論我國法上“濫用”的判斷標準

內(nèi)容摘要：權(quán)利（權(quán)力）皆有邊界，不應(yīng)被不正當行使。我國法律關(guān)于“濫用”的表述具體涵蓋“濫用權(quán)利”“濫用權(quán)力”以及“濫用地位”三種類型，其成立的前提在于行為主體存在基礎(chǔ)性權(quán)限并實際行使了該權(quán)限。然而，何種情形下構(gòu)成“濫用”，在理論言說與司法實踐上卻眾說紛紜。不同類型下“濫用”的判斷標準有所不同，但對于“濫用”行為本身的判斷也存在一定的元標準。應(yīng)當明確主觀過錯作為濫用行為考察要素的必要性，同時在行為人主觀方面難以查明的情況下，采用客觀兼主觀的推理邏輯對主觀過錯進行認定，考察客觀行為是否符合法律之目的精神，以最小傷害原則為尺度，以社會一般觀念為限度，結(jié)合相對人受損程度與行為人獲益程度的合比例性考量以及特定情形下的正當性考量，以推定行為人之主觀過錯，對“濫用”行為進行主客觀相結(jié)合的判斷。

關(guān)鍵詞：濫用 構(gòu)成要件 過錯推定 判斷標準 元標準 法律邏輯

中圖分類號：DF0? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2022）01-0185-200

孟德斯鳩曾言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。” 〔1 〕也正因如此，關(guān)于禁止權(quán)力、權(quán)利濫用的規(guī)定業(yè)已成為各國法律的通例，我國現(xiàn)行法律也不例外。通過在相關(guān)法律法規(guī)網(wǎng)站進行檢索可以發(fā)現(xiàn)，我國規(guī)范性法律文件中存在大量關(guān)于“濫用”一詞的表述。然而，不論是在理論還是實務(wù)中，“濫用”的判斷標準和識別方法并未達成共識，甚至認定與判斷的標準迥然有異。同時，“濫用”在界定上因附隨不同客體如“權(quán)利”“權(quán)力”“地位”時也存在不同的判斷理念，若不對其進行合理地總結(jié)與歸納，不僅不利于法律的正確適用，甚至“濫用”評價本身也會被不加節(jié)制地使用，影響個體權(quán)利和公共利益的實現(xiàn)。正如有學(xué)者所言：“防止規(guī)則被濫用，是后法典時代的重要工作?！?〔2 〕筆者主要從濫用的類型劃分出發(fā)，通過對不同學(xué)說和司法實踐的梳理，就“濫用”行為的構(gòu)成要件、判斷標準以及評價方法進行闡釋，以求教于諸方家。

一、我國法上的“濫用”規(guī)定及其類型分析

通過檢索我國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件可以發(fā)現(xiàn)，不同級別的規(guī)范性法律文件對濫用行為的規(guī)定存在差別，其中全國人大及其常委會制定的法律對于“濫用”的規(guī)定大都指涉“濫用職權(quán)”“濫用權(quán)利”。在國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)中大多限于“濫用職權(quán)”以及“濫用市場支配地位”，而在各部門規(guī)章中主要體現(xiàn)于“濫用職權(quán)”和“濫用股東權(quán)利”等。同時，對于以調(diào)整個人權(quán)利、利益等平權(quán)關(guān)系的私法制度來說，主要體現(xiàn)在“權(quán)利”的濫用上。例如，我國民法典就有“濫用出資人權(quán)利”（第83條）、“濫用民事權(quán)利”（第132條）、“濫用地役權(quán)”（第259條）等表述。對于調(diào)整公共關(guān)系、社會秩序的公法制度而言，主要體現(xiàn)在對“權(quán)力”的濫用上。例如，我國刑法、行政訴訟法、道路交通安全法等都有關(guān)于“濫用職權(quán)”“濫用管理公司、證券職權(quán)”“濫用行政權(quán)力”等表述。對于以調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系而兼具公私法性質(zhì)的經(jīng)濟法領(lǐng)域而言，則主要提及對相關(guān)地位的濫用等。如反壟斷法第3條關(guān)于壟斷行為的規(guī)定就包括“濫用市場支配地位”，公司法第20條則有“濫用公司法人獨立地位”，國際海運條例第21條有“濫用優(yōu)勢地位”等表述。值得一提的是，不同的法律文件中同樣有屬于管理性規(guī)范的公法部分，以及屬于自治性規(guī)范的私法部分，在其中也存在不同性質(zhì)的“濫用”表述。另外，我國法律中還有關(guān)于其他濫用行為的規(guī)定，例如證券法第110條規(guī)定的“濫用停牌或者復(fù)牌”行為等，但依其行為的性質(zhì)、目的以及行為后果所影響的社會關(guān)系，可以最終將其一一歸類到濫用權(quán)利、權(quán)力或相應(yīng)地位的范疇?？傮w而言，我國規(guī)范性法律文件中關(guān)于“濫用”的類型主要可劃分為“濫用權(quán)利”“濫用權(quán)力”以及“濫用地位”三類，以下分述之。

（一）濫用權(quán)利

我國法律關(guān)于禁止濫用權(quán)利的規(guī)定源于憲法第51條，該條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一條文中雖未出現(xiàn)“濫用”字眼，但禁止濫用權(quán)利損害國家、社會、集體的利益以及其他公民合法的自由和權(quán)利的精神昭然若揭。2021年起實施的民法典第132條規(guī)定的“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”，則承繼原民法總則的相關(guān)內(nèi)容，是國家基本法律中有關(guān)“濫用權(quán)利”的又一規(guī)定。當然，關(guān)于濫用權(quán)利或權(quán)利濫用的內(nèi)涵，學(xué)者們各有見解，而論說者又以民法學(xué)者居多。如梁慧星教授認為：“權(quán)利濫用，是指以損害他人的目的行使權(quán)利或者行使權(quán)利所得利益微小而使他人遭受重大損害的行為?！?〔3 〕鄭玉波教授認為，權(quán)利濫用是“權(quán)利人行使權(quán)利違反法律賦予權(quán)利之本旨（權(quán)利之社會性）” 〔4 〕而不被法律承認之行為。王利明教授認為：“權(quán)利濫用是指行使權(quán)利違背權(quán)利設(shè)定的目的，損害了他人利益?！?〔5 〕李宜琛教授則認為：“權(quán)利行使必有一定之界限，超過這一正當界限而行使權(quán)利，即為權(quán)利之濫用?！?〔6 〕汪淵智教授認為：“權(quán)利濫用是指民事權(quán)利主體外表上雖屬于行使權(quán)利，但在實際上是背離權(quán)利本旨或超越權(quán)利界限的違法行為。” 〔7 〕當然，濫用權(quán)利行為并非僅存在于私法之上，即以純粹的公法而言，權(quán)利濫用同樣存在。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民指出：“把個人與他人之自由，在法律上予以確切劃分的觀念，使得每個人在法定界限內(nèi)可以完全的主張并行使自己的權(quán)利。越此范圍之行為而觸及他人自由，即為權(quán)利濫用，國家即應(yīng)不予保障?！?〔8 〕而在歐洲人權(quán)公約的實踐中，對濫用權(quán)利的禁止曾被適用于涉及以下情況的案件：一個組織意圖以武力推翻民主;出版否定大屠殺的材料、煽動對猶太人的仇恨;擁有準備公開散發(fā)的極具歧視性的小冊子等?！? 〕不過，從以上學(xué)者的界定不難看出，人們大多從“主觀過錯”“損害后果”“立法目的”“權(quán)利本旨”“權(quán)利界限”等角度對濫用權(quán)利的內(nèi)涵進行闡釋，且客觀標準在權(quán)利濫用判斷中是起到主導(dǎo)性作用的。然而，筆者認為，盡管客觀標準是判斷權(quán)利濫用的關(guān)鍵要件，但主觀要件仍是認定權(quán)利濫用的一個重要方面。因此，濫用權(quán)利應(yīng)當指行為主體具有合法行使權(quán)利的外觀，但從權(quán)利實現(xiàn)的目的或效果上看，卻違背了法律賦予權(quán)利的本旨或目的，或者超越了權(quán)利應(yīng)有的界限。

值得一提的是，“濫用權(quán)利”中“濫用”的客體有時還體現(xiàn)在對有體物的使用上。我國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件（多見于行政法規(guī)），還存在包括“濫用人民幣和國家債券圖樣”“濫用耕地”“濫用麻醉藥品、精神藥品”“濫用和浪費油、電、水、氣”等濫用有體物行為。不難看出，權(quán)利濫用的前提是有正當權(quán)利的存在，而這些關(guān)于有體物的濫用實際上也是基于使用者有權(quán)使用或有相關(guān)權(quán)利。因此，對于有體物的“濫用”在一定程度上也可以歸結(jié)為對權(quán)利的濫用。

