論法律行為的部分無效與全部無效

內(nèi)容摘要：關(guān)于民法典第156條的解釋，究竟采取部分有效原則還是全部無效原則，學(xué)說上存在爭議，這個問題存在區(qū)分實(shí)益。采取全部無效原則更有利于維護(hù)當(dāng)事人的私法自治、更符合舉證責(zé)任分配規(guī)則、更符合法史傳統(tǒng)、更符合我國裁判實(shí)務(wù)。在進(jìn)行意思表示解釋時，應(yīng)當(dāng)分別從行為的一體性與可分性來進(jìn)行判斷。在一體性的判斷上，需以當(dāng)事人的意思優(yōu)先，結(jié)合考慮經(jīng)濟(jì)上的緊密關(guān)聯(lián)與相同當(dāng)事人關(guān)聯(lián)。在可分性的判斷上，存在內(nèi)容、當(dāng)事人可分性與時間可分性。需要通過假定的當(dāng)事人意思來進(jìn)行價值權(quán)衡，從而判定法律行為是部分無效還是全部無效。

關(guān)鍵詞：行為一體性 行為可分性 當(dāng)事人意思 價值權(quán)衡 法律行為 法律效力

中圖分類號：DF51? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2022）01-0161-173

一、問題的提出

民法典第156條規(guī)定：“民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。” 本條規(guī)定承繼原料民法通則第60條?！? 〕此問題關(guān)涉法律行為中部分無效與全部無效的關(guān)系。該條是以全部無效為原則還是部分有效為原則，理論上存在不同觀點(diǎn)。從民法典第156條的文義來看，似乎不能必然得出本條采“全部無效原則”的結(jié)論。立法機(jī)關(guān)在官方評注中亦沒有明確表明態(tài)度?！? 〕對于該條的理解與適用，最高人民法院認(rèn)為：“法律行為部分無效時，原則上應(yīng)全部歸于無效，只有在部分無效不影響其他部分效力這一例外情形時才部分有效?！?〔3 〕顯然是采取了“全部無效原則”的立場。學(xué)者在解釋上存在爭議。朱慶育教授認(rèn)為，本條似乎以法律行為整體可分為出發(fā)點(diǎn)。〔4 〕葉金強(qiáng)教授認(rèn)為：“民法總則的規(guī)定，文字表達(dá)上是以‘部分無效，不影響其他部分效力的’為前提，認(rèn)可部分有效，這樣，似應(yīng)是以整體無效為原則，部分無效為例外。但從規(guī)范目的出發(fā)，較為妥當(dāng)?shù)氖牵贸霾糠譄o效為原則、整體無效為例外的結(jié)論?！?〔5 〕黃忠教授認(rèn)為，我國系采羅馬法的部分有效原則?！? 〕可見，其采取的是部分有效解釋方案。李宇教授則認(rèn)為：“主張部分無效者，應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任及論證負(fù)擔(dān)，證明、說明部分無效不影響其他部分的效力，否則，即應(yīng)判定法律行為全部無效。” 〔7 〕解釋上究竟是采取全部無效原則抑或部分有效原則，眾說紛紜。

比較法上，不同的立法例也采取了不同的立法模式。德國民法典第139條規(guī)定：“法律行為部分無效，則法律行為整體無效，除非可認(rèn)為，除去無效部分法律行為仍可被實(shí)施。”可見德國法采取的是“全部無效原則”的立場。而瑞士債務(wù)法第20條第2款規(guī)定：“合同部分條款存在瑕疵的，僅這一部分無效，除非有理由推斷出，若去除無效的部分合同根本不會被締結(jié)?！眹H商事合同通則第3.2.13條規(guī)定：“無效原因僅影響合同個別條款時，無效的效果僅限于這些條款，除非考慮到具體情境，維持其余部分的效力是不合理的。”采取的是“部分有效原則”的立場。由此可見，比較法上的立場也并不一致。

筆者以為，區(qū)分此問題的意義主要有兩點(diǎn)：第一，在疑難案型中，難以判斷部分無效是否影響整個法律行為的效力時，此時，法官是采取部分有效立場，還是全部無效立場，采取不同的原則會直接影響當(dāng)事人的利益，因?yàn)檫@涉及法律推定究竟導(dǎo)向何者的問題 〔8 〕。第二，在舉證責(zé)任的分配問題上，采取不同的原則，會直接影響當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分配，從而最終會影響當(dāng)事人的利益格局狀態(tài)，舉證不能的當(dāng)事人可能會承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。此外，羅馬法上是否如我國學(xué)者所認(rèn)為的那樣，以部分有效為原則，此問題需要我們追溯到法律行為部分與整體的關(guān)系的源頭，以此還原此制度的本來面貌。除了上述基本問題外，在解釋上，何以成為本條所指涉的法律行為中的“部分”，部分無效何時構(gòu)成“不能影響其他部分的效力”，并進(jìn)而引發(fā)其他部分仍然有效的法律效果，這些問題在我國學(xué)界尚未獲得足夠重視，對此問題作專門研究者較少?！? 〕應(yīng)當(dāng)說，法律行為部分無效與全部無效問題在我國所遭受的冷遇，與此問題的重要性是不相匹配的，故筆者不避谫陋，試圖提出自己的見解，以拋磚引玉?！?0 〕

二、部分有效原則抑或全部無效原則

民法典第156條只規(guī)定了法律行為部分無效時不影響其他部分效力時的效力，但并未規(guī)定法律行為部分無效時，可以影響其他部分效力時法律行為的效力。因此，在邏輯上以及實(shí)務(wù)操作上，會經(jīng)常面對這樣的情況：在難以確定法律行為部分無效是否影響其他部分效力時，應(yīng)以部分有效為原則，抑或以全部無效為原則？筆者認(rèn)為，此時應(yīng)以全部無效為原則，具體理由論證如下：

（一）采取全部無效原則更有利于維護(hù)當(dāng)事人的私法自治

有學(xué)者認(rèn)為，這里的原則與例外的安排未必有實(shí)質(zhì)性的意義?！?1 〕兩者差別僅在于，德國法對一般原則與例外情形的清楚區(qū)分較為符合證明責(zé)任分配的基本規(guī)則。〔12 〕筆者認(rèn)為，此問題并非一個無實(shí)質(zhì)性意義的問題。該問題的區(qū)分實(shí)益主要在于：在存疑時究竟采取全部無效立場抑或部分有效立場。這主要涉及對私法自治的尊重。如果當(dāng)事人的目的本身是為了實(shí)現(xiàn)整體的、全面的法律效果，則當(dāng)事人的意思不應(yīng)被強(qiáng)加部分實(shí)現(xiàn)的法律效果。〔13 〕當(dāng)事人在成立法律上的結(jié)合關(guān)系時，多數(shù)難以預(yù)見到法律行為的可分性問題，而更多是出于對“全有或全無”的整全性考量的需要。若當(dāng)事人在訂立合同時，可預(yù)見其法律行為的可分性，在多數(shù)情況中，會在法律行為發(fā)展的全過程中有所體現(xiàn)，當(dāng)事人的意思也必然能有直接或間接的顯現(xiàn)。存在疑問時，持推定該合同部分的無效可能導(dǎo)致合同其余部分也無效 〔14 〕的立場，更符合當(dāng)事人的預(yù)設(shè)意思與預(yù)設(shè)行為模式傾向性。否則，存在法律的預(yù)設(shè)推定侵犯當(dāng)事人意思之嫌。法律上使得每個當(dāng)事人的意圖清晰可見是沒有意義的，盡管法律行為公開性的邊界在于：剩余部分的有效性可能會在法律行為中肆意侵入?！?5 〕“部分有效原則”的立場，雖能在維持合同效力與促進(jìn)交易方面起到正面效果，但若此價值理念與私法自治立場相悖，則不應(yīng)強(qiáng)迫當(dāng)事人繼續(xù)維持合同效力與繼續(xù)進(jìn)行交易。因?yàn)槭袌鲋黧w的自由意志的價值位階在諸多價值序列中應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位。

