuàng)新，一方面堅持了“所有權(quán)—用益物權(quán)—次用益物權(quán)”的派生邏輯，另一方面創(chuàng)新性地提出了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后剩余的權(quán)利轉(zhuǎn)為人役權(quán)，其社會功能是保障居住權(quán)益的觀點。當然，這種實現(xiàn)方式與第一種實現(xiàn)方式存在著類似的三個問題。

3.4 三種實現(xiàn)形式的制度比較

在上述三權(quán)分置的實施方式中，所有權(quán)的收益權(quán)能和處分權(quán)能得到了增強，社會主體的租賃權(quán)益得到有力保障，農(nóng)民居住權(quán)益得到不同方面的保護，閑置的宅基地和農(nóng)房得到有效盤活。與自發(fā)的宅基地流轉(zhuǎn)中農(nóng)民丟失居住權(quán)益相比，三權(quán)分置中的宅基地流轉(zhuǎn)，農(nóng)民保留了基本的居住權(quán)益保障。因此，通過三權(quán)分置改革，既有的利益得到了保留，增量的利益得到了發(fā)展，有效地平衡了穩(wěn)定與改革的關系，協(xié)調(diào)了公平與效率的關系，宅基地的制度需求得到了不同程度的滿足。三種方式的區(qū)別是，第一種方式和第三種方式著力保障已取得的居住權(quán)益，第二種方式重點保障待取得的居住權(quán)益。其中，已取得的部分，屬于物權(quán)的物上請求權(quán)，是基于物的利益請求權(quán)；待取得的部分，屬于成員權(quán)的分配請求權(quán)，是基于身份的利益請求權(quán)。就全面保護農(nóng)民居住權(quán)益而言，應對“已取得”和“待取得”部分進行整體設計。另外，宅基地使用權(quán)由于繼承問題，存在目前部分宅基地使用權(quán)不含農(nóng)民居住權(quán)益，需要特別的制度設計以應對現(xiàn)實的管理需要。

4 三權(quán)分置的法律表達：制度供需的動態(tài)平衡

4.1 制度的總體架構(gòu)

將基層群眾的智慧創(chuàng)造（誘致性制度變遷）總結(jié)提升為國家制度的頂層設計（強制性制度變遷），需要考慮諾斯的制度變遷理論中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、國家利益和意識形態(tài)等影響因素[19]。從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)而言，要求產(chǎn)權(quán)制度的安排既注重保護純農(nóng)戶、兼業(yè)戶的生存型需求，又注重滿足非農(nóng)戶、兼業(yè)戶的發(fā)展性需求。從國家利益而言，就是要在堅持宅基地兩權(quán)分置的基礎上推進三權(quán)分置的實施，沿著已有的制度路徑推進增量化改革，保護好普通群眾的既得利益，降低改革引起的系統(tǒng)性社會風險，防止改革引起群體性事件。從意識形態(tài)而言，就是要調(diào)適市場經(jīng)濟與社會主義的關系。在堅持土地公有制和宅基地平等福利性初始取得等社會主義制度的基礎上，有限開放宅基地轉(zhuǎn)讓和抵押市場，構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟體系，實現(xiàn)共同富裕的社會理想。中國是大陸法體系國家，國家制度頂層設計需要將群眾的實踐語言、政府的政策語言轉(zhuǎn)化成邏輯嚴密的法律語言，實現(xiàn)“法言法語”[5]。

本文在綜合評述上述三種宅基地三權(quán)分置的實踐經(jīng)驗和理論概括的基礎上，采取拿來主義的態(tài)度構(gòu)建宅基地三權(quán)分置物權(quán)派生邏輯的優(yōu)化方案?？傮w上，采納宅基地“所有權(quán)—使用權(quán)—次使用權(quán)”的權(quán)利體系框架?？紤]到承包權(quán)三置分置中《土地承包法》已采納了“經(jīng)營權(quán)”的權(quán)利名稱，并且宅基地流轉(zhuǎn)的目的是盤活閑置農(nóng)房、興旺鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)，為節(jié)約普法成本，宜將宅基地次使用權(quán)命名為宅基地經(jīng)營權(quán)，以體現(xiàn)宅基地流轉(zhuǎn)促進鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的政策含義。此外，為全面保護農(nóng)民的居住權(quán)益，還需要配套構(gòu)建兩個方面的補充性制度安排。本文提出的宅基地三權(quán)分置的權(quán)利體系見圖1。