（二）濫用權(quán)力

這是針對具有公權(quán)力屬性的職權(quán)行為而言的，不僅包括行政職權(quán)，還包括立法權(quán)、司法權(quán)、監(jiān)察權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)力。因此，在這里筆者將不加區(qū)別地使用“濫用權(quán)力”和“濫用職權(quán)”。正如人們常言的那樣，權(quán)力是柄“雙刃劍”，運用得當，可以造福于國家、社會和人民，但權(quán)力運用不當，則可能危及國家、社會和個人的合法權(quán)利和利益。不幸的是，“權(quán)力幾乎總是和濫用一詞結(jié)下不解之緣”?！?0 〕“因為每一個政府都是由一些難免犯錯誤的人所組成的。他們可以有意識地濫用他們所擁有的權(quán)威，以達到他們自私的目的。他們也可以存心很好，而很不合理地把少數(shù)人的私利，誤認為是全社會的公益。他們也可能對于他們所面臨的局勢茫然無知，或者是沒有去應(yīng)付它。諸如這樣的情形，從古以來在每一個政治社會里是常常發(fā)生的?！?〔11 〕不僅如此，在權(quán)力實施的實體內(nèi)容欠缺正當性之外，“行政執(zhí)法中的程序濫用也并不少見” 〔12 〕。權(quán)力的濫用不僅背離了人民將權(quán)力托付給國家機關(guān)及其工作人員的目的，而且是極具破壞力和危害性的權(quán)力異化行為?！斑@個幾乎使地球上一切居民都或大或小地感受到它的重量的可恨的壓迫，不外是令人發(fā)指的濫用權(quán)力行為?！?〔13 〕權(quán)力濫用直接的危害就是壓制人民的自由，其具有的侵略性，會使相對人遭受人身或者財產(chǎn)等方面的無端傷害。正因如此，為了體現(xiàn)社會主義國家“以人民為中心”的制度宗旨，在我國規(guī)范性法律文件關(guān)于“濫用”的表述中，“濫用職權(quán)”“濫用權(quán)力”出現(xiàn)的頻率最高，這是因為在法治社會建設(shè)過程中，相對于個體權(quán)利濫用所造成的利益損害，權(quán)力主體對于權(quán)力的濫用更容易對社會公益造成侵害。因此，我國行政訴訟法第70條規(guī)定的可被撤銷的行政行為之一就包含“濫用職權(quán)”。

然而，從立法解釋的角度而言，我國法律并沒有對“濫用職權(quán)”行為作出明確的解釋。在法律文本層面上，我國行政訴訟法第70條將“濫用職權(quán)”與“超越職權(quán)”并列作為可被撤銷的行政行為，說明“濫用職權(quán)”的范圍是明確定位于“職權(quán)”之內(nèi)的，行使職權(quán)之外的行為則是對職權(quán)的超越。而刑法第297條關(guān)于罪名的表述上卻僅有“濫用職權(quán)”與“玩忽職守”之區(qū)分，對于該罪的客觀方面也通常理解為超過職權(quán)違法處理其無權(quán)處理的事務(wù)（包括橫向越權(quán)、縱向越權(quán)和內(nèi)部越權(quán)）以及違反規(guī)定處理公務(wù)?！?4 〕這說明我國刑法是將“濫用”一詞作了擴張性理解，即同時包含“超越”之行為。筆者認為，法律不同，其立法目的也自然會有所差異。行政法側(cè)重于國家機關(guān)的管理秩序以及權(quán)力的分工與制約，因此，將“濫用”與“超越”作為“權(quán)力內(nèi)”與“權(quán)力外”的劃分是十分必要的，而刑法的“濫用職權(quán)罪”則側(cè)重于對濫用職權(quán)行為給國家、社會所造成的重大損失的懲罰，因此，對于權(quán)力內(nèi)、外的劃分不必十分細致。但從貼近社會生活以及規(guī)范社會管理秩序的角度而言，對于濫用職權(quán)的認定應(yīng)當有所限制，即依學(xué)者所言，濫用職權(quán)是指有權(quán)的機關(guān)或個人行使權(quán)力“雖然在其權(quán)限范圍以內(nèi)，但不合目的地或不正當?shù)匦惺蛊渎殭?quán)的情形”。〔15 〕

（三）濫用地位

濫用地位的規(guī)定主要包括反壟斷法中濫用市場支配地位以及民法典第83條中出資人濫用法人獨立地位等情形。實際上，“濫用地位”在很多時候都呈現(xiàn)為“濫用權(quán)利”與“濫用權(quán)力”的具體樣態(tài)，因為其在行為方式上通常表現(xiàn)為具有相應(yīng)地位的主體以行使某種權(quán)利的方式或利用自己的優(yōu)勢地位進行不對等的交往行為，而給對方造成法律上或者事實上的負擔(dān)或不利益。那么，“濫用地位”的性質(zhì)究竟屬于“濫用權(quán)利”還是“濫用權(quán)力”呢？就目前學(xué)界的研究來說，似乎還未有定論。

筆者將“濫用地位”單獨列為一種“濫用”的類型，主要基于以下幾點原因：第一，對于濫用地位與濫用權(quán)利、濫用權(quán)力的判定，其主要不同之處在于對行為主體的認定。如果說權(quán)利是法律賦予和承認的合法利益，而權(quán)力是國家立法授權(quán)或委托的職權(quán)，那么“地位”則是在日常經(jīng)營過程中逐漸形成的一種針對特殊主體的責(zé)任制度，而非源于某些法律賦予的權(quán)限。如德國法學(xué)家狄特瑞?！せ舴蚵U釋的那樣：“一種行為若有其他企業(yè)實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業(yè)實施就構(gòu)成濫用并受到禁止，因為在第二種情況下，該行為對市場結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生充分的影響，并將威脅到有效競爭?！?〔16 〕這是對“濫用地位”主體認定重要性的表述。第二，民法典第83條明確提出了“濫用出資人權(quán)利”與“濫用法人獨立地位”的表述，以強調(diào)“地位”以及“權(quán)利”之差異。筆者認為，從權(quán)利、權(quán)力、地位三者的行使方式上看，“權(quán)利”或“權(quán)力”代表的是一種權(quán)能和行為能力，強調(diào)一定的利益和權(quán)限的獲得，更多地是一種動態(tài)行使過程。而“地位”則是一種靜態(tài)的客觀狀態(tài)，其更多的是強調(diào)擁有相應(yīng)地位主體的責(zé)任的承擔(dān)。第三，從三者的性質(zhì)上看，濫用地位強調(diào)的是處于優(yōu)勢狀態(tài)下的主體所具有的支配力，其實質(zhì)是不平等主體之間的交往。英文中，將具有優(yōu)勢地位主體所具有的支配力稱為“monopoly power”或“market power”，而沒有使用“right”來表述?？梢?，這種優(yōu)勢地位的支配力具有與“權(quán)力”相近的屬性?！?7 〕但在法學(xué)語境中，權(quán)力主要指有權(quán)的行政機關(guān)或被授權(quán)的機構(gòu)和個人為行使職權(quán)而實施的行為，因此，將這種平等主體間基于不平等的地位而發(fā)生的限制或損害利益的行為認定為對地位的濫用，由此濫用地位可以作為“濫用”中的一種單獨類型。

根據(jù)以上總結(jié)，筆者嘗試將“濫用”行為作出一個初步界定，即擁有相應(yīng)權(quán)限的主體，以損害他人為目的并違背法律設(shè)定該權(quán)限之本旨或目的，所實施的對國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益造成損害之行為。不可否認，根據(jù)不同法律部門或法律領(lǐng)域的調(diào)整范疇價值觀念以及立法目的，會形成相對應(yīng)的“濫用”類型，且不同的濫用類型在判斷方法與標準上也存在明顯的側(cè)重。例如，“濫用權(quán)利”側(cè)重于與“超越權(quán)利”之辨別，“濫用權(quán)力”則注意與超越職權(quán)及明顯不當行為之區(qū)分，而“濫用地位”則在于對于“地位”的認定等。上述性質(zhì)的差異，為探尋“濫用”的構(gòu)成要件與判斷標準提供了多元化視野。但必須承認，從判定“濫用”的角度出發(fā)，三者同樣有相通之處，如基礎(chǔ)權(quán)限范圍的認定、對主觀要件的必要性考察、客觀行為的正當性判定、損害結(jié)果的合比例性考量等。當然，要歸納出“濫用”的判斷標準與方法，就需探尋不同理論學(xué)說與司法實踐之經(jīng)驗，總結(jié)出可行的判斷規(guī)則。

二、“濫用”判斷標準的學(xué)理爭議與司法實踐邏輯

盡管不同類型的“濫用”行為有其各自的特質(zhì)，但不可否認，“濫用”成立的前提是有基礎(chǔ)權(quán)限的存在，這已經(jīng)成為學(xué)界的共識。然而，如何構(gòu)建合理而有效的判斷標準，學(xué)者們說法不一。為了更好地推進“濫用”理論之適用，需要從已有理論成果和司法實踐出發(fā)，探討其應(yīng)有內(nèi)涵與評價標準。

（一）“濫用”判斷標準上的基本共識

存在基礎(chǔ)性權(quán)限是當前學(xué)界對于“濫用”判定前提的基本共識。“濫用”在《現(xiàn)代漢語詞典》中的含義為“胡亂地或過度地使用”，其中“濫”意為“過度、沒有限制”， 〔18 〕而“用”顧名思義為“行使、使用”之意。從語義使用習(xí)慣的角度出發(fā)，“濫用”大多表現(xiàn)為程度、數(shù)量上的使用。筆者認為，在邊界明晰的法學(xué)領(lǐng)域，尤其是考慮到法律文本對“濫用”一詞的使用較為頻繁，對其界定不應(yīng)超過日常所言的“濫用”之指涉范圍，甚至更應(yīng)有所限縮，才能在實踐中充分發(fā)揮防止權(quán)利、權(quán)力以及地位被不當使用的規(guī)制效能。