（二）采取全部無效原則更符合舉證責(zé)任分配規(guī)則

在存有疑義時，舉證責(zé)任的分配對當(dāng)事人的利益影響甚巨。在“部分有效原則”立場下，主張全部無效的當(dāng)事人承擔(dān)的舉證責(zé)任，相較于全部無效（原則）立場下，主張部分有效的當(dāng)事人承擔(dān)的舉證責(zé)任而言，可能會在訴訟上發(fā)生完全不同的結(jié)果。而在自然意義上，行為人主張法律行為的部分有效（例如，當(dāng)事人之間的明確約定或者行為效力本身的可分性）相較證明法律行為全部無效要更容易一些。因?yàn)橐C明“部分的有”永遠(yuǎn)比證明“全部的沒有”來得簡單。積極事實(shí)的證明相較消極事實(shí)的證明更為容易。在舉證負(fù)擔(dān)方面，也可以體現(xiàn)“全部無效原則”具有更強(qiáng)的解釋力。

（三）采取全部無效原則更符合法史傳統(tǒng)

在法史上，盡管存在不同觀點(diǎn)，但是從羅馬法、共同法到現(xiàn)代法時期，總體上在法律行為的部分無效與全部無效的問題上都采取了全部無效的原則。筆者具體梳理如下：

學(xué)界普遍存在的一個誤解是，我國與羅馬法一樣，都是采取“部分有效原則”。但據(jù)筆者考證，事實(shí)恐非如此。首先，羅馬法并未發(fā)展出法律行為部分無效與全部無效問題的一般原則，羅馬法學(xué)家是在一系列的個案裁判中以及制度脈絡(luò)的不同聯(lián)系中遇到法律行為部分無效問題的。〔16 〕烏爾比安在片段Ulp. D.45， 1， 1， 5 〔17 〕中總結(jié)道：“neque vitiatur utilis per hanc inutilem”，這一小句話創(chuàng)造了歷史。〔18 〕它意指一個口約的自身有效，似乎并不需要因另一個的無效而無效。兩個口約并非僅僅為一個獨(dú)立交易中的一部分，而是當(dāng)事人將其一起擬定且作為一個獨(dú)立行為。因此，一方可以認(rèn)為部分行為的無效導(dǎo)致整個交易的無效。但烏爾比安并不這么認(rèn)為，在他看來，有效的口約不受交易無效部分的影響。〔19 〕正是在這個意義上，我國學(xué)者才會認(rèn)為羅馬法以部分有效為原則，黃忠教授的觀點(diǎn)來源是周枏教授在《羅馬法原論》中的觀點(diǎn)。〔20 〕但這是一種錯誤理解。因?yàn)椴糠钟行г诹_馬法上并未成為原則，烏爾比安的評論與具體個案相關(guān)。故此觀點(diǎn)并非為古典時代部分有效的整體觀點(diǎn)的源頭，古典時代的法學(xué)家們也并沒有將部分有效的規(guī)則作為一個通行規(guī)則來適用于大量的個案，部分有效毋寧作為例外而非原則。當(dāng)然，雖然沒有將此原則抽象化，但已經(jīng)體現(xiàn)出了去除無效部分后有效交易仍然可能的趨勢。學(xué)說匯纂保留了大量的案例。例如，出賣一塊土地，但是因?yàn)楫?dāng)事人沒有就作為交易附屬品的奴隸買賣達(dá)成一致 〔21 〕;一份遺囑中的繼承人的名字被排除等。在這些案例中，無論是明示抑或默示，部分交易的無效都不能影響整個交易。但另一方面，部分無效可能會與具有優(yōu)先適用性的政策考量相沖突，法學(xué)家們毫不猶豫地會選擇全部無效。〔22 〕

由此可以得出結(jié)論，羅馬法上仍然是以法律行為全部無效原則為基礎(chǔ)的，部分無效僅僅只是個案裁判中的例外規(guī)則。盡管烏爾比安的D.45，1，1，5對后世的注釋法學(xué)派與潘德克頓學(xué)派以及現(xiàn)代立法的影響極其深遠(yuǎn)，但并不能因此認(rèn)為，羅馬法已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了處理法律行為部分無效問題的一般規(guī)則。也正是因?yàn)闉鯛柋劝驳倪@個片段，才最后影響了共同法時期以及大陸法系的學(xué)說以及法典編纂。

中世紀(jì)的法學(xué)家們進(jìn)一步理解烏爾比安在D.45， 1， 1， 5片段末尾的表述，且將其普遍化。已生效部分不受無效部分的影響成為共同法的一部分。在部分無效的討論中，其在注釋法學(xué)派到潘德克頓學(xué)派的學(xué)者中占據(jù)統(tǒng)治地位。然而，作為一項(xiàng)普適性原則而非僅僅是作為一項(xiàng)指引或推定，已生效部分不受無效部分的影響，不可避免地會導(dǎo)致一些不盡如人意的結(jié)果。例如，在無效部分已經(jīng)構(gòu)成交易的主要成分時即為典型案例。中世紀(jì)的法學(xué)家與教會法學(xué)家從民事法的個案判決中創(chuàng)建了部分無效問題的解決方案的一般規(guī)則，盡管尚未顯現(xiàn)出部分有效原則來源的趨勢。他們以D.22，1，29與D.45，1，1，5為論據(jù)，并且以此為準(zhǔn)則派生出了已生效部分不受無效部分影響的規(guī)則，該規(guī)則后來成為共同法與潘德克頓學(xué)派時期無可爭議的組成部分。但是，隨后亦發(fā)展出一些相反規(guī)則。通說認(rèn)為，在一項(xiàng)法律行為的主要規(guī)定或主要約定無效時，次要約定亦無效，此時發(fā)生全部無效。但相反規(guī)則大多被作為部分有效原則的例外來理解。以當(dāng)事人的意志作為全部有效與部分有效的決定依據(jù)的觀點(diǎn)，在19世紀(jì)后半葉第一次遭到強(qiáng)烈反對，后來憑借溫德沙伊德有力的論辯，才使得部分有效的原則不至于發(fā)生偏離。其認(rèn)為，部分有效的原則不應(yīng)是法律行為重要部分的無效，而是在當(dāng)事人視角下認(rèn)為如果沒有無效部分，有效部分也不應(yīng)存在。在判決中也已經(jīng)能看到對主觀標(biāo)準(zhǔn)的重視?！?3 〕這亦可能是假定的當(dāng)事人意思的源頭。這種對個人去調(diào)整他們自己事務(wù)的對基本自由的依賴的思想也影響了后世的現(xiàn)代立法?！?4 〕

關(guān)于現(xiàn)代法時期的發(fā)展，筆者以德語法系為例進(jìn)行介紹。在自然法法典編纂時期，部分無效問題未被全面規(guī)定。普魯士普通邦法第227條與第228條，以及普魯士民法典第1172條與第1173條僅規(guī)定了處理不法、違反善良風(fēng)俗與給付不能的問題，并且規(guī)定在這些情況下合同的全部無效。普魯士普通邦法明確對部分有效的納入采取了限制態(tài)度，規(guī)定只在附屬條款中才可能發(fā)生部分無效問題，而主合同本身并不具備部分無效的可適用性。普魯士民法典雖然沒有進(jìn)行類似于普魯士普通邦法的限制，但是判例和學(xué)說都作相同理解。奧地利普通民法典舊法第882條、新法第878條僅規(guī)定了自始部分不能的問題 〔25 〕。這些規(guī)則在部分無效的情形中也可適用?！?6 〕巴登邦法第一次規(guī)定了部分無效的一般規(guī)則，它依據(jù)部分有效的原則解決此問題且建立在客觀標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上。該法第6n條規(guī)定：“在法律行為具有可分性且可以部分方式存在時，法律行為中的部分無效不能損及剩余部分的效力?！钡?m條規(guī)定了超過法律規(guī)定的合同的最高數(shù)額，合同在允許的數(shù)額內(nèi)有效。這其實(shí)是量的可分性的雛形。類似規(guī)定也可見于薩克森民法典第103條與德累斯頓草案第137條。后者引入了以當(dāng)事人目的作為進(jìn)一步的決定性標(biāo)準(zhǔn)，并且規(guī)定合同的部分無效僅僅在沒有無效部分，剩余部分無法繼續(xù)存在，或者依據(jù)當(dāng)事人目的不應(yīng)存在時，合同才應(yīng)歸于全部無效。在超過法律規(guī)定數(shù)額的問題上也顧及了當(dāng)事人的目的，即可產(chǎn)生部分有效的效力?！?7 〕可見，德累斯頓草案的立法精神已經(jīng)與后來德國民法典第139條的規(guī)定極其相近。