圖1 宅基地三權(quán)分置的權(quán)利體系結(jié)構(gòu)Fig.1 Right structure of the tripartite entitlement system of rural residential land

4.2 “已取得”居住權(quán)益的制度保障

已取得居住權(quán)益的制度保障，可以分為僅含有居住權(quán)益和不含有居住權(quán)益的使用權(quán)進行物權(quán)重構(gòu)兩種情況。僅含有居住權(quán)益的使用權(quán)是指：使用權(quán)在轉(zhuǎn)出具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的經(jīng)營權(quán)之后，剩余下來的僅具有福利居住保障性質(zhì)的權(quán)利束。不含有居住權(quán)益的使用權(quán)是指：當非農(nóng)村集體組織成員繼承農(nóng)房時，宅基地將實行有償有期限使用，在剝離掉具有福利居住保障性質(zhì)的權(quán)利束后，重新形成的使用宅基地的權(quán)利束。

（1）僅含居住權(quán)益的使用權(quán)的物權(quán)重構(gòu)。農(nóng)戶初始取得的宅基地使用權(quán)，包含居住權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益。當宅基地流轉(zhuǎn)時，財產(chǎn)權(quán)益作為權(quán)利束已轉(zhuǎn)移至經(jīng)營權(quán)中，剩余的居住權(quán)益保留在使用權(quán)。為特別保護農(nóng)民的居住權(quán)益，需要將這個剩余的權(quán)利轉(zhuǎn)化為一個新的用益物權(quán)。因為剩余的權(quán)利是純粹的居住權(quán)益，所以這個權(quán)利宜命名為宅基地居住權(quán)，以表達保障居住權(quán)益的政策導向。需要在不動產(chǎn)登記簿上以居住權(quán)的物權(quán)種類登記這個剩余的權(quán)利，同時在轉(zhuǎn)讓方的不動產(chǎn)證中變更持有的物權(quán)種類。由于是在不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)權(quán)證進行變更登記，因此這種登記方式不會額外增加制度創(chuàng)新成本。筆者曾撰文詳細論證了宅基地資格權(quán)（即本文的居住權(quán)）的物權(quán)性質(zhì)是人役權(quán)，承擔的是保障基本居住權(quán)益的職能，不違反一物一權(quán)的原則，此處不再重復論證該理論邏輯[9]。居住權(quán)和經(jīng)營權(quán)從使用權(quán)中分置而出，這兩種物權(quán)形成了一種伴生約束關系。當經(jīng)營權(quán)到期后，它的權(quán)利束將和居住權(quán)的權(quán)利束一起彈回使用權(quán)，使用權(quán)重新恢復圓滿狀態(tài)，這種權(quán)利的變化需要在不動產(chǎn)登記簿和不動產(chǎn)權(quán)證上進行變更登記（圖1）。需要說明的是，盡管存在諸多爭議，但《民法典》最終引入居住權(quán)這個制度創(chuàng)新。眾所周知，我國物權(quán)體系一直缺少人役權(quán)的物權(quán)建構(gòu)，但居住權(quán)的物權(quán)性質(zhì)是人役權(quán)，所以將居住權(quán)引入了民法典就將人役權(quán)引入了我國物權(quán)體系，由此顯著降低了同樣作為人役權(quán)的宅基地居住權(quán)的制度創(chuàng)新成本。宅基地居住權(quán)與居住權(quán)既有相似的一面，也有不同的一面。相似之處是：作為人役權(quán)，其構(gòu)建的目的都是保護特殊群體的居住權(quán)益，實現(xiàn)公平正義的社會目標。不同之處是：宅基地居住權(quán)保護的是農(nóng)村居民的基本居住權(quán)益，而居住權(quán)重點保護的是城鎮(zhèn)居民的基本居住權(quán)益。居住權(quán)的生命周期與使用權(quán)生命權(quán)類似，以農(nóng)戶的存在為依據(jù)。當農(nóng)戶的戶主發(fā)生變更時，不影響居住權(quán)的存在。但當農(nóng)戶的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榉寝r(nóng)戶時，居住權(quán)的權(quán)利性質(zhì)轉(zhuǎn)為下文所言的出讓宅基地使用權(quán)。