然而，不論在何種場合，至少可以明確的是，“濫用”一詞使用的前提是使用者原本擁有某種權(quán)限，或存在使用某種事物的相應(yīng)權(quán)限。就“濫用權(quán)利”而言，從民法典第132條就可以總結(jié)出權(quán)利的濫用者必先“正當?shù)亍奔春戏ê侠淼負碛袡?quán)利，這是濫用得以認定的前提條件和基本要素。若一個主體沒有行使權(quán)限的資格，那么就不能將其視為適格的主體，其所作出的限制或影響其他主體權(quán)益的行為只能被認定為侵權(quán)行為、不正當競爭或無權(quán)處分等?，F(xiàn)實中即存在這樣的例子：在一起不正當競爭案中，被告在沒有取得涉案商標使用權(quán)的情況下，偽造權(quán)利依據(jù)在阿里巴巴知識產(chǎn)權(quán)保護平臺對原告進行惡意投訴，致使原告的店鋪被刪除鏈接，受到降權(quán)處理。法院認為，被告的投訴行為并非基于合法的權(quán)利訴求，不具有正當性，判決賠償原告210萬元?！?9 〕這就是由于行為人基礎(chǔ)性權(quán)限不正當而沒有被判定為“濫用”行為的適例。正如有學(xué)者所言：“權(quán)利濫用是基于合法權(quán)利而做出的‘錯事’。只有在合法享有權(quán)利的前提下，不當行使權(quán)利才可能構(gòu)成權(quán)利濫用?！?〔20 〕

在“濫用權(quán)力、地位”的語境下也同樣需要存在合法的基礎(chǔ)權(quán)限。盡管有學(xué)者提出，濫用權(quán)力的判斷應(yīng)適當拓寬“職權(quán)”之內(nèi)涵，包含一定的越權(quán)行為，但行政訴訟法將“濫用職權(quán)”和“超越職權(quán)”并列作為可撤銷的行政行為時就已經(jīng)將“職權(quán)行為”按其性質(zhì)作了不同的限定。為避免“濫用職權(quán)”條款適用面過窄，筆者認為，應(yīng)當將之限定在國家機關(guān)工作人員的一般職務(wù)權(quán)限上，即包括職權(quán)行使或與行使職權(quán)有關(guān)的行為。〔21 〕而“濫用地位”則要求行為主體擁有實際上的支配地位或者優(yōu)勢地位。例如，在最高人民法院發(fā)布的第78號指導(dǎo)性案例“北京奇虎訴深圳騰訊濫用市場支配地位”中，就提及“在濫用市場支配地位的案件中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的”?！?2 〕換言之，考查被上訴人是否具有實質(zhì)性的市場支配地位而形成壟斷，才是認定“濫用地位”的前提條件。

須注意的是，權(quán)限的正當性會隨著“濫用”行為的認定而失去其效力。因為濫用的本質(zhì)即出于對法律界限或法律本旨之超越和突破，或存在主觀上的惡意等情形，因而被認定為違法或為法律所否認并限制其效力。如有學(xué)者所言：“具備權(quán)利外觀并非意味著權(quán)利行使不受限制，而是僅指權(quán)利濫用行為初顯地被視為在正當行使一項權(quán)利。權(quán)利人行使權(quán)利僅是被初步推定為正當，但這種正當并非絕對，而是具有可廢止性。構(gòu)成權(quán)利濫用的事實可推翻行為初顯的正當性?！?〔23 〕因此，不論是濫用權(quán)利、權(quán)力，還是地位，主體在行權(quán)時合法地享有相應(yīng)權(quán)限是“濫用”的基礎(chǔ)性、前置性要素。

（二）“濫用”判斷標準的學(xué)理爭議

對于“濫用”判斷的具體標準，學(xué)界存在諸多不同見解，其中對主客觀要素的討論最為豐富。具體而言，對于“濫用”的判斷標準，存在以下幾種言說：（1）違反誠信原則說。該說認為判斷一項行使權(quán)利的行為是否構(gòu)成濫用，應(yīng)當以是否違反為誠實信用原則為標準。〔24 〕但這一標準的前提是，誠實信用原則需要具體化甚至向法律規(guī)則方向發(fā)展。但也有學(xué)者認為，權(quán)利的濫用有單獨的判斷標準，其與誠信原則分別屬于物權(quán)與債權(quán)兩個不同的范疇而相互獨立， 〔25 〕因此誠信原則無法作為“濫用”行為的判斷標準。（2）主觀心理認定說。該說認為，“濫用”的認定僅在于行為主體是否具有損害他人的目的，若沒有就不能構(gòu)成濫用。例如，德國民法典第226條就明確規(guī)定了禁止權(quán)利人惡意行使權(quán)利，把“濫用”的標準認定為“某種行為沒有其他目的，而僅在于加害他人”， 〔26 〕這就將濫用的主觀標準限縮在以加害他人為唯一的目的的范疇內(nèi)。然而，這種預(yù)設(shè)只能覆蓋很小一部分的濫用行為。實際上，法院的判例也并未局限于此，甚至還將屬于權(quán)利行使范疇內(nèi)的行為納入“濫用”的范圍。因此，主觀認定說逐漸被拋棄。（3）損害結(jié)果認定說。這一觀點主張，只要行使權(quán)限給他人造成了損害，就構(gòu)成濫用，而無需評價行為主體的主觀心理。例如，波蘭民法典第5條就規(guī)定：“如果某人以作為或不作為而取得有悖于法典的社會經(jīng)濟目的和社會共同原則的利益，則認為是濫用權(quán)利?！?〔27 〕這一條款就是以客觀結(jié)果來作為“濫用”認定的標準。（4）法律規(guī)定限制說。該說認為，權(quán)利主體行使權(quán)利本不應(yīng)受到限制，然而由于其實際所受到的限制是來源于他人權(quán)利的遏止，因此對于權(quán)利被限制行使的范圍應(yīng)當由立法所明確規(guī)定。也就是說，濫用權(quán)利的情形應(yīng)當由法律明文列舉以作為其判斷的標準。（5）正當界限說。該說強調(diào)，一切權(quán)利（權(quán)力）之行使，都有其正當?shù)慕缦蓿湫惺沟姆秶蜻吔缡菣?quán)利（權(quán)力）本旨之映射。因此，當行為主體行使權(quán)限超越權(quán)利的本旨或權(quán)利的正當界限時，就違背了權(quán)利（權(quán)力）所擁有的社會性，突破了其維護社會公正秩序之功能，因此就構(gòu)成“濫用”。〔28 〕

在公法中“濫用權(quán)力”的認定上也存在類似的問題。從主客觀方面進行考察，有的學(xué)者認為濫用職權(quán)強調(diào)行為主體需具有主觀上的惡意， 〔29 〕有的學(xué)者則指出在司法實踐中對行政性裁量的實質(zhì)審查主要側(cè)重于客觀方面，而非主觀方面?！?0 〕從行為合目的性角度考察時，有學(xué)者認為，權(quán)力的正當界限天然地包含不得違背法律之目的、原則和精神?！?1 〕因此，對于權(quán)力行使的審查應(yīng)當包含合法性與合理性的雙重審查。也有學(xué)者認為，背離法定目的并非是濫用權(quán)力的必要特征，而只是一種表現(xiàn)形式?！?2 〕從法律規(guī)定限制角度看，有學(xué)者認為濫用職權(quán)的內(nèi)涵彈性極大，應(yīng)當結(jié)合我國具體行政情況進行列舉式說明，江必新教授就從不正當目的、不善良動機、不相關(guān)考慮等十個方面對濫用職權(quán)行為進行了列舉?！?3 〕

從以上幾種觀點中不難看出，誠信原則說因其作為一般條款存在自身的模糊性而難以作為判斷“濫用”的標準。主觀心理認定說注重行為主體的主觀惡意，而忽略了對行為違法性的考察。因此，不能單獨作為判斷標準而使用。損害結(jié)果認定說也同樣存在這一問題，當權(quán)限主體不存在主觀惡意而僅僅是過失就被判定為濫用權(quán)利、權(quán)力或者地位，則可能會導(dǎo)致實質(zhì)上的不公。法律規(guī)定限制說將“濫用”的情形限定于法律規(guī)定之上，從立法技術(shù)上來說是不易實現(xiàn)的，因為法律固有的局限性無法窮盡濫用行為的所有情形，同時也會限制法官的自由裁量空間，因此也無法作為一項合適的判斷標準。正當界限說從法律本旨出發(fā)，通過探尋權(quán)利（權(quán)力）的本質(zhì)來約束人的行為邊界，提供了一種判斷濫用行為的推理方向?！?4 〕然而，要清晰界定“濫用”行為，不能僅從某一種要素出發(fā)，而需要綜合多種要素進行分析，同時，不同的推理方式也會得出不盡相同的結(jié)論。因此，仍需要從司法實踐中獲取經(jīng)驗，以完善“濫用”行為的判斷標準，從而更好地指導(dǎo)實踐。

（三）“濫用”判斷標準的司法實踐

相對于理論研究對于主客觀要件的選擇或并舉而言，司法實踐則呈現(xiàn)出另一種思維路徑。在辦案過程中，法官大多不以“濫用權(quán)利”“濫用權(quán)力”等作為裁判依據(jù)，而更多地是將其作為一項說理依據(jù)為判決結(jié)論進行補強?！?5 〕例如，在最高人民法院發(fā)布的第82號指導(dǎo)案例“王某某訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”中，法官認為王某某以非善意取得的商標權(quán)對歌力思公司的正當使用行為提起侵權(quán)之訴屬于權(quán)利濫用的行為，但在判決依據(jù)的援引上卻引用民事訴訟法第13條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定?？梢?，司法實踐中對于“濫用”的判斷方法并不像學(xué)理研究中那樣界限分明，而是有多個不同的維度。以下進行具體分析。