由上述梳理可見，羅馬法并沒有在一般意義上認(rèn)可部分有效原則，法律行為部分不影響全部行為效力的規(guī)則，由烏爾比安在個案片段中創(chuàng)造，并且被作為例外規(guī)則。從個案層面而言，部分有效未上升為一般原則。從羅馬法的整體規(guī)則來看，其也以全部無效為原則，部分有效為例外，其與以德國民法典為代表的立法例的全部無效原則相一致。共同法時期則將烏爾比安創(chuàng)造的規(guī)則進(jìn)行普遍化，此時產(chǎn)生了部分有效原則的一般化與普遍化，應(yīng)當(dāng)說此時部分有效原則才成為一般性原則。但從總體上而言，共同法時期的部分有效原則是將烏爾比安的片段發(fā)揚(yáng)光大的結(jié)果。也可能是經(jīng)由共同法對于羅馬法的理解，我國學(xué)者才會誤以為羅馬法已經(jīng)產(chǎn)生了部分有效的原則，但是部分有效原則是直到共同法時期才被確立下來的。

綜上所述，從法史角度，盡管經(jīng)歷了共同法時期的搖擺，但總體而言，“全部無效原則”在法史上是一般原則。因此，從采取“全部無效原則”符合法史傳統(tǒng)的角度而言，對我國民法典第156條的解釋應(yīng)當(dāng)采取“全部無效原則”，而非“部分有效原則”。

（四）采取全部無效原則更符合我國裁判實(shí)務(wù)

民法典第156條沒有規(guī)定全部無效的原則，實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成法律漏洞。在裁判實(shí)務(wù)方面，由于沒有類似德國民法典第139條第1句“法律行為部分無效，則法律行為整體無效”的表述（我國法的規(guī)定相當(dāng)于德國民法典第139條的但書內(nèi)容），使得實(shí)務(wù)上的適用實(shí)際上產(chǎn)生了原則偏離的負(fù)面效應(yīng)。

筆者以“原民法總則第156條” 〔28 〕作為全文關(guān)鍵詞在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行檢索，共檢索出76個結(jié)果，扣除其中10個無效案例，余下66個有效結(jié)果中，有65個都判決部分有效，只有在“浙江麗美工藝品有限公司、王某某物權(quán)保護(hù)糾紛” 〔29 〕一案中，法院認(rèn)為：“考慮到《離婚協(xié)議書》有關(guān)夫妻共有財(cái)產(chǎn)分割的多個條款之間存在明顯的關(guān)聯(lián)性，條款之間互為影響，參照《中華人民共和國民法總則》第156條規(guī)定精神，《離婚協(xié)議書》其他條款也應(yīng)認(rèn)定無效，當(dāng)事人應(yīng)就夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割重新協(xié)商，協(xié)商不成的，應(yīng)通過司法分割解決爭議。”法院是按照全部無效來判決的。這恐怕是條文設(shè)置的必然。筆者以為，可能的原因是，法官在面對此條文時可能已經(jīng)將全部無效的思想結(jié)合法律行為無效的相關(guān)條款進(jìn)行內(nèi)化了，認(rèn)為沒有援引原民法總則第156條的必要。因?yàn)槠湮牧x并不能當(dāng)然得出全部無效的結(jié)論。所以，在筆者檢索到的唯一的以原民法總則第156條為依據(jù)，判決法律行為全部無效的裁判文書中，法官也只是采用了“參照《中華人民共和國民法總則》第156條規(guī)定精神，《離婚協(xié)議書》其他條款也應(yīng)認(rèn)定無效”的表述。先不論“參照”在法學(xué)方法上的特殊適用性 〔30 〕，以及法官的論述是否充分，法官此時不直接援用民法總則第156條的規(guī)定，而是采用“參照”的表述，背后的一大原因可能是缺乏全部無效原則的明確規(guī)定，所以只能迂回求助于“規(guī)定精神”來解決。實(shí)務(wù)上傾向?qū)⒚穹ǖ涞?56條基本上完全作為判決部分有效的依據(jù)，并不是因?yàn)樵谥袊ㄉ喜扇×恕安糠钟行г瓌t”，而可能是因?yàn)榱⒎ㄕ弑旧韺τ诜l建構(gòu)考慮不夠全面。

總結(jié)而言，在對民法典第156條進(jìn)行解釋時，采取“全部無效原則”更有利于維護(hù)當(dāng)事人的私法自治、更符合舉證責(zé)任分配規(guī)則、更符合法史傳統(tǒng)、更符合我國裁判實(shí)務(wù)，因此民法典第156條的解釋應(yīng)當(dāng)采取“全部無效原則”而非“部分有效原則”。以下，筆者將就法律行為的部分無效與全部無效規(guī)則的教義學(xué)規(guī)則進(jìn)行一般意義的展開。具體而言，可分為行為的一體性與可分性，以及如何解釋民法典第156條所謂“其他部分仍然有效”的規(guī)定，以期提供一些可供參考的思路。

三、行為一體性

（一）行為一體性的確定

一體性法律行為是民法典第156條的成立前提。外在表現(xiàn)為行為成立的一體性。若某項(xiàng)法律行為統(tǒng)一以口頭方式成立，或統(tǒng)一以某種書面方式成立，則通常構(gòu)成行為成立一體性。我國裁判實(shí)務(wù)上存在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》與其《補(bǔ)充協(xié)議》，統(tǒng)一以書面方式成立，即可認(rèn)為兩份合同具備成立的一體性的觀點(diǎn)?！?1 〕標(biāo)的物的數(shù)量原則上不影響行為成立的一體性，若在一次行為中有多個標(biāo)的物進(jìn)行買賣，通常仍應(yīng)解釋為僅存在一個獨(dú)立的法律行為（買賣合同）。法律行為是否具備成立上的一體性，起決定性作用的是當(dāng)事人的意思?！?2 〕即使存在多項(xiàng)法律行為，若其相互間存在關(guān)聯(lián)性，亦不妨礙一體性的成立。

一體性法律行為的確定需要優(yōu)先考察的是，當(dāng)事人是否意圖追求行為的一體性，是否體現(xiàn)了當(dāng)事人共同形成一項(xiàng)可接受規(guī)則的協(xié)商想法。德國聯(lián)邦最高法院稱之為“這些合同‘同生共死’”。如果依照上述標(biāo)準(zhǔn)難以推測出當(dāng)事人的意思，可結(jié)合“客觀目的”來推測，這體現(xiàn)了法律行為的外在分離，衡酌標(biāo)準(zhǔn)為：相關(guān)規(guī)定是否彼此（在經(jīng)濟(jì)上）如此緊密相連，以至于使得共同形成有意義的規(guī)定成為可能?！?3 〕例如，合同當(dāng)事人在買賣合同中規(guī)定法院管轄權(quán)條款 〔34 〕，當(dāng)事人在訂立勞動合同時常約定競業(yè)禁止條款，此為同一合同內(nèi)的經(jīng)濟(jì)上的緊密關(guān)聯(lián)性的體現(xiàn)。而合同類型的不同本身不會影響一體性的成立。例如買賣合同與租賃合同常常存在經(jīng)濟(jì)上的緊密關(guān)聯(lián)，故司法實(shí)踐常?？险J(rèn)其一體性。當(dāng)然，這里尚需結(jié)合不同合同類型之間的時空關(guān)系與具體情形，來考量經(jīng)濟(jì)上的緊密關(guān)聯(lián)。例如，相同的當(dāng)事人在不同的時間，或在若干份文書中達(dá)成了不同的協(xié)議，則通常涉及多個法律行為，而否認(rèn)其一體性?！?5 〕另需注意，行為成立的一體性在訴訟上是一項(xiàng)間接證據(jù)。此項(xiàng)間接證據(jù)隨時都可以被當(dāng)作偏離了當(dāng)事人的意思所推翻。如當(dāng)事人通過其意思，可以將在不同時間里從事的諸項(xiàng)行為歸入一體化。