（2）不含居住權(quán)益的使用權(quán)的物權(quán)重構(gòu)。集體成員因繼承產(chǎn)生一戶多宅和非集體成員因繼承產(chǎn)生有償使用的問題，在宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移過程中，剝離了原有的居住權(quán)利，轉(zhuǎn)化為純粹的財產(chǎn)權(quán)利。這種類型的使用權(quán)，陳小君和韓松將之命名為法定租賃權(quán)[24-25]。筆者認為，從字面文義理解，租賃權(quán)容易被誤理解為債權(quán)?？紤]與構(gòu)造國有建設用地使用權(quán)的理論邏輯相銜接，將不含居住權(quán)益的宅基地使用權(quán)命名為出讓宅基地使用權(quán)，含有居住權(quán)益的宅基地使用權(quán)命名為劃撥宅基地使用權(quán)?！俺鲎尅焙汀皠潛堋庇糜趨^(qū)別無償和有償取得宅基地使用權(quán)的方式，也用于區(qū)別限制流轉(zhuǎn)和不限制流轉(zhuǎn)的處分權(quán)利。在不動產(chǎn)登記簿上，物權(quán)種類都登記為宅基地使用權(quán)，但權(quán)利取得方式分別登記為出讓取得和劃撥取得。經(jīng)過物權(quán)重構(gòu)，將目前《土地管理法》規(guī)定的宅基地使用權(quán)的“含居住權(quán)”、“僅含居住權(quán)”和“不含居住權(quán)”的三種狀態(tài)，區(qū)分為劃撥宅基地使用權(quán)、宅基地居住權(quán)和出讓宅基地使用權(quán)三種物權(quán)種類，邏輯關系更為清晰，不易被混淆和誤解，有利于物權(quán)在不動產(chǎn)登記簿上的登記管理。在這種權(quán)利體系的架構(gòu)下，宅基地一級市場是宅基地所有權(quán)產(chǎn)生劃撥宅基地使用權(quán)，宅基地二級市場是劃撥宅基地使用權(quán)產(chǎn)生宅基地居住權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)和出讓宅基地使用權(quán)。劃撥宅基地使用權(quán)和宅基地居住權(quán)這種含有居住權(quán)益的物權(quán)在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，宅基地經(jīng)營權(quán)和出讓宅基地使用權(quán)這種不含有居住權(quán)益的物權(quán)在全社會范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)。經(jīng)不動產(chǎn)登記后，劃撥宅基地使用權(quán)和宅基地居住權(quán)在集體經(jīng)濟組織范圍內(nèi)的流轉(zhuǎn)，不影響宅基地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)對抗效力。

4.3 “待取得”居住權(quán)益的制度保障

對于宅基地使用權(quán)取得之前和置換之后居住權(quán)益處于待取得的情形，應做出相應的制度安排以保護農(nóng)民合法權(quán)益。對于宅基地資格權(quán)的理解，有“分配權(quán)”、“實體權(quán)”和“分配權(quán)+實體權(quán)”三種理論邏輯[2,10]。本文采納分配權(quán)的理論邏輯，認為已取得的居住權(quán)益由物權(quán)進行保護，而待取得的居住權(quán)益由成員權(quán)進行保護。宅基地資格權(quán)實質(zhì)上是成員權(quán)的一種子類型。上述第二種實現(xiàn)方式，在宅基地領域?qū)⒋〉玫暮鸵讶〉玫木幼?quán)益進行一體保護。本文另辟蹊徑，提出將宅基地待取得的居住權(quán)益納入到集體組織成員的成員權(quán)中進行一體保護，將這種權(quán)利塑造為基于身份的宅基地分配請求權(quán)。類似的成員權(quán)利還有集體收益的分配請求權(quán)和承包地的分配請求權(quán)。這樣進行制度設計的益處是：可以將宅基地分配請求權(quán)、承包地分配請求權(quán)和集體經(jīng)濟資產(chǎn)收益分配請求權(quán)在《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法》中進行系統(tǒng)化的整體構(gòu)建，形成邏輯更為清晰緊密的權(quán)利體系。此外，宅基地成員權(quán)與宅基地使用權(quán)（居住權(quán)）需要實現(xiàn)制度聯(lián)動。當農(nóng)戶行使成員權(quán)取得宅基地使用權(quán)時，將成員權(quán)的狀態(tài)標記為已行使；當農(nóng)戶退出宅基地置換其他住宅時，將成員權(quán)的狀態(tài)標記為待行使，登記待置換的宅基地或城鎮(zhèn)住房的面積。根據(jù)義烏和德清的實踐經(jīng)驗，如果是置換宅基地的權(quán)利，可以在農(nóng)村集體組織范圍流轉(zhuǎn)；如果是置換城鎮(zhèn)住房的權(quán)利，可以在全社會范圍流轉(zhuǎn)。實現(xiàn)這種制度的互動，需要在集體成員權(quán)登記與不動產(chǎn)登記之間形成一種常態(tài)化的制度安排。