1.“濫用權(quán)利”的司法實踐邏輯

從文義解釋上看，我國民法典第132條“不得損害……”的表述更符合以損害結(jié)果為要件的判斷方式，但在司法實踐中，認定“濫用權(quán)利”行為卻并非基于單一標準。在上述第82號指導(dǎo)案例中，法官提出：“任何違背法律目的和精神，以損害他人正當權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當競爭秩序的行為均屬于權(quán)利濫用。”可以看出，該案中法官對于濫用權(quán)利的判斷包括四個要點：（1）行為主體擁有權(quán)利（不論其獲取權(quán)利的目的是善意或惡意）;（2）行為主體行使了相關(guān)權(quán)利;（3）行為主體具有損害他人正當權(quán)益的目的;（4）行為主體的行為損害了國家利益、社會公益或他人的合法權(quán)益。其中，判斷權(quán)利主體是否具有損害他人正當權(quán)益之目的，通常是通過客觀行為來判斷的，即考察其行為是否違背法律的目的和精神。

實際上，權(quán)利濫用的認定經(jīng)歷了由“惡用權(quán)利”的主觀主義向“目的衡量”的客觀主義之轉(zhuǎn)變， 〔36 〕甚至有學(xué)者提出，在當下的司法實踐中，“權(quán)利濫用的判定主要視客觀要件而定，通常不考慮主觀要件”?！?7 〕例如，在最高人民法院公布的“周某訴某公安分局拖延履行法定職責(zé)案”中，周某所居住的社區(qū)晚上8點左右常有居民到其樓下人行道上跳廣場舞，因不堪其擾，周某向某公安分局報警，但警方在多次勸說無果后并未進一步確認跳廣場舞產(chǎn)生噪音這一行為是否違法，以及是否需要作出行政處罰等，因而周某提起訴訟，認為該公安分局拖延履行法定職責(zé)。在該案中，法官指出：“廣大群眾積極參加健身活動，有利身心健康，增強體魄，但不能因此損害他人的合法權(quán)益。”質(zhì)言之，法官主要是通過跳廣場舞實質(zhì)上對他人合法權(quán)益造成的損害進行認定?？梢?，在司法實踐中，是否考慮主觀要件以及主觀要件在濫用行為判定中所占的分量，仍是有必要進一步探討的話題。

2.“濫用權(quán)力”的司法實踐邏輯

關(guān)于“濫用職權(quán)”的判斷標準，司法實踐經(jīng)歷了從“分離式”即單一標準評價到“結(jié)合式”即綜合標準評價的過程。在早期司法實踐中，“分離式”的審判邏輯體現(xiàn)在法官將“濫用”與“職權(quán)”分別進行認定，即對其中一個概念有所違反就構(gòu)成權(quán)力的濫用?！?8 〕在1996年《最高人民法院公報》登載的案例“黃梅縣振華公司訴黃石市公安局扣押及侵犯企業(yè)財產(chǎn)權(quán)案”中，一審法院認為，黃石市公安局違法扣押原告鋼材，強迫原告與他人簽訂合同以其合法財產(chǎn)為他人償還債務(wù)，具有“以偵查之名干涉經(jīng)濟活動的非法意圖”，構(gòu)成濫用職權(quán)。在本案中，法官主要以行使職權(quán)存在“非法意圖”判斷被告濫用職權(quán)，而未查明公安局是否具有干預(yù)經(jīng)濟活動的權(quán)力。這是典型的以單一標準認定“濫用職權(quán)”的方法。這種判斷方法往往會導(dǎo)致一些“似是而非”的行為被認定為“濫用”，導(dǎo)致“濫用”的范圍被不當?shù)赝貙挕?/p>

近年來，隨著法律、法規(guī)以及相關(guān)司法解釋的不斷完善，法官在“濫用職權(quán)”的判斷標準上逐漸采用“結(jié)合式”的判斷路徑，即以“濫用”與“職權(quán)”相結(jié)合的方式進行判斷，其中，以“職權(quán)”作為權(quán)力行使的形式合法性要素，而以“濫用”作為審視權(quán)力行使的實質(zhì)合理性要素。如刑訊逼供就是典型的濫用權(quán)力行為， 〔39 〕其中“訊”是對職權(quán)內(nèi)容的考量，而“刑”則為對權(quán)力行使正當性的考察。再如檢查機關(guān)“用足用活各種強制措施遏止翻供” 〔40 〕的行為也構(gòu)成對權(quán)力的濫用。以下結(jié)合具體案例進行分析，在2016年《最高人民法院公報》案例“劉某某訴山西省太原市公安局交通警察支隊晉源一大隊道路交通管理行政強制案”中，法院認為，晉源交警一大隊在無法確認涉案車輛發(fā)動機號碼以及車架號碼的情況下，認定一審原告劉某某的車輛涉嫌套牌而作出扣留決定于法有據(jù)，但是扣留車輛應(yīng)為暫時性的強制措施，交警大隊隨后沒有及時作出進一步的調(diào)查核實處理，而是在劉某某提供了能夠證明車輛來歷的材料后，又反復(fù)要求其提供客觀上無法獲得的證明材料，構(gòu)成對職權(quán)的濫用。這一案件就從交警大隊的職權(quán)范圍出發(fā)，首先認定其具有基礎(chǔ)性權(quán)限，進而對其執(zhí)法行為的實質(zhì)合理性進行考察，是對“濫用職權(quán)”行為的綜合考量。另外，在“重慶市北碚區(qū)人民政府蔡家崗街道辦事處與鄧某某等房屋拆遷行政強制糾紛上訴案”中，蔡家崗街道辦基于鄧某某違法搭建樓頂?shù)男袨橄虮表杖細夤景l(fā)出《停氣函》，對鄧某某等15人停止供氣服務(wù)直至其將違法建筑整治完成。法院認為，街道辦有權(quán)采取停水、停電、停氣等行政強制措施，但應(yīng)有必要的時間限制，而不能作為一種脅迫手段損害相對人的權(quán)益，因此構(gòu)成濫用職權(quán)?！?1 〕在“結(jié)合式”的審理模式下，消解了單一標準具有極大開放性的弊端，限定了“濫用職權(quán)”的范疇，將權(quán)力主體在行權(quán)過程中存在主觀過錯而導(dǎo)致的行為不合法或不合理，并給相對人帶來權(quán)益上的折損等作為判斷濫用權(quán)力的標準，不僅是形式與實質(zhì)的結(jié)合，也是主觀與客觀的結(jié)合。

3.“濫用地位”的司法實踐邏輯

司法實踐中對于“濫用地位”的判斷，似乎更加側(cè)重于對行為的客觀方面進行考察。我國反壟斷法第17條關(guān)于“濫用市場支配地位”七種情形的規(guī)定就是如此，法官們也大多遵循這種判斷方式。在前述第78號指導(dǎo)性案例“北京奇虎訴深圳騰訊濫用市場支配地位案”中，法官提出，對于“濫用市場支配地位”的認定應(yīng)“綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷”。即使在相關(guān)市場不甚明晰時，也可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果。與此相近的判斷標準也體現(xiàn)在行政執(zhí)法當中。在上海市市場監(jiān)督管理局對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司作出的行政處罰決定案中，上海市市場監(jiān)管局認為，案件當事人與合作商戶簽訂含有“排他性送餐權(quán)條款”的合作協(xié)議，并要求未執(zhí)行該條款的合作商戶從競爭對手平臺下架以及制定實施“獨家送餐權(quán)計劃”的行為，明顯構(gòu)成限定交易并且無正當理由，已經(jīng)實質(zhì)性地起到排擠競爭對手的效果，同時損害了合作商戶以及用戶的利益，構(gòu)成對市場支配地位之濫用?！?2 〕不僅如此，有學(xué)者認為，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟充分發(fā)展的時代，司法機構(gòu)在對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)市場競爭案件的裁決中，應(yīng)當充分評估“互聯(lián)網(wǎng)市場結(jié)構(gòu)和對數(shù)據(jù)資源的壟斷在多大程度上影響中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺的平等競爭機會”。〔43 〕再如，在新冠肺炎疫情防控的當下，“企業(yè)共謀提高抗疫物資價格，或者實施拒絕供應(yīng)防疫物資等行為” 〔44 〕也可能構(gòu)成對支配地位或優(yōu)勢地位的濫用。〔45 〕可見，在此類案件中，主要側(cè)重于對客觀行為及損害后果進行評價，行為主體的主觀動因并非判斷行為違法性的決定性要素。更為常見的情形是，若當事人無法提供其行為的合理事由，即無法證明其目的之正當性，就可能被推定為具有主觀過錯而構(gòu)成“濫用”。這是因為行為人的主觀動機是從客觀行為中體現(xiàn)出來的，而由于客觀行為顯而易見地背離法律的目的及精神，對他人合法權(quán)益造成了損害。因此，即可判斷其主觀上存有過錯，構(gòu)成對地位的濫用。