行為一體性的確定，除了當(dāng)事人的意思與經(jīng)濟(jì)上的緊密關(guān)聯(lián)之外，弗盧梅還提出了最直接的“相同當(dāng)事人關(guān)聯(lián)”的標(biāo)準(zhǔn)，他認(rèn)為，就多個法律行為規(guī)則是否構(gòu)成德國民法典第139條意義上的法律行為的部分而言，這些法律規(guī)則是否在相同的當(dāng)事人之間作出是問題的關(guān)鍵。如果各法律行為規(guī)則是由不同當(dāng)事人作出的，盡管具有意義上的關(guān)聯(lián)性，原則上也不能適用德國民法典第139條的規(guī)定。法律行為規(guī)則必須對所有當(dāng)事人而言都構(gòu)成一體的法律行為?！?6 〕若成立法律行為的一方或雙方當(dāng)事人由多人組成，也可以構(gòu)成法律行為的一部分。〔37 〕相關(guān)的爭議案型是：甲為向乙購買貨物，而與丙成立借款關(guān)系，如果按照“相同當(dāng)事人關(guān)聯(lián)”標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)否定其行為一體性。諸項(xiàng)法律行為的當(dāng)事人相同也是相對而言最容易使法官從外觀上予以鑒別的標(biāo)準(zhǔn)。另外一個是代理權(quán)授予行為，若行為人將代理權(quán)授予給第三人，而非其基礎(chǔ)法律關(guān)系（雇傭、委托）的當(dāng)事人，此時不能認(rèn)為代理權(quán)授予法律行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系具有一體性。如果當(dāng)事人一方表示無效，則不存在民法典第156條的適用空間，因?yàn)槌诉m用法律行為轉(zhuǎn)換問題之外，只有另一方當(dāng)事人的意思表示沒有任何意義。

法律行為的一體性判斷可能涉及共同保證與混合擔(dān)保的疑難案件類型。我國民法典第699條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任;沒有約定保證份額的，債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！币话阏J(rèn)為，在連帶共同保證情形中，當(dāng)其中的某一保證合同無效時，基于全部無效原則，全體保證人都不承擔(dān)保證責(zé)任。而在按份共同保證中，每個人都按照自己的保證份額獨(dú)立對債權(quán)人負(fù)擔(dān)保證義務(wù)，此時應(yīng)否定行為一體性，而認(rèn)為某一保證人的保證合同無效不影響其他保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

對此問題，筆者認(rèn)為，無論對于連帶共同保證還是按份共同保證，都沒有民法典第156條的適用空間。在連帶共同保證中，不能因此認(rèn)為其他保證人會因?yàn)椴糠直ＷC的無效而得以脫身 〔38 〕。原因在于，在連帶保證中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第13條與第29條的規(guī)定，每一個連帶保證人都要對全部債務(wù)負(fù)責(zé)，而之后保證人的追償權(quán)屬于私法自治的范疇，是保證人自己需要行使或者放棄的權(quán)利。但是如果就此認(rèn)為，保證人得以借助其他保證人關(guān)系的無效而退出保證關(guān)系，保證人承擔(dān)的是全部保證責(zé)任，而非部分保證責(zé)任。連帶保證中的保證人對全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，與其是否對其他保證人享有追償權(quán)是兩個完全不同的法律問題。因此，除非連帶保證人可以證明被宣告無效的保證關(guān)系的有效存在是其自己保證關(guān)系的存在基礎(chǔ)，但此種證明往往極為困難，否則其應(yīng)承擔(dān)全部保證責(zé)任。

而在按份共同保證中，每一個保證人都是獨(dú)立個體，各個保證人都僅對自己的保證份額獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，并不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成民法典第156條意義上法律行為的“部分”。在混合擔(dān)保的場合，依照民法典第392條的規(guī)定，在債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保設(shè)定無效的場合，保證人亦然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任，無論債務(wù)人提供的擔(dān)保無效的情形是否存在，保證人都需要承擔(dān)保證責(zé)任。而在作為擔(dān)保關(guān)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系的主債務(wù)法律行為無效時，保證關(guān)系與物上擔(dān)保關(guān)系都?xì)w于無效。此種歸于無效，與法律行為部分無效導(dǎo)致的全部無效無關(guān)，是從屬性規(guī)定（民法典第388條第1款）所調(diào)整的問題。

（二）當(dāng)事人意思的邊界

雖然當(dāng)事人的意思存在優(yōu)先性，但其并非沒有邊界。在如下情形中，應(yīng)否認(rèn)法律行為之一體性：一是在對負(fù)有義務(wù)的第三人發(fā)生效力，或者與法律目的相悖的法律行為的情形中，當(dāng)事人不能將任意的法律行為聯(lián)結(jié)成一個整體?！?9 〕二是分離原則與抽象原則的一體性否定。何種合同規(guī)則構(gòu)成民法典第156條意義上的一體法律行為，并不僅僅指向當(dāng)事人的意思，同時，指向法律秩序的系統(tǒng)性與價值中立的規(guī)定。這對買賣合同與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系，或者更普遍而言，對負(fù)擔(dān)行為與處分行為尤其有意義?；诿穹ǖ涞膬?nèi)在體系針對獨(dú)立的合同采取分離原則與抽象原則，其效力不受任何其他合同的無效的影響。這些法律價值的權(quán)衡要求不能將負(fù)擔(dān)行為與處分行為作為民法典第156條的一體法律行為中的部分來看待?！?0 〕基于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分離原則，不應(yīng)將負(fù)擔(dān)行為與處分行為作一體性把握，負(fù)擔(dān)行為或處分行為各自無效都不會導(dǎo)致另一個行為無效，但當(dāng)事人可以通過約定負(fù)擔(dān)行為與處分行為的條件關(guān)聯(lián)，來使得兩個行為效力產(chǎn)生一體性命運(yùn)。

四、可分性

（一）可分性之肯定

所謂行為的可分性，指的是法律行為去除無效部分，剩余的有效部分仍得以繼續(xù)存在。法律行為的可分性體現(xiàn)在，將無效部分分離后剩下的部分仍可作為獨(dú)立的法律行為而存在?！?1 〕

先要查明當(dāng)事人意思。如果當(dāng)事人將法律行為約定為一體性法律行為，首先需檢驗(yàn)的是，相關(guān)的法律行為是否可以被拆分，即被拆分后余下部分的獨(dú)立效力是否得以維持。若無拆分可能性，則剩余部分歸于全部無效。〔42 〕但此種情況較為罕見，例如在買賣中價款約定的全部無效性?！?3 〕

法律行為的可分性可以體現(xiàn)為內(nèi)容可分性與當(dāng)事人可分性。其中，當(dāng)事人的可分性判斷較為直觀與簡單，例如在前述按份共同保證的案例中，保證無效的保證人與其他保證人間的關(guān)系，即為當(dāng)事人可分。例如，甲與乙、丁簽訂了一份合同，后發(fā)現(xiàn)丁的意思表示因無行為能力而無效，則甲與乙之間的合同仍然有效。此時當(dāng)事人的可分性與內(nèi)容的可分性的邊界是模糊的，故在法律行為的設(shè)定上存在多個當(dāng)事人時，往往能同時存在內(nèi)容可分性與當(dāng)事人可分性。