5 結(jié)論與討論

（1）制度需求。小農(nóng)經(jīng)濟依賴農(nóng)業(yè)收入和副業(yè)收入兩只拐杖，相應地農(nóng)戶分化為純農(nóng)戶、兼業(yè)戶和非農(nóng)戶等社會階層。純農(nóng)戶和兼業(yè)戶需要宅基地居住保障的功能，非農(nóng)戶和兼業(yè)戶需要宅基地財產(chǎn)收益的功能。為降低制度創(chuàng)新成本，既要保障純農(nóng)戶和兼業(yè)戶宅基地居住保障的需要，也要滿足非農(nóng)戶和兼業(yè)戶宅基地財產(chǎn)收益的需求。將基層誘致性制度變遷轉(zhuǎn)化為國家強制性制度變遷，需要統(tǒng)籌產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、國家利益和意識形態(tài)的三角關系。在宅基地兩權(quán)分置的基礎上，推動宅基地三權(quán)分置，有利于統(tǒng)籌社會正義與經(jīng)濟效率的關系，有利于統(tǒng)籌利益格局調(diào)整與社會風險防控的關系。

（2）實現(xiàn)形式。目前已存在“所有權(quán)—使用權(quán)—次使用權(quán)”、“所有權(quán)—使用權(quán)—成員權(quán)—次使用權(quán)”和“所有權(quán)—使用權(quán)—人役權(quán)—次使用權(quán)”等三種實現(xiàn)形式，較好地保障了所有權(quán)人和經(jīng)營權(quán)人的利益，但在保障農(nóng)民已取得和待取得的居住權(quán)益方面存在差異?！八袡?quán)—使用權(quán)—次使用權(quán)”和“所有權(quán)—使用權(quán)—人役權(quán)—次使用權(quán)”實現(xiàn)形式較好地保障了農(nóng)民已取得的居住權(quán)益，“所有權(quán)—使用權(quán)—成員權(quán)—次使用權(quán)”實現(xiàn)形式較好地保障了農(nóng)民待取得的居住權(quán)益。

（3）法律表達。在中國這個大陸法系國家，進行制度的頂層設計，要將群眾的實踐語言和政府的政策語言轉(zhuǎn)換成嚴密的法律語言。本文在借鑒目前已有的三種實踐模式和理論邏輯的基礎上，綜合性地提出宅基地三權(quán)分置權(quán)利體系優(yōu)化方案?！八袡?quán)—使用權(quán)”的兩權(quán)分置模式，可以滿足純農(nóng)戶和兼業(yè)戶的居住保障的生存需求。“所有權(quán)—使用權(quán)—次使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)）”的三權(quán)分置模式可以滿足非農(nóng)戶和兼業(yè)戶追求財產(chǎn)化和資本化的發(fā)展需求。在宅基地“所有權(quán)—使用權(quán)—次使用權(quán)（經(jīng)營權(quán)）”的權(quán)利體系框架的基礎上，補充構(gòu)建宅基地居住權(quán)、出讓宅基地使用權(quán)和宅基地成員權(quán)等權(quán)利類型。農(nóng)民已取得居住權(quán)益的制度保障方面，因宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后剩余的權(quán)利為純粹的居住權(quán)益，可命名為居住權(quán)，性質(zhì)為人役權(quán)。繼承取得必須剝離居住權(quán)益的使用權(quán)，保留純粹的財產(chǎn)權(quán)益，采用有償方式取得，宜命名為出讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)（包括劃撥和出讓）、宅基地居住權(quán)和宅基地經(jīng)營權(quán)都需要在不動產(chǎn)登記簿上進行登記保護。待取得的居住權(quán)益的制度保障方面，需要構(gòu)建成員權(quán)以保護農(nóng)戶取得之前和置換之后待取得的居住權(quán)益，成員權(quán)宜登記在主管部門成員權(quán)登記簿上。

本文提出的權(quán)利優(yōu)化體系，具有邏輯的自洽性，但是否貼近中國鄉(xiāng)村發(fā)展的現(xiàn)實需要，還需要在宅基地改革的實踐中做進一步的觀察和檢驗。