綜上所述，司法實踐中對于不同的濫用類型有著不同的判斷側(cè)重點。對于“濫用權(quán)利”的認定側(cè)重于通過客觀方面進行判斷，行為人的主觀方面是否具有考察的必要，在實踐中也并不十分明確，即使存在必要，也常通過客觀行為進行推定，其說理依據(jù)在學(xué)理中通常對應(yīng)主觀心理認定說和損害結(jié)果認定說之結(jié)合。而對于“濫用權(quán)力”的判斷則側(cè)重于考量行為對相對人權(quán)利、利益造成的損害，以及行為主體對權(quán)力的使用是否突破了權(quán)力的正當界限或法律之本旨和目的，其說理依據(jù)通常采用學(xué)理中的損害結(jié)果認定說與正當界限說相結(jié)合。對于“濫用地位”的認定，更多地側(cè)重于對行為主體基礎(chǔ)性權(quán)限即是否擁有相應(yīng)的支配地位或優(yōu)勢地位，以及對行為相對人是否受到權(quán)益損失進行考量，其說理依據(jù)通常對應(yīng)基礎(chǔ)權(quán)限的正當性以及損害結(jié)果認定說的結(jié)合。不難看出，在實踐中，三種類型的“濫用”行為都或多或少地指向三個判斷要素：（1）主觀過錯的考量;（2）損害結(jié)果的存在;（3）對于法律本旨之突破。我們不禁要問，判斷標準“有所側(cè)重”是否說明弱勢要素并非必要？三種要素是否需同時存在？“濫用行為”是否存在一定的元標準？筆者認為，無論不同“濫用”類型的判斷側(cè)重如何變化，三種要素都缺一不可，并且其在推理的邏輯方法上也有一定的規(guī)則可循。

三、“濫用”判斷標準的學(xué)理重構(gòu)

如上所述，“濫用”行為判斷的焦點在于行為人的主觀過錯是否為必要的考量要件，主體行為的正當界限為何以及主觀過錯的客觀標準應(yīng)如何構(gòu)建等。面對學(xué)理爭議與司法實踐難以達成共識的局面，該標準若不能得以確立，權(quán)利（權(quán)力、地位）的行使將無法受到合理限制，而人們對于“濫用”的判斷也會流于恣意，將會導(dǎo)致對濫用的“濫用”。

（一）主觀過錯審查之必要性

在“濫用”行為的判斷過程中，對于主觀過錯的考量是否具有必要性是理論與實踐共同關(guān)注的問題之一。有學(xué)者提出：“憲法上的基本權(quán)利行使，只要有悖于該權(quán)利的本旨或目的，超過其所容許的范圍，無須存在主觀惡意因素，即構(gòu)成基本權(quán)利的濫用。” 〔46 〕也有學(xué)者指出，在司法實踐中“濫用”的判斷主要考量客觀要件而非主觀要件?！?7 〕同時，“在各國的判例以及學(xué)說上，由加害目的及加害意思的主觀的標準，而演進到權(quán)利人之間相對立的利益均衡之破壞、合法利益的欠缺、社會的經(jīng)濟的目的之違反、公序良俗之違背、誠信原則之違反等客觀的標準，使權(quán)利濫用要件更為客觀化，此為權(quán)利濫用理論發(fā)展的一般傾向”?！?8 〕不僅如此，在“濫用權(quán)力”與“濫用地位”的認定上，由于對主觀過錯進行考察具有一定難度，因此在實踐中往往以其客觀行為的非正當性作為主要的考量要素，導(dǎo)致行為主體的主觀要件在今天的實踐中逐漸退隱。

筆者認為，主觀過錯仍是判斷“濫用”行為，以及作為區(qū)分“濫用”行為與其他行為的重要標準之一。首先，“濫用”一詞本就包含著“胡亂使用”的內(nèi)在意涵，從語義上來說，其本身就帶有行為人非正當使用權(quán)限的主觀色彩。同時，“濫用”一詞還蘊含道德性的評價，這與評價權(quán)限主體行為正當性與目的合理性具有相一致的價值目標。其次，主觀過錯作為“濫用行為”的審查要件系國內(nèi)之通說。梁慧星教授認為，權(quán)利濫用的構(gòu)成要件之一就包括行為人以故意損害國家、社會或他人的合法權(quán)益為目的行使其權(quán)利。王利明教授亦持此觀點，認為權(quán)利濫用應(yīng)采用主客觀相統(tǒng)一的標準。即使在“濫用權(quán)力”的認定上，姜明安教授也提及，判斷權(quán)力的濫用要探尋權(quán)力主體行使權(quán)力的意圖，需具有違反法律規(guī)定之目的?！?9 〕在“濫用地位”的認定上，學(xué)術(shù)界和司法界也大多通過其行為的非正當性及其結(jié)果的不合比例性來推定行為人具有損害他人利益之目的。最后，主觀過錯是區(qū)分“濫用”行為與其他行為的界限。例如，“濫用權(quán)利”與“侵權(quán)行為”的主要區(qū)別就在于“濫用”須有當事人主觀上的故意，而“侵權(quán)”則不以故意為要件。〔50 〕而“濫用職權(quán)”與“明顯不當”的主要區(qū)別也在于“明顯不當主要從結(jié)果角度而言的，濫用職權(quán)是主要從主觀角度提出的”?！?1 〕可見，對主觀要素的把握，是濫用行為得以確認的基礎(chǔ)條件。

值得一提的是，主觀上有過錯并不意味著行為人存在惡意?！爸饔^上有過錯，并不意味著一定要有損害的惡意。當然，濫用權(quán)利的過錯在多數(shù)情況下表現(xiàn)為故意，但有時候也表現(xiàn)為過失，如實施正當防衛(wèi)行為時的防衛(wèi)過當，就不一定是故意的”?！?2 〕私法上如此，公法上也不例外。英國著名行政法學(xué)家韋德即明言道：“有必要指出的是，‘權(quán)力濫用’這一詞語，并不必然地帶有惡意的貶義。政府部門也與其他公民一樣容易誤解自身的法律地位，同樣，他們需要遵守和適用的法律往往是復(fù)雜的和不確定的，因而權(quán)力的濫用就不可避免。” 〔53 〕這并非為行政機關(guān)開脫，而是實情的確如此。因此，在通常情況下，一般的過失不宜認定為“濫用”，否則就會不當?shù)財U大“濫用”的適用范圍，同樣會損害當事人的權(quán)益和限制國家機關(guān)的權(quán)力范圍。此時，應(yīng)當以故意和重大過失作為主觀過錯程度來對濫用進行判斷。

不可否認，對于主觀過錯的評價方法目前正逐漸趨于向客觀標準方向發(fā)展。然而，逐漸客觀化的標準并非說明主觀過錯不再重要，而是人們在極力尋找一種可以避免任意裁量的路徑，這種客觀化是對評價者方法與思維的約束，而非對行為人主觀目的本身的約束。盡管主觀目的的發(fā)掘往往是難以探究的，但并不能掩蓋其作為評價行為人行為性質(zhì)的必要性，甚至在一些司法實踐中，主觀過錯是確定行為性質(zhì)的決定性要素?？傊饔^過錯作為“濫用”行為的判斷標準之一，這一點在“濫用權(quán)利”“濫用權(quán)力”“濫用地位”的判斷上是一致的。而從過錯程度來說，故意和重大過失皆應(yīng)認定為“濫用”，這在三者當中也是一致的。

（二）客觀兼采主觀的邏輯推定方法

上文明確了主觀過錯為考察“濫用”行為的必要條件，那么在此過程中，如何安置客觀行為與主觀過錯的審查方向？又如何對主觀過錯進行推定？這正是判斷“濫用”行為的難點所在。筆者認為，應(yīng)當采用從客觀到主觀的審查方法，這是因為客觀行為表現(xiàn)于外，相對于主觀目的之考量更加便捷與客觀，同時，如果行為人的客觀行為具有正當性，結(jié)果也沒有明顯不當，那么就沒有必要繼續(xù)考察行為人的主觀意圖?！?4 〕在這方面，韋德提出的判定行政機關(guān)是否濫用權(quán)力的“理性原則”提供了很好的借鑒。首先，要求作出決定者考慮所有相關(guān)因素而將所有不相關(guān)因素排除出考慮范疇;其次，要求權(quán)力應(yīng)出于正當目的而不能出于不正當?shù)哪康亩惺?再次，即當一項權(quán)力被理性人認為超出了權(quán)力主體的權(quán)限范圍，或者當權(quán)力的行使導(dǎo)致了一個“與邏輯或大眾普遍接受的道德標準如此相悖以至于任何一個動腦筋進行過思考的理性人都不會那樣做”的結(jié)果的時候，該項權(quán)力即被濫用了。〔55 〕這一標準給筆者以極大的啟發(fā)。綜合學(xué)者們的意見并按照思維邏輯演進的過程，在判定濫用時，應(yīng)當遵循以下的考察進路：首先，考察行為人是否具有相應(yīng)的權(quán)限，以及其是否作出行使該權(quán)限的行為;其次，確定相關(guān)權(quán)限的正當范圍與邊界，這是判斷構(gòu)成“濫用”或越權(quán)的基礎(chǔ)環(huán)節(jié);再次，判斷行權(quán)行為的正當性，即有無突破法律規(guī)定之目的和精神;最后，考察行為的損害結(jié)果與行為人所獲利益之比例是否妥當，即對行為人的獲利程度和行為相對人的受損程度是否符合比例原則進行判斷。筆者將以上的判斷進路整理為一個圖示，以下評述之。