而內(nèi)容可分的涵蓋面更廣。例如，在“林某某、陳某某等與萬寧市六連林場租賃合同糾紛” 〔44 〕案中，法院認(rèn)為“《林地租賃合同書》對涉案林地用途的約定內(nèi)容具有可分性，其還約定將涉案林地租賃作為種植經(jīng)濟(jì)作物用地，而經(jīng)濟(jì)作物又稱技術(shù)作物、工業(yè)原料作物，是指具有某種特定經(jīng)濟(jì)用途的農(nóng)作物，亞洲熱帶地區(qū)的經(jīng)濟(jì)作物主要有橡膠、胡椒等。涉案林地為商品林地，可種植以生產(chǎn)果品、食用油料、飲料、調(diào)料、工業(yè)原料和藥材等為主要目的的經(jīng)濟(jì)林木，含木本糧食作物和木本油料作物，如在涉案林地上種植既屬于經(jīng)濟(jì)林木又屬于經(jīng)濟(jì)作物的橡膠等，則未改變涉案林地的用途，且不與合同當(dāng)事人的意愿相違悖，也符合合同法的促進(jìn)交易原則，并且能夠充分利用土地資源。因此，《林地租賃合同書》中，法院認(rèn)為：‘于涉案林地租賃作為種植經(jīng)濟(jì)作物用地的約定應(yīng)為合法有效。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第156條‘民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！囊?guī)定，除了涉案林地租賃作為建設(shè)林產(chǎn)品及其他產(chǎn)品加工廠的約定無效以外，《林地租賃合同書》其他條款未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效?！贝藭r的《林地租賃合同書》對林地用途的約定內(nèi)容是具有可分性的。在“朱某某與孫某某合同糾紛”中，對于第二部分約定內(nèi)容，朱先林以所涉土地為耕地，被非農(nóng)使用、約定期限違法、流轉(zhuǎn)未經(jīng)村民民主議定程序等理由，主張《工業(yè)廠房及土地買賣合同》全部無效。孫某某認(rèn)為不存在無效情形，合同全部有效。“本院對朱某某提出的《工業(yè)廠房及土地買賣合同》全部無效的諸項(xiàng)上訴理由進(jìn)行審查，認(rèn)為上訴人提出的均為案涉合同第二部分集體土地流轉(zhuǎn)合同內(nèi)容無效的理由，均不足以導(dǎo)致《工業(yè)廠房及土地買賣合同》全部無效的后果，且根據(jù)中華人民共和國民法總則第156條‘民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效’。中華人民共和國合同法第56條‘……合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效’的規(guī)定，即使上訴人主張的集體土地流轉(zhuǎn)合同內(nèi)容無效，也不影響其他部分內(nèi)容的效力，房屋所有權(quán)及地上物轉(zhuǎn)讓合同仍然有效。” 〔45 〕上述案例都涉及法律行為內(nèi)容（合同條款）本身的可分性。〔46 〕

內(nèi)容可分性中，尚有一重要體現(xiàn)，為量的可分性 〔47 〕。例如，合同標(biāo)的物有數(shù)物，其中一物的處分無效，就其余之物的處分不違背當(dāng)事人意思的，其余部分仍為有效。〔48 〕又例如超，出利息管制部分的，超出部分無效。〔49 〕實(shí)務(wù)上常見者，尚有依據(jù)保險法第39條規(guī)定，保險標(biāo)的的保險價值可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實(shí)際價值確定。保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效。保險金額低于保險價值的，除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。〔50 〕內(nèi)容可分性的展開尚有一種可能是，當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)與法定物權(quán)內(nèi)容不相容的內(nèi)容，當(dāng)意定內(nèi)容與法定內(nèi)容相異時也會涉及法律行為部分與整體的關(guān)系?！?1 〕

除此之外，針對長期債務(wù)關(guān)系，尚存在時間上的可分性。如德國聯(lián)邦帝國法院就已根據(jù)德國民法典第139條，對一項(xiàng)用益租賃合同作出了判決。由于此項(xiàng)合同期限很長，因此根據(jù)德國民法典第1822條第5項(xiàng)、第1643條第1款規(guī)定，需要征得監(jiān)護(hù)法院的同意。德國帝國法院認(rèn)為，如果監(jiān)護(hù)法院沒有表示同意，則應(yīng)當(dāng)在最長合法的、毋需征得同意的期限內(nèi)維持合同的效力。德國聯(lián)邦最高法院在著名的“啤酒供應(yīng)合同案”中也作出類似的判決。此項(xiàng)合同規(guī)定的約束期限過長，有違善良風(fēng)俗，聯(lián)邦最高法院判定該合同在符合善良風(fēng)俗的最長期間內(nèi)（20年）有效?！?2 〕我國民法典第705條規(guī)定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同;但是，約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。”本條與“啤酒供應(yīng)合同案”類似，亦涉及時間上的可分性。法律對最長租賃期間作出規(guī)制的主要考慮，是防止過長的租賃關(guān)系破壞租賃本身的性質(zhì)，同時作出20年最長期間的時間切割，來最大程度地保持私法自治與維持法律秩序之間的平衡。

類似的情形，尚有我國民法典第377條的規(guī)定：“地役權(quán)的期限由當(dāng)事人約定;但是，不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限?！贝艘?guī)定涉及違反物權(quán)法定內(nèi)容之法律行為時間上之可分性的問題。若當(dāng)事人的約定期限超過剩余期限，效力如何？有學(xué)者認(rèn)為，如果當(dāng)事人無相反意思，應(yīng)類推適用民法典第705條第1款后句但書規(guī)定，超過剩余時期時，超過部分無效。并進(jìn)一步認(rèn)為，如欲避免類推，應(yīng)增加法律效果之規(guī)定?！?3 〕筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)值得商榷。原因在于，時間上的可分性的規(guī)范基礎(chǔ)仍是民法典第156條，而非民法典第705條。也就是說，即使不存在民法典第705條第1款后句但書的規(guī)定，結(jié)合民法典第156條的規(guī)范意旨，也可得出時間上的可分性的結(jié)論。在法學(xué)方法上，并無必要如此曲折迂回、大費(fèi)周章地通過類推方法甚至通過立法途徑達(dá)成所欲效果。因?yàn)槊穹ǖ涞?05條第1款后半句但書的規(guī)定為民法典第156條的子條款，屬于其題中應(yīng)有之義。

在我國實(shí)務(wù)上，時間上的可分性還可體現(xiàn)在競業(yè)禁止期限之上，如在“陶某某與揚(yáng)州市創(chuàng)新包裝有限公司在職期間競業(yè)限制糾紛案”中，法院認(rèn)為，“根據(jù)勞動合同法第27條規(guī)定，勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。雖然陶某某與創(chuàng)新公司在聘用協(xié)議中關(guān)于在合同解除或終止合同后5年內(nèi)競業(yè)限制的約定，違反勞動合同法關(guān)于解除或者終止勞動合同后的競業(yè)限制期限不得超過2年的規(guī)定，但并不影響雙方對在職期間競業(yè)限制約定的效力。創(chuàng)新公司與陶某某聘用協(xié)議中關(guān)于在職期間的競業(yè)限制約定系雙方真實(shí)意思表示，且陶某某在工作期間已收取創(chuàng)新公司按照雙方聘用協(xié)議約定所支付的競業(yè)補(bǔ)償款，故對聘用協(xié)議中關(guān)于在職期間的競業(yè)限制約定的效力予以確認(rèn)”。〔54 〕在本案中，審理法院將過長的競業(yè)禁止約定與在職期間的競業(yè)禁止約定作了切割，通過法律行為時間上的可分性，肯認(rèn)了部分效力的存在。