<Y：＼CY＼2022年＼東方法學(xué)＼2022-1＼張悅-1.tif>

“濫用”行為過錯推定邏輯圖示

1.權(quán)限的邊界：“濫用”審查之范圍考量

如前所述，“濫用”行為發(fā)生的前提是行為人有基礎(chǔ)權(quán)限存在，而“濫用”行為之效果則在于“承認權(quán)利存在而否認其行使”。〔56 〕由此，就需首先考量該行為是否為合法行使權(quán)限之行為，這就要求行為要在權(quán)限邊界的范圍之內(nèi)。誠如梅迪庫斯所言，如果將權(quán)利理解為受法律保護的利益，“我們就可以把任何不符合這種利益的權(quán)利行使都視為濫用權(quán)利。以這種方法觀察問題的前提是，必須對那些有限的、應(yīng)受權(quán)利保護的利益進行準確的界定”?！?7 〕因此，判斷者在考察一項行為是否構(gòu)成“濫用”之前，應(yīng)當首先確定相關(guān)權(quán)限的合理范圍。

權(quán)利意味著行為人意志的自由，但自由卻不是無限度的。如有學(xué)者所言：“權(quán)利存在于將要實現(xiàn)其作用的范圍內(nèi)。超出這一范圍，權(quán)利享有人便超出或濫用了這些權(quán)利。濫用權(quán)利的行為是一種與國家制度和精神不相符合的行為?！?〔58 〕相反，如無權(quán)進行的行為則只能視為“越權(quán)”。例如，在“陳某與吳某某等農(nóng)村土地承包合同糾紛上訴案” 〔59 〕中，金雞村委會作為統(tǒng)一管理土地發(fā)包的受托人，在各村民小組沒有就發(fā)包形式以及發(fā)包價格進行授權(quán)的情況下，擅自決定價格和承包年限后發(fā)包給陳某的行為就是對其權(quán)限的超越。此時在權(quán)限較為明晰的情況下實施的明顯越權(quán)行為就無法認定為“濫用”。“濫用權(quán)力”的認定也是如此。權(quán)力行使的邊界應(yīng)當限定于職務(wù)范圍以內(nèi)，也就是要求權(quán)力實施的主體合法，行使權(quán)力的人或組織需具有行政工作人員的身份或相應(yīng)的行政職權(quán)，如若發(fā)生管轄權(quán)限上的錯誤，該行為就失卻了法律效力，也就無從論起是否構(gòu)成“濫用”行為?！?0 〕而對于“濫用地位”之認定相較于“濫用權(quán)利（權(quán)力）”較為特殊，這是由于對濫用地位的認定并非出于行為人所具有的某些特定的權(quán)利或權(quán)力，而在于其在一定領(lǐng)域內(nèi)的支配性行為，因而對此類問題的判斷，先在的基礎(chǔ)是需要厘清其在特定的領(lǐng)域內(nèi)是否具有相應(yīng)的地位。因此，對于特定領(lǐng)域的認定，如“濫用市場支配地位”中的相關(guān)市場的認定就是判斷其“濫用”行為發(fā)生的基礎(chǔ)性范疇。

誠然，確定相關(guān)權(quán)限的范圍是立法者的職責(zé)，但由于法律固有的不周延性以及面對今天新生利益層出不窮的情勢，權(quán)利（權(quán)力、地位）的邊界往往是模糊甚至是流動的，這是立法者所無法在法律體系中詳盡描述的，因此需要法官遵循實際情況加以確認。“法治的實質(zhì)是防止濫用裁量權(quán)的一整套規(guī)則?，F(xiàn)代社會，一個強有力的政府必然離不開大量的裁量權(quán)，議會立法又常常為政府所主導(dǎo)，因立法語言的模糊而產(chǎn)生的寬泛授權(quán)也不可避免。這時，根據(jù)法治的要求，法院應(yīng)當承擔(dān)起控制權(quán)力濫用的功能。” 〔61 〕但也應(yīng)注意，司法裁量權(quán)仍是權(quán)力的一種，其實施也須“最大程度地取消不必要的裁量，更好地規(guī)范必要的裁量” 〔62 〕?？傊?，我們無法永久性地固定權(quán)利（權(quán)力）的邊界，但仍不能停止對法律明確性的追求。權(quán)利實現(xiàn)的可能性往往就在邊界模糊的地帶徘徊，權(quán)利碰撞間的進退增減則涉及個體利益、社會公共利益的實現(xiàn)。因此，科學(xué)認定權(quán)限的邊界是確定“濫用”行為的前提條件之一。

2.行為的限度：“濫用”審查之正當性考量

這一環(huán)節(jié)解決的是行為正當性的問題，也是推定行為人是否具有主觀過錯的前置程序。對行為正當性的考察也就是從行為主體的行權(quán)方式及其行為效果來看，是否脫離了法律設(shè)定該項權(quán)利（權(quán)力）的目的，若脫離了該目的，那么行為就失卻了正當性，就構(gòu)成“濫用”。個人權(quán)利不僅為個人自身服務(wù)，也為作為共同體的人類社會以及社會上的公共利益服務(wù)，這正是權(quán)利從絕對私人化走向社會化的標志。如學(xué)者所言：“每一種權(quán)利的行使，都須合乎其創(chuàng)制的精神?！?〔63 〕“一切權(quán)利，不論是公權(quán)還是私權(quán)，利己權(quán)還是利他權(quán)，總有一個目的，權(quán)利人如果違背該目的，就是濫用權(quán)利?！?〔64 〕權(quán)利如此，權(quán)力也是如此。如英國法官格里菲斯所言：“毫無疑問，議會在任何時候都不能被認為會授予某個法定機構(gòu)惡意行為或者濫用職權(quán)的權(quán)力。當法院說如果某特定機構(gòu)惡意實施行為，其將予以干涉的時候，這僅僅是相應(yīng)權(quán)力并未在議會授予的法定權(quán)限范圍內(nèi)行使的另一種表達方式?！?〔65 〕同理而言，在法院對具體行政行為進行審查時，也應(yīng)遵循“嚴格遵守法律規(guī)定、對公民權(quán)利進行救濟和尊重行政權(quán)威等原則的指引” 〔66 〕?？傊?，違反法律的目的而行使權(quán)力，就是一種惡意行權(quán)行為，也就構(gòu)成權(quán)力濫用。

那么，如何判斷某項行為背離法律、法規(guī)的目的、原則和精神呢？這需要從比例原則入手，考察一項權(quán)限行使的手段、必要限度以及其合理性等，以此來對行為主體的主觀方面進行推定。首先，從行使權(quán)限的手段來說，權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力間的相遇必定會導(dǎo)致一方或雙方利益上有相應(yīng)減損，此時，行為人為實現(xiàn)某種正當利益時，應(yīng)當選擇對他人損害最小的手段行使其權(quán)限。如在前述“劉某某案”中，法官就提及“建設(shè)服務(wù)型政府，要求行政機關(guān)……足以實現(xiàn)行政目的的前提下，應(yīng)盡量減少對相對人權(quán)益的損害”。這即為比例原則在行政法領(lǐng)域的通常表述。

其次，行使權(quán)限應(yīng)當遵循必要限度，符合法律設(shè)定之目的。絕對權(quán)利觀念以降，權(quán)利的社會性逐漸為人們所接受，具而言之，權(quán)利都帶有一定的使命，即在滿足自身利益的同時又不損害他人的合法權(quán)益。例如，在居民樓下跳廣場舞的行為就是為滿足自身的利益而損害了居民的合法權(quán)益。再如一名員工因患有疾病而幾乎沒有參加過工作，卻要求工作單位給予他全額休假的待遇，這種行為就違反了休假的目的，因為全額休假是為了員工“因從事了勞動而獲得休息”?！?7 〕筆者認為，要分辨一種權(quán)利（權(quán)力）應(yīng)有之目的，就應(yīng)當避除個人利益的無限發(fā)展與滿足，從社會一般人所能接受的觀念出發(fā)考察行為的合理限度。有日本學(xué)者基于一例擅自鋪設(shè)引水管道案件的判決指出，土地所有人“違背了所有權(quán)于社會觀念上的目的，超越了允其發(fā)生作用的范圍，屬于權(quán)利濫用”“以此為代表，重視社會觀念上的容認界限的客觀要件理論便發(fā)展了起來”?！?8 〕實際上，在我國也有學(xué)者持此觀點，即“濫用”制度主要調(diào)整的是當事人利益與社會利益之間的關(guān)系，因此應(yīng)當將權(quán)利（權(quán)力）限制在社會利益所許可的范圍之內(nèi)。〔69 〕在此，應(yīng)當以社會上的一般觀念以及普通人所理解的必要限度為考量的準則。在這方面，美國學(xué)者霍金主張的“意志自由者的團體”（相當于我們今日所言的“人類命運共同體”）理想恰提供了一個適例。在他看來，法律上凡提及“誠信”“合理”“避免濫用”等，總之“一切未經(jīng)確切定義的標準時，則我們就須援用‘意志自由者的團體’一理想。我們雖不能從這個普遍理想內(nèi)演繹成特殊的法律條規(guī)，但仍能從它演繹到某項原則，使‘愿與此項精神相冥合的任何人’能用它們作指導(dǎo)，以達到較確定的結(jié)論。此項補充的指導(dǎo)原則凡二：1.在諸種互相沖突的可能辦法中，應(yīng)該選擇那對于各當事人都尊重為各自目的的一種辦法，而應(yīng)該拋棄那只視各當事人為他人主觀要求的工具的一種;2.對于因為生存的共同競爭而在權(quán)利上互相結(jié)合中的任何個人，不能被任何其他個人所任意逐斥。” 〔70 〕簡而言之，正常的社會觀念或共同體的理想應(yīng)當是：第一，把社會上每個人都視為目的而非工具;第二，所有人都是平等的，因而不允許對某些人予以社會排斥或社會隔離。一旦權(quán)利、權(quán)力、地位的行使違反上述標準，即可以認定為是濫用。

最后，行使權(quán)利（權(quán)力）的行為應(yīng)當具有合理性。盡管有時權(quán)利（權(quán)力）的行使手段在外觀上沒有過分損害相對人利益，同時其行為限度也沒有過分超越法律設(shè)定之目的，但仍然可能存在行為主體具有損害他人利益的主觀過錯。例如，在惡意串通濫用訴訟權(quán)利的案件中，就有可能出現(xiàn)手段和目的在外觀上雖沒有嚴重違法但當事人的行為卻存在嚴重不合理的情況?！皬姆赏评韥碚f，判斷此類不合理情況的推理方式為常識推理，主要是依據(jù)常識進行判斷”， 〔71 〕這就需要法官具有一定的社會經(jīng)驗，能夠?qū)π袨槿水惓５牟缓侠淼男袨檫M行綜合判斷，來確定其主觀過錯。

3.損害的結(jié)果：“濫用”審查之比例性考量

損害結(jié)果是判斷“濫用”行為的客觀方面之一。行為人行使權(quán)限的行為需要對國家、社會、他人的利益造成損害才可能構(gòu)成“濫用”。這一點在“濫用權(quán)利”“濫用地位”中是毋庸置疑的，然而，作為“濫用權(quán)力”在此方面的考量依據(jù)卻并不十分明確?！?2 〕筆者認為，權(quán)力的行使應(yīng)當審慎，因其必定會對個人利益、社會利益格局造成影響。出于權(quán)力行使對國家社會治理的重要程度，對其所造成的損害應(yīng)當持廣義上的理解，即不僅包括對相對人的直接損害，也包括間接的潛在的損害，同時還應(yīng)當包括對社會管理秩序以及權(quán)力限制目的之突破所帶來的負面效果。另外，實踐中法官對于權(quán)力主體違反法律目的或不適當考量的主觀狀態(tài)考察是較為困難的，因為“行政機關(guān)根本不會提供那些表明其行為動機或目的存在瑕疵的資料”， 〔73 〕而且其實施權(quán)力的行為可能出于多個不同的主觀目的，因此對主觀意圖的判斷就需要回到對客觀行為與損害結(jié)果的認定上。由此而言，損害結(jié)果可以作為推定權(quán)力主體主觀狀態(tài)的相應(yīng)依據(jù)。

損害結(jié)果需承接行為正當與否進行考察。依據(jù)民法典132條規(guī)定，“行使權(quán)利不得損害”的表述，從文義理解上看，“損害”是構(gòu)成濫用行為之必要條件，但該表述并未提及行為主體是否獲利之情形，更未提及行使權(quán)利之行為所導(dǎo)致的損害和獲利的比例問題。即可能存在行權(quán)行為具有違法性卻無損害的情形或行為不具有違法性卻存在損害的情形等。〔74 〕在實際判斷中，比例原則可以為行為人的獲益情況以及行為相對人的受損情況提供衡量的方法，以達至實質(zhì)的公平。具而言之，行為人若正當行使權(quán)限造成他人利益受損，那么就要考察其損害結(jié)果是否符合比例原則，若該行為給自己帶來的利益微小而給他人造成的損失巨大，那么就可以推定行為人具有“濫用”之故意?！?5 〕如有學(xué)者所言：“權(quán)利之正當行使損及他人利益，即利己而損人，如為所有權(quán)行使的正常結(jié)果，屬于他人應(yīng)當容忍的范圍，不構(gòu)成權(quán)利濫用，反之，則可認定為權(quán)利濫用?！?〔76 〕另外，當行權(quán)行為是非正當?shù)模床环戏梢?guī)定之目的），那么該行為造成的損害如果明顯不符合比例原則就可以推定行為人具有主觀上的故意。若該行為所造成的損害結(jié)果與行為人的獲利情況難以判斷是否合比例，那么波蘭民法典關(guān)于行為人獲取利益正當性的判斷可以為我們所借鑒，即按照行為人的獲利情況進行判斷。若行為人所獲利益是符合權(quán)利目的，屬于其正當應(yīng)得之利益，則不構(gòu)成濫用;反之則推定其具有主觀上的過錯而構(gòu)成濫用。還必須指出的是，這里的損害結(jié)果不僅包括財產(chǎn)損害，還可能涉及人格、名譽的損害。同樣重要的是，“權(quán)利人所欲加以損害之人，不須與實際之受損人相互一致”?！?7 〕換言之，不論受害人為誰，只要權(quán)利存在濫用的情形，此類行為就必須在法律上予以禁止并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

必須承認，以客觀標準推定主觀過錯也存在一定的局限性，因為主觀心理往往非常隱晦，過錯推定并無法準確無誤地涵蓋所有情形。例如，當行為人不具有主觀過錯并且無法預(yù)見行為所造成的損害或給自己帶來的利益時，就難以認定為“濫用”。因此，對主觀過錯的認定應(yīng)當持審慎的態(tài)度，只有在主觀心態(tài)難以直接查明的情況下才能結(jié)合客觀情形進行考量。這需要法官擁有較為豐富的社會經(jīng)驗和生活閱歷，同時，應(yīng)當擁有一定程度的裁量權(quán)，能夠?qū)Α盀E用”行為的認定進行符合法律規(guī)則體系的適當調(diào)整，以作出公正的裁判。〔78 〕

還應(yīng)注意，不同類型濫用行為的判斷具有不同的價值導(dǎo)向或結(jié)果導(dǎo)向。例如，“濫用權(quán)利”旨在維護私權(quán)不受侵犯，其更多注重對相對人利益所造成的損失的補償?！盀E用權(quán)力”關(guān)系國家社會的治理秩序，更多考量行為的目的、程序與手段正當性等?！盀E用地位”關(guān)系國家市場經(jīng)濟的有序發(fā)展，應(yīng)主要考量其對相對人造成的損害以及對市場經(jīng)濟秩序造成的不良影響。不同法律的價值導(dǎo)向會得出不同的判斷結(jié)論。由此而言，對行為正當性的考察同樣應(yīng)當建立在相應(yīng)規(guī)范的基礎(chǔ)上，不能脫離實在法進行判斷。對此，需要通過法教義學(xué)和法律方法的指引以規(guī)范為基礎(chǔ)對濫用進行認定。換句話說，在討論濫用標準元規(guī)則的基礎(chǔ)上，仍需對不同類型濫用標準進行法教義學(xué)探討。

結(jié)? 語

“濫用”理論的提出是對絕對自由觀念的矯正，意味著權(quán)限的行使不能違背法律的目的、原則和精神。“如果說濫用權(quán)力會導(dǎo)致暴政，那么，濫用自由也會導(dǎo)致放縱恣肆，其后果如同暴政一樣可使國家滅亡，因為到那時候每個人對他人都會變成暴君。” 〔79 〕可見，無論是權(quán)利、權(quán)力還是地位，都有被濫用的可能。而在經(jīng)濟社會不斷發(fā)展，人們更加追求美好生活的今天，越來越多的權(quán)利訴求不斷產(chǎn)生，合理確定權(quán)利（權(quán)力）的邊界，使社會當中每個人都恰如其分地行使權(quán)利，使行政主體公平公正地實施權(quán)力，使市場主體合理正確地運用自身地位，使權(quán)利與權(quán)力在妥當?shù)姆秶鷥?nèi)運作，是對“濫用”理論研究的價值所在，也是促成社會治理體系不斷完善的重要智力支持?？傮w來說，對“濫用”行為的判斷需要結(jié)合主客觀方面進行綜合考量，在難以確定行為人主觀過錯的情況下，應(yīng)當采用從客觀方面進行推定的思維方法，通過對行為的必要限度以及損害后果是否合比例等進行考察來探尋行為人的真實意圖，但仍應(yīng)注意到過錯推定客觀標準所具有的局限性，不應(yīng)過分夸大其效果。同時必須承認，不同的法律部門下的濫用類型亦存在不同的判斷側(cè)重，因此應(yīng)在總結(jié)如上“元標準”的基礎(chǔ)上，結(jié)合不同法律部門的價值觀念進行分析，或許可為不同濫用類型的判斷提供更為精確的指引。總之，權(quán)利（權(quán)力）的正當行使不應(yīng)遭受不當?shù)馗缮?，同時，權(quán)利（權(quán)力）的行使也不應(yīng)不當?shù)馗缮嫠死?。明確“濫用”的判斷標準和評價方法，能夠提高“濫用”行為標準的司法適用性，也能使得個人利益、社會利益、國家利益得到更好地平衡與保護。

華東政法大學(xué)法律學(xué)院博士研究生。

本文系國家社會科學(xué)基金重點項目“健全社會公平正義法治保障制度研究”（項目批準號：20AZD028）階段性研究成果。

〔1〕[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館2020年版，第184頁。

〔2〕王成：《〈民法典〉與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。

〔3〕梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2013年版，第21頁。

〔4〕鄭玉波：《民法總則》，三民書局1979年版，第393頁。

〔5〕王利明、楊立新、王軼等：《民法學(xué)》，法律出版社2020年版，第183頁。

〔6〕李宜琛：《民法總則》，國立編譯館1977年版，第399頁。

〔7〕汪淵智：《論禁止權(quán)利濫用原則》，載《法學(xué)研究》1995年第5期。

〔8〕陳新民：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，自印本，1996年版，第73頁。

〔9〕參見[澳]本·索爾、戴維·金利、杰奎琳·莫布雷：《〈經(jīng)濟社會文化權(quán)利國際公約〉評注、案例與資料》（上），孫世彥譯，法律出版社2019年版，第225頁。