（二）可分性之否定

在法律行為或合同中，主給付義務(wù)決定合同類型與合同目的。而附隨義務(wù)則為合同履行過程中基于誠實(shí)信用發(fā)展而生的義務(wù)?！?5 〕若合同中主給付義務(wù)無效，依附于主給付義務(wù)的附隨義務(wù)將處于“皮之不存，毛將焉附”的窘迫境地，則使整個合同應(yīng)全部歸于無效。即基于基礎(chǔ)規(guī)則而存在的結(jié)果規(guī)則，在基礎(chǔ)規(guī)則無效時，結(jié)果規(guī)則也難以存在：若主要原因不存在，則基于該主要原因所生的內(nèi)容亦無存在余地 〔56 〕。在最高人民法院頒布的《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》中也有此表述：“在具體案例審理時，應(yīng)當(dāng)考慮一個合同當(dāng)事人的主要意思表示和主要締約目的是什么，如果無效部分是合同當(dāng)事人的主要目的或者主要意思表示，當(dāng)這一部分無效時，整個合同就沒有存在意義，這時就不能主張其余部分仍然有效。” 〔57 〕它適用的是“主給付義務(wù)無效所生的全部無效”的法理。在實(shí)務(wù)上，同樣有判決認(rèn)為：“在訂有保底條款的委托理財(cái)合同中，保底條款與合同其他內(nèi)容條款不具有可分性，其并非可以獨(dú)立分離出來的合同部分，而是與合同其他部分存在緊密的牽連關(guān)系?！?〔58 〕同樣認(rèn)為保底條款為訂立委托理財(cái)合同的主要目的之一，若將保底條款分離，則合同目的難以實(shí)現(xiàn)，法院依此否定其可分性。

在雙務(wù)合同中，給付與對待給付關(guān)系具有牽連性。若一個雙務(wù)合同的給付義務(wù)被以相互獨(dú)立的方式分成兩部分，以至于一方義務(wù)的無效不會導(dǎo)致另一方義務(wù)的無效，此種類型變更是不被允許的。因?yàn)檫@會使得雙務(wù)合同作為交換合同的性質(zhì)丟失，合同內(nèi)容不是僅僅分解于單個部分中的，而是其整體性的性質(zhì)改變了。雙務(wù)合同的內(nèi)容不能通過分解成獨(dú)立部分的方式，而改變其整體性的原因是需維持當(dāng)事人所追求的給付與對待給付的對價內(nèi)容?！?9 〕當(dāng)事人對雙務(wù)合同中的給付與對待給付作效力分割應(yīng)當(dāng)極其審慎。弗盧梅即正確地指出，當(dāng)所確定的整體給付約定雖然因所約定的給付金額而無效，但給付具有可分性，并且部分給付約定了效力，那么德國民法典第139條即可適用，發(fā)生對確定的整體給付分割的效力。但在雙務(wù)合同中，只有兩個給付都具有可分性，并且給付的部分效力可以進(jìn)行約定，涉及合同的給付與對待給付可以維持部分效力時，才可以考慮雙務(wù)合同的效力分割問題?！?0 〕

在通常情形下，只要涉及某項(xiàng)給付的范圍或者排除責(zé)任的范圍，就不能認(rèn)為法律行為存在可分性，對過高的給付或過度的排除責(zé)任是進(jìn)行“維持效力的限縮”，不會使合同部分有效，而是要對合同作全部變更?！?1 〕法官自身并沒有為當(dāng)事人設(shè)計(jì)與找尋一個符合雙方當(dāng)事人意思，并且不違背公序良俗與法律禁止性規(guī)定的合同架構(gòu)的義務(wù)，其也沒有權(quán)力去為當(dāng)事人搭建合同框架從而破壞私法自治，所以此時應(yīng)當(dāng)使法律行為歸于全部無效。法律行為的可分性是可以不問無效原因的目的的?！?2 〕在法律行為整體性要求出于嚇阻原因的規(guī)范下，可分性是沒有考慮余地的?！?3 〕效力維持性限制原則上不發(fā)生?！?4 〕

但并非沒有例外，例如在法律行為中約定競業(yè)禁止條款與違約金條款無效的情形中，應(yīng)依據(jù)民法典第156條適用部分無效的規(guī)定，此時必須對民法典第156條作目的性限縮，否則這兩個條款將可能因?yàn)轱@失公平（民法典第151條）而歸于全部無效。其原因在于，此種無效，原則上是與以建立在無效基礎(chǔ)上的規(guī)范的保護(hù)目的不一致的全部無效。如果沒有民法典第156條所作的目的性限縮，當(dāng)事人則會陷入卡納里斯所稱的“石頭代替面包” 〔65 〕之境地?！?6 〕

五、“其他部分仍然有效”的解釋

本部分涉及對民法典第156條所涉的法律效果的理解。當(dāng)事人面對的利益格局，究竟是歸于全部無效抑或部分有效，首先仍然應(yīng)當(dāng)探尋當(dāng)事人的意思，其次才會涉及“假定的當(dāng)事人意思”的問題。

（一）救助式條款

前已論及，法律行為部分無效時，應(yīng)以全部無效作為推定原則。但民法典第156條為一項(xiàng)任意性規(guī)定，因此當(dāng)事人之間可能存在明確有效的約定以確定他們彼此之間的法律行為產(chǎn)生部分有效的效力，此稱之為救助式條款 〔67 〕（salvatorischen Klauseln，salvare為拉丁語，相當(dāng)于德語中的retten，有救助、營救之意），從而排除全部無效的推定適用。

救助式條款可進(jìn)一步區(qū)分為維持條款與替代條款，前者指在某項(xiàng)約定無效而剩余部分仍然確定有效;后者指某項(xiàng)約定應(yīng)當(dāng)替代無效約定，這主要來自以合法方式有目的地追求某項(xiàng)最相近的經(jīng)濟(jì)結(jié)果。若無效是基于當(dāng)事人不能放棄的合同要素，或救助式條款是作為不能廢除的當(dāng)事人想法與目的的特殊的整體性規(guī)定，則維持條款并不能使剩余合同強(qiáng)制生效?！?8 〕維持條款僅僅是給適用民法典第156條的判決一個不同的舉證責(zé)任的分配。試圖主張部分有效的一方可以因此尋求約定的維持條款的幫助。

另外，如果當(dāng)事人沒有就具體相關(guān)無效約定達(dá)成一致，那么合同應(yīng)整體歸于無效?！?9 〕尚須注意的是，法官需要審查在訴訟時救助式條款是否符合當(dāng)事人意思，如果當(dāng)事人意思已經(jīng)發(fā)生改變，則救助式條款應(yīng)不生效力，此時維持法律行為的效力已經(jīng)毫無意義，從而仍然適用全部無效的推定。此時法官需要進(jìn)行情況預(yù)測，預(yù)測當(dāng)事人已經(jīng)對統(tǒng)一的整體法律行為作了約定，并且是否表達(dá)了作為一體的法律行為的意愿?！?0 〕

（二）假定的當(dāng)事人意思的本質(zhì)：價值權(quán)衡

在當(dāng)事人沒有明確表明其意思的情況下，法官在適用民法典第156條時需要推測當(dāng)事人的意思，即探尋假定的當(dāng)事人意思。如果當(dāng)事人沒將其清晰的意思用可辨認(rèn)的方式表達(dá)出來，那良在確定此問題之前，需要查明他們在成立法律行為時約定的內(nèi)容，他們是否愿意維持除了無效部分以外的法律行為部分的效力?！?1 〕在探尋假定的當(dāng)事人意思的過程中，重要的是推斷出當(dāng)事人是在顧及交易習(xí)慣、遵循誠實(shí)信用原則之下，以理性方式對事物狀況進(jìn)行了解后所作出的決定。〔72 〕如果當(dāng)事人沒將其清晰的意思用可辨認(rèn)的方式表達(dá)出來，在確定此問題之前，需要查明他們在成立法律行為時的約定內(nèi)容，即他們是否愿意維持除了無效部分以外的法律行為部分的效力?！?3 〕