〔10〕[法]霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、眭茂譯，商務(wù)印書館1994年版，第105頁。

〔11〕[英]拉斯基：《國家的理論與實踐》，王造時譯，商務(wù)印書館1959年版，第7—8頁。

〔12〕關(guān)保英：《大行政執(zhí)法的概念及精神解讀》，載《江西社會科學(xué)》2020年第9期。

〔13〕同前注〔10〕，霍爾巴赫書，第213頁。

〔14〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2019年版，第645頁。

〔15〕姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第七版），北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2019年版，第529頁。

〔16〕轉(zhuǎn)引自孟雁北：《反壟斷法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第143頁。

〔17〕參見江帆主編：《競爭法》，法律出版社2019年版，第265頁。

〔18〕《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016年版，第777頁。

〔19〕參見王某訴江某不正當競爭案，杭州鐵路運輸法院（2018）浙8601民初868號民事判決書。

〔20〕劉權(quán)：《權(quán)利濫用、權(quán)利邊界與比例原則——從〈民法典〉第132條切入》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期。

〔21〕參見梁慧星：《民法總則講義》，法律出版社2018年版，第106頁。

〔22〕最高人民法院：《指導(dǎo)案例78號：北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案》，載http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37612.html，2021年4月20日訪問。

〔23〕彭誠信：《論禁止權(quán)利濫用原則的法律適用》，載《中國法學(xué)》2018年第3期。

〔24〕參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第114頁。

〔25〕參見[日]我妻榮：《民法總則》（昭和二六年）第29—30頁。轉(zhuǎn)引自〔日〕營野耕毅：《誠實信用原則與禁止權(quán)利濫用法理的功能》，傅靜坤譯，載《外國法譯評》1995年第2期。

〔26〕[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2013年版，第306頁。

〔27〕王利明主編：《中國民法典釋評（總則編）》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第313頁。

〔28〕關(guān)于法律規(guī)定限制說與正當界限說也可稱為“內(nèi)部說”與“外部說”。參見汪淵智：《論禁止權(quán)利濫用原則》，載《法學(xué)研究》1995年第5期。

〔29〕參見皮宗泰、李庶成：《行政審判中作為撤銷根據(jù)的超越職權(quán)和濫用職權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第6期。

〔30〕參見余凌云：《對行政機關(guān)濫用職權(quán)的司法審查——從若干判案看法院審理的偏好與問題》，載《中國法學(xué)》2008年第1期。

〔31〕參見同前注〔15〕，姜明安主編書，第529頁。

〔32〕參見胡建淼：《有關(guān)行政濫用職權(quán)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)的學(xué)理探討》，載《法學(xué)研究》1992年第3期。

〔33〕參見江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第270—276頁。

〔34〕參見同前注〔7〕，汪淵智文。

〔35〕參見李敏：《我國民法上的禁止權(quán)利濫用規(guī)范——兼評〈民法總則〉第 132 條》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第5期;施立棟：《被濫用的“濫用職權(quán)”——行政判決中濫用職權(quán)審查標準的語義擴張及其成因》，載《政治與法律》2015年第1期。

〔36〕參見李洪健：《論禁止權(quán)利濫用原則中的私權(quán)保護——以一則“圍墻拆除案”展開論禁止權(quán)利濫用原則中的私權(quán)保護》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2019年第2期。

〔37〕同前注〔35〕，李敏文。

〔38〕關(guān)于“分離式”與“結(jié)合式”審判邏輯的適用標準及其價值取向，參見周佑勇：《司法審查中的濫用職權(quán)標準——以最高人民法院公報案例為觀察對象》，載《法學(xué)研究》2020年第1期。

〔39〕參見熊德祿：《現(xiàn)場詢問：緊急情況下的偵查權(quán)衡》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2021年第2期。

〔40〕白冰：《刑事司法中的“翻供恐懼癥”及其破解》，載《理論探索》2020年第4期。

〔41〕參見重慶市北碚區(qū)人民政府蔡家崗街道辦事處與鄧某某、杜某行政強制二審行政判決書，重慶市第一中級人民法院（2019）渝01行終676號判決書。

〔42〕參見“上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司濫用市場支配地位行政處罰案”，上海市市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書，滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。

〔43〕許娟、秦登峰：《大數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)下的企業(yè)產(chǎn)權(quán)平等保護》，載《江西社會科學(xué)》2020年第10期。

〔44〕焦海濤：《緊急狀態(tài)下的反壟斷法實施——以新冠疫情期間企業(yè)合作行為審查為例》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2021年第4期。

〔45〕國家市場監(jiān)督管理總局：《〈于支持疫情防控和復(fù)工復(fù)產(chǎn)反壟斷執(zhí)法的公告〉解讀》，載http：//www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/ xwfbh/38173/Document/1681559/1681559.htm，2021年12月1日訪問。

〔46〕參見《法律學(xué)體系·條解書，日本國憲法》，日本評論社1955年版，第197頁。

〔47〕參見同前注〔35〕，李敏文。

〔48〕史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第715頁。

〔49〕參見前注〔15〕，姜明安主編書，第529頁。

〔50〕關(guān)于“濫用”與“侵權(quán)”的具體區(qū)別。參見同前注〔21〕，梁慧星書，第106頁。

〔51〕參見同前注〔15〕，姜明安主編書，第530頁。

〔52〕同前注〔27〕，王利明主編書，第314頁。

〔53〕[英]威廉·韋德、克里斯托弗·福賽：《行政法》（第10版），駱梅英等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第4頁。

〔54〕參見董春華：《論侵權(quán)法中惡意的界定及運用》，載《南通大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版》2021年第1期。

〔55〕參見同前注〔53〕，威廉·韋德、克里斯托弗·福賽書，第268頁。

〔56〕同前注〔21〕，梁慧星書，第107頁。

〔57〕同前注〔24〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第112頁。

〔58〕André Tunc， Internstionsl Encyclopedia of Comparative Law， Vol.4， Tort， Chapter2， Liability for One's Own Act， J.C.B. Mohr， Paul Siebeck， Tübingen， 1975， p.11.轉(zhuǎn)引自王利明主編：《中國民法典釋評（總則編）》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第313頁。

〔59〕參見“陳某與吳某某等農(nóng)村土地承包合同糾紛上訴案”，海南省第一中級人民法院（2012）海南一中民三終字第170號判決書。

〔60〕參見余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2019年版，第253頁。

〔61〕同前注〔53〕，威廉·韋德、克里斯托弗·福賽書，第15—16頁。

〔62〕王國龍：《自由裁量及裁量正義的實現(xiàn)》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2020年第4期。

〔63〕[法]路易·若斯蘭：《權(quán)利相對論》，王伯琦譯，中國法制出版社2006年版，第247頁。

〔64〕同前注〔20〕，劉權(quán)文。

〔65〕同前注〔53〕，威廉·韋德、克里斯托弗·福賽書，第267頁。

〔66〕余德厚、蔣文玉：《論行政訴訟司法審查的強度》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2020年第6期。

〔67〕參見前注〔24〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第113頁。

〔68〕[日]營野耕毅：《誠實信用原則與禁止權(quán)利濫用法理的功能》，傅靜坤譯，載《外國法譯評》1995年第2期。

〔69〕參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第90頁。

〔70〕〔美〕霍金：《法律哲學(xué)現(xiàn)狀》，費青譯，會文堂新記書局1937年版，第37頁。

〔71〕孫光寧：《民事指導(dǎo)性案例對主觀過錯的認定方式》，中國法制出版社2018年第23卷，第342頁。

〔72〕有學(xué)者認為構(gòu)成濫用權(quán)力的要件需要主客觀相結(jié)合，其中主觀是違反法律規(guī)定的目的，而客觀方面則必須具有不合理或顯失公正的情況，并未直接提及是否需要有損害結(jié)果之要件。參見前注〔15〕，姜明安主編書，第529頁。

〔73〕[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第43頁。

〔74〕參見王延川：《股東會決議瑕疵確認標準之證成》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2020年第5期。

〔75〕參見前注〔21〕，梁慧星書，第107頁。

〔76〕同前注〔35〕，李敏文。

〔77〕洪遜欣：《中國民法總則》，自印本，1997年修訂5版，第663頁（注三）。

〔78〕參見錢玉林：《禁止權(quán)利濫用的法理分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。

〔79〕同前注〔10〕，霍爾巴赫書，第62頁。

Abstract： All rights （powers） have boundaries and should not be exercised improperly. The expression of "abuse" in Chinese law specifically covers three types， i.e. "abuse of rights"， "abuse of power" and "abuse of status" and the prerequisite is the fact that the actor has basic authority and exercise such authority. However， there are divergent opinions on constituent elements of "abuse" in theory and judicial practice. Although there are different standards for "abuse" in different types， there are certain meta-criteria for the judgment of "abuse" behavior itself. It is necessary to clarify the necessity of subjective fault as an element of abuse. At the same time， when it is difficult to identify the actor's subjective aspects， the objective and subjective reasoning should be adopted to determine the subjective fault and examine whether the behavior conforms to the spirit and the purpose of the law by considering the minimum damage， the general public opinion and the proportionality of the damage to the injured and the benefits to the actor， as well as considering the legitimacy under specific circumstances， to presume the subjective fault of the actor， to make a combination of subjective and objective judgments on "abuse" behavior.

Key words： abuse;constitutive elements;presumption of fault;standards; meta-criteria; legal logic