需要注意的是，在方法論層面，假定的當(dāng)事人意思的查明既非一種合同解釋，亦非內(nèi)心真實(shí)情況的確定，而是對典型的當(dāng)事人利益的查明和價值權(quán)衡的鑒定?！?4 〕此處，當(dāng)事人的評價標(biāo)準(zhǔn)具有優(yōu)先性。假定的當(dāng)事人意思是一項(xiàng)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)雖然是以具體當(dāng)事人的利益狀況為取向的，但是潛藏于公平與理性的目的之下的，并且是以客觀的專業(yè)觀點(diǎn)為目的的。應(yīng)當(dāng)說，民法典第156條體現(xiàn)的并不是私法自治的觀念，而在一開始就是以當(dāng)事人的“正確”規(guī)則的意義上為導(dǎo)向的。這要求法官在補(bǔ)充與調(diào)整合同時需小心謹(jǐn)慎?！?5 〕與法律解釋不同的是，應(yīng)當(dāng)考慮不構(gòu)成法律行為內(nèi)容的當(dāng)事人所單方面追求的利益，前提是只要這些利益不屬于非法利益即可?！?6 〕價值權(quán)衡并不采取客觀第三人的視角，而是采取當(dāng)事人的立場，即使從客觀上而言是不理性的，其（可推測的）意思依然具有決定性?！?7 〕

正是在此意義上，民法典第156條原則上不允許法官調(diào)整對待給付。盡管部分無效的約定需納入此條強(qiáng)行性法律規(guī)定的評價范疇，但是法官只能決定在沒有無效部分后，剩余的行為是有效還是無效。法官原則上不允許審查剩余的部分在效力維持方面是否符合當(dāng)事人利益。〔78 〕

認(rèn)定為是價值權(quán)衡還是合同解釋（或法律解釋）主要的區(qū)別體現(xiàn)在舉證責(zé)任上。如果將民法典第156條的本質(zhì)認(rèn)定為價值權(quán)衡，那么僅需就構(gòu)成對法律行為剩余部分是否生效事實(shí)的承擔(dān)舉證責(zé)任。應(yīng)一直以行為內(nèi)容作為出發(fā)點(diǎn)。只要可以基于行為內(nèi)容判斷出其是否應(yīng)部分生效，就不存在舉證責(zé)任的問題?！?9 〕

對于以德國民法為代表的現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，亦然有諸多的批評聲音，其中有力的批評來自齊默爾曼。他認(rèn)為，德國法對羅馬法上的已生效部分不受無效部分的影響規(guī)則的理解存在偏差?！?0 〕他認(rèn)為：“當(dāng)事人真實(shí)意思的探尋被假定的意思所替代，例如理性人標(biāo)準(zhǔn)的利益評估。〔81 〕但在最后的分析中，會使得附屬的推定如已生效部分不受無效部分影響變得非常多余。在假定意思的偽裝下，法院因此又一次獲得了和羅馬法學(xué)家在個案中尋找部分無效的合理解決的方案的影響深遠(yuǎn)的自行決定權(quán)。結(jié)果是，上述歐洲立法的規(guī)則的特征是建立在一種被誤解的羅馬傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上的，將部分無效的結(jié)果制定與確定為一項(xiàng)普適性法律規(guī)則的舊時代的廢墟。” 〔82 〕

（三）民法典第156條的輔助適用性

民法典第156條具有輔助適用性。首先應(yīng)考慮的是在立法上是否有特殊的法律規(guī)定，若存在特殊的法律規(guī)范，則特別法具有優(yōu)先適用的效力。脧巡我國現(xiàn)行立法，如保險法第55條第3款規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值，超過部分無效，保險人應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)的保險費(fèi)?！泵裼煤娇辗ǖ?30條規(guī)定：“任何旨在免除本法規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任或者降低本法規(guī)定的賠償責(zé)任限額的條款，均屬無效;但是，此種條款的無效，不影響整個航空運(yùn)輸合同的效力?！焙Ｉ谭ǖ?4條規(guī)定：“海上貨物運(yùn)輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運(yùn)輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運(yùn)輸單證中其他條款的效力。將貨物的保險利益轉(zhuǎn)讓給承運(yùn)人的條款或者類似條款，無效?！焙Ｉ谭ǖ?26條第2款：“前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力?！眲趧雍贤ǖ?7條規(guī)定：“勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！痹偃缱罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》關(guān)于民間借貸利息的管制性規(guī)定，等等。

只要在特定的法律關(guān)系中存在強(qiáng)制性規(guī)定且并未涉及要素部分，顯然違反強(qiáng)行性規(guī)定的法律行為規(guī)則（民法典第153條、全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要第28條等）起到了替代民法典第156條的作用。這仍然沒有跳脫出烏爾比安借助學(xué)說匯纂D 45，1，1，5建立的原則所構(gòu)建的牢籠：已生效部分不受無效部分的影響，無效部分應(yīng)由法定規(guī)則所取代?！?3 〕該條對于法律行為部分違反善良風(fēng)俗以及自始部分履行不能，具備可適用性。民法典第156條所體現(xiàn)的法律思想不僅可適用于私法領(lǐng)域，而且對于公法領(lǐng)域——最典型者如行政行為——也同樣具備可適用性。

結(jié)? 語

民法典第156條在法律行為部分無效場合，原則上應(yīng)以全部無效為原則，部分有效為例外。本條的成立前提是法律行為的一體性與可分性。在一體性的判斷上，需以當(dāng)事人的意思優(yōu)先，結(jié)合考慮經(jīng)濟(jì)上的緊密關(guān)聯(lián)與相同當(dāng)事人關(guān)聯(lián)。同時，需考慮當(dāng)事人的意思邊界。在可分性的認(rèn)定上，存在內(nèi)容、當(dāng)事人可分性與時間可分性。在主給付義務(wù)無效所產(chǎn)生的全部無效、基于類型變更的全部無效與基于禁止目的的全部無效情形下應(yīng)否定可分性的存在。在“其他部分仍然有效”的解釋層面，當(dāng)事人明確約定的救助式條款具備優(yōu)先適用效力，具有價值權(quán)衡性質(zhì)的假定的當(dāng)事人意思具有備位性，民法典第156條具有輔助適用性。

中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

本文系2021年中國法學(xué)會民法學(xué)研究會青年學(xué)者研究項(xiàng)目“履行不能制度研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：2021MFXH003）的階段性研究成果。

感謝王利明教授、方新軍教授、李中原教授、羅偉恒、范佳慧、龔家侃和曾好等師友對本文提出的指導(dǎo)與完善意見，當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。

〔1〕原合同法第56條第2款規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”此條規(guī)定為民法典第156條的子條款，內(nèi)容已為民法典第156條所涵蓋。

〔2〕參見黃薇主編：《中華人共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第507—509頁。

〔3〕沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017版，第1026頁。

〔4〕朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第311頁。但在另一場合，朱慶育教授又認(rèn)為：“民法總則第156條原則之確立，以法律行為整體不可分為前提。”筆者依照后法優(yōu)先于先法的原則，姑且認(rèn)為朱慶育教授持“全部無效原則”的立場。參見朱慶育：《物權(quán)法定的立法表達(dá)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期。

〔5〕陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第1104頁。

〔6〕參見黃忠：《法律行為部分無效的處理規(guī)則研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。

〔7〕李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第731—732頁。

〔8〕Vgl. Jauernig/Mansel， BGB § 134 Rn. 15.另參見胡堅(jiān)明：《德國法上違反禁止性規(guī)定之法律行為的效力》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期。

〔9〕較有影響力者，參見同前注〔6〕，黃忠文。

〔10〕另需說明的是，部分無效適用于所有其他的無效原因，此項(xiàng)規(guī)定原則上也包括一切法律行為，即不僅僅限于合同，也包括單方法律行為與決議行為。Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 2016， C. H. Beck oHG， München， § 56， Rn. 2.

〔11〕參見同前注〔5〕，陳甦主編書，第1104頁;楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第377頁。

〔12〕同前注〔4〕，朱慶育書，第311頁。

〔13〕Werner Flume， Das Rechtsgesch?ft， Springer-Verlag， 4. Aufl.， 1992， S.570.

〔14〕Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， C. F. Müller， 2010， 10. Aufl. ，Rn. 498.

〔15〕HKK/Dorn， §§ 139-141， Rn.2.

〔16〕同前注〔15〕，Dorn評注，邊碼2。

〔17〕該片段全文為：“Dig. 45. 1. 1. 5 Ulpianus 48 ad sab. Sed si mihi pamphilum stipulanti tu pamphilum et stichum spoponderis， stichi adiectionem pro supervacuo habendam puto： nam si tot sunt stipulationes， quot corpora， duae sunt quodammodo stipulationes，una utilis， alia， inutilis， neque vitiatur utilis per hanc inutilen.”

〔18〕Müko/Busche， BGB § 139， Rn.1.

〔19〕Reinhard Zimmermann： The Law of Obligation， Juta&Co， Ltd， 1992， P.76.

〔20〕參見周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001年版，第672頁。

〔21〕同前注〔19〕，Reinhard Zimmermann書，第75頁。

〔22〕同前注〔19〕，Reinhard Zimmermann書，第76頁。

〔23〕同前注〔15〕，Dorn評注，邊碼3。

〔24〕同前注〔19〕，Reinhard Zimmermann書，第77頁。

〔25〕奧地利普通民法典第878條第2句規(guī)定：“契約之標(biāo)的，部分可能，而部分不能者，就標(biāo)的可能部分，契約有效;但契約表明，契約中的各項(xiàng)內(nèi)容，不能相互分離而獨(dú)立存在者，不在此限?！?/p>

〔26〕Vgl.Dullinger， Schuldrecht Allgemeiner Teil， Springer， 2010， 4. Aufl. ， S. 54.

〔27〕同前注〔15〕，Dorn評注，邊碼4。

〔28〕由于民法典施行時間較短，筆者以“民法總則”作為關(guān)鍵詞檢索的案例相對較多，因此仍以“民法總則”作為法條檢索關(guān)鍵詞，特此說明。

〔29〕浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07民終3129號民事判決書

〔30〕實(shí)際上此處用“參照”在方法論上似有不妥，此為后話。

〔31〕參見最高人民法院（2013）民二終字第54號民事判決書。

〔32〕Brox/Walker， Allgemeiner Teil des BGB， 42. Aufl. 2018， S.167

〔33〕同前注〔32〕，Brox與Walker書，第167頁;同前注10，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼10。

〔34〕參見“玉屏侗族自治縣房地產(chǎn)開發(fā)公司、玉屏侗族自治縣房地產(chǎn)開發(fā)公司城南分公司、王某某等合伙協(xié)議糾紛”一案判決書。

〔35〕同前注〔14〕，Medicus書，邊碼501。

〔36〕同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第572頁。

〔37〕同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第573頁。

〔38〕同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第572頁。

〔39〕同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼12。

〔40〕Detlef Leenen， BGB Allgemeiner Teil： Rechtsgesch?ftslehre， De Gruyter， 2015， 2.Aufl.， Rn.268;同前注〔32〕，Brox與Walker書，第168頁;同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第571頁。

〔41〕RGZ 93， 338; BGH NJW 1962， 913.

〔42〕Staudinger/Ruth， BGB § 139， Rn.60.

〔43〕同前注〔18〕，Busche評注，邊碼20。

〔44〕海南省第一中級人民法院（2019）瓊96民終2143號民事判決書。

〔45〕吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院（2019）吉24民終1468號民事判決書。

〔46〕類似案例實(shí)務(wù)中發(fā)生較多，例如：1.“中國電子租賃有限公司訴無錫湖光電爐廠、中國建設(shè)銀行錫山市支行借款擔(dān)保合同糾紛抗訴案”，北京市高級人民法院（2000）年高經(jīng)再終字第35號民事判決書;2.“于某某等24人因與被上訴人凌海市新莊子鎮(zhèn)向陽村民委員會、凌海九華山實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司確認(rèn)合同無效糾紛”，遼寧省錦州市中級人民法院（2017）遼07民終2452號民事判決書;3. “吳某某與陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團(tuán)）股份有限公司捆綁交易糾紛申請案”，最高人民法院（2016）最高法民再98號民事判決書，載《最高人民法院公報(bào)》2019年第1期。4. “周某與陶某、甲公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，最高人民法院（2014）民二終字第259號民事判決書;5. “宮某某、魏某某等與劉某某、劉某等分家析產(chǎn)糾紛”，江蘇省徐州市中級人民法院（2018）蘇03民終2642號民事判決書。

〔47〕同前注〔42〕，Ruth評注，邊碼63。

〔48〕同前注〔7〕，李宇書，第76頁。

〔49〕萬通實(shí)業(yè)公司與蘭州商業(yè)銀行借款合同糾紛案，最高人民法院（2004）民二終字第209號民事判決書。

〔50〕最高人民法院（2011）民提字第238號民事判決書。

〔51〕同前注〔4〕，朱慶育文。

〔52〕[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第384-385頁。

〔53〕同前注〔4〕，朱慶育文。

〔54〕揚(yáng)州市中級人民法院（2016）蘇10民終1708號民事判決書。

〔55〕參見陸家豪：《履行遲延的合同解除規(guī)則釋論》，載《政治與法律》2021年第3期。

〔56〕參見同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第580頁。

〔57〕沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017版，第1029頁。

〔58〕參見最高人民法院（2014）民二終字第259號民事判決書。

〔59〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼19。

〔60〕參見同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第574頁。

〔61〕參見同前注〔52〕，梅迪庫斯書，第384頁。

〔62〕See Boemke/Ulrici， BGB Allgemeiner Teil， Springer-Verlag， 2009， S.321.

〔63〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼20。

〔64〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼20。

〔65〕Canaris， Gesamtunwirksamkeit und Teilgültigkeit rechtgesch?ftlicher Regelungen， Festschrift für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag，1990， S. 519-571.

〔66〕實(shí)務(wù)中某些判例將避稅目的的虛假價格條款認(rèn)定無效，同時認(rèn)為不影響合同其他部分（包括真實(shí)價格約定）的效力。參見北大荒經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司等與王某某等買賣合同糾紛案，最高人民法院（2015）民二終字第69號民事判決書。參見同前注〔11〕，楊代雄書，第362頁。

〔67〕參見同前注〔52〕，梅迪庫斯書，第387—388頁。

〔68〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼8。

〔69〕參見同前注〔40〕，Leenen書，邊碼271。

〔70〕See Reinhard Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 2006， 2. Aufl.， Rn.1215.

〔71〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼23。

〔72〕See Erman/H. Palm/A. Arnold， BGB，13.Aufl.， § 139， Rn.22.

〔73〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼23。

〔74〕參見同前注〔72〕，Erman、Palm與Arnold書，第139條，邊碼22。

〔75〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼25。

〔76〕參見同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第580頁。

〔77〕參見同前注〔72〕，Erman、Palm與Arnold書，第139條，邊碼22。

〔78〕參見同前注〔10〕，Wolf與Neuner書，第56節(jié)，邊碼26。

〔79〕參見同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第581頁。.

〔80〕參見同前注〔19〕，Reinhard Zimmermann書，第77頁。

〔81〕此處齊默爾曼對利益評估（即價值衡量）的理解存在偏差，利益評估應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人主觀標(biāo)準(zhǔn)下的衡量。

〔82〕參見同前注〔19〕，Reinhard Zimmermann書，第77頁。

〔83〕同前注〔13〕，F(xiàn)lume書，第576頁。

Abstract： Regarding the interpretation of Article 156 of the Civil Code， whether the principle of partial validity or the principle of total invalidity should be adopted is a matter of theoretical controversy， and this issue has distinguished benefits. Adopting the principle of total invalidity is more conducive to maintaining the autonomy of the parties in private law， more in line with the distribution of burden of proof， more in line with the tradition of law and history， and more in line with our country's adjudication practice. In the interpretation of the expression of intention， it should be judged separately from the unity and severability of the behavior. In the judgment of unity， the will of the party concerned should be given priority， and the close economic relationship should be considered in conjunction with the connection with the same party. In the determination of severability， there exists separability of content， parties， and time. It is necessary to weigh the value based on the assumed intentions of the parties to determine whether the legal act is partially or completely invalid.

Key words： integrity of legal acts; divisibility of legal acts; parties' intention; weigh of value; legal acts; legal effect