銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
——以《刑法修正案(十一)》第21條為切入點

利子平，周樹娟

(1.南昌大學(xué)a.法學(xué)院；b.馬克思主義學(xué)院，江西 南昌 330031;2.景德鎮(zhèn)學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，江西 景德鎮(zhèn) 333001)

一、問題的提出

著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分,加大對著作權(quán)的刑法保護力度，是開啟知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)新征程的重要保障。近年來,著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象呈現(xiàn)出多發(fā)易發(fā)的趨勢,其中銷售侵權(quán)復(fù)制品行為嚴(yán)重侵害了著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益，而面對這種境況，刑法卻顯得捉襟見肘(1)據(jù)《2020年中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護年度報告》統(tǒng)計，“劍網(wǎng)2020”專項行動期間，查辦網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版案件724件，涉及金額3.01億元。另據(jù)《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》統(tǒng)計，2018年地方各級法院新收侵犯著作權(quán)刑事一審案件136件，2019年是191件，2020年達到288件。。為此，《刑法修正案(十一)》第21條對《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪作了重要修改，增加“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，降低了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的入罪門檻，嚴(yán)密了法網(wǎng)，擴大了刑法規(guī)制銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的范圍。這是對當(dāng)下我國銷售侵權(quán)復(fù)制品罪新情況新問題的最新回應(yīng)，也是對我國關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的決策部署的貫徹落實，有助于我國《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021—2035)》提出的建設(shè)面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權(quán)制度的實現(xiàn)。同時“其他嚴(yán)重情節(jié)”緩解了因“違法所得數(shù)額巨大”入罪門檻高和操作性不強等問題造成的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪多年被“束之高閣”的現(xiàn)象。因此，“其他嚴(yán)重情節(jié)”對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的意義不言而喻。然而，對于何謂銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，目前尚無任何具體規(guī)定，亟待從理論和實踐的層面加以深入研究,以期實現(xiàn)刑法保護著作權(quán)的立法初衷。

二、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)考量的因素

《刑法修正案(十一)》實施不久，刑法學(xué)界關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“情節(jié)嚴(yán)重”界定問題的研究不多，現(xiàn)有的觀點主要有：一是參照知識產(chǎn)權(quán)犯罪關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來界定。認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”時，司法解釋可考慮從非法經(jīng)營數(shù)額、銷售的侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量等方面來制定標(biāo)準(zhǔn)，至于數(shù)額和數(shù)量的具體入罪門檻，應(yīng)考量司法實踐情況后另行確定[1](P226)。二是“其他嚴(yán)重情節(jié)”的把握應(yīng)參照違法所得數(shù)額10萬元以上不法程度，同時參照知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域?qū)η楣?jié)嚴(yán)重的規(guī)定，是否構(gòu)成“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，需要考慮銷售侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量、非法經(jīng)營的數(shù)額、違法所得數(shù)額、是否拒絕交出違法所得數(shù)額，以及行為人是否以此為業(yè)、是否因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而受到過行政處罰或有相應(yīng)犯罪前科等因素，綜合考量后作出合理判斷[2](P152)。

上述觀點沒有展開體系性的論證，且通過列舉出來的“其他嚴(yán)重情節(jié)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏周延性；但是，上述觀點都將非法經(jīng)營數(shù)額、銷售侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量這兩個主要的標(biāo)準(zhǔn)因素納入考量范圍，基本上把握了理解“其他嚴(yán)重情節(jié)”問題的重點。這對于本罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”在理論上繼續(xù)深化研究、明確司法解釋的方向具有積極的參考作用。受上述觀點的啟發(fā)，筆者認(rèn)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確化、規(guī)范化應(yīng)考慮三個因素：(1)“其他嚴(yán)重情節(jié)”之“情節(jié)”的性質(zhì)；(2)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法益；(3)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪的司法實踐情況。

(一)“其他嚴(yán)重情節(jié)”之“情節(jié)”的性質(zhì)

“其他嚴(yán)重情節(jié)”之“情節(jié)”的性質(zhì)，主要是厘清“其他嚴(yán)重情節(jié)”犯罪構(gòu)成體系中的地位，以及“情節(jié)”的本質(zhì)屬性是否包含主客觀綜合方面。我國傳統(tǒng)的刑法理論一直認(rèn)為,“定量情節(jié)”之“情節(jié)”僅具有區(qū)分個罪的罪輕與罪重的功能，不具有區(qū)分罪與非罪的功能，因此，作為“定量情節(jié)”的“其他嚴(yán)重情節(jié)”不是犯罪構(gòu)成要件[3](P83)。不過，近年來的刑法理論開始反思并認(rèn)為，我國刑法分則的特點之一，就是將“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為某些個罪的犯罪構(gòu)成要件[4](P238)?！捌渌麌?yán)重情節(jié)”不僅具有區(qū)分罪與非罪的功能，而且能夠?qū)赡艹霈F(xiàn)但目前又無法具體規(guī)定的情況進行概括性的規(guī)定，使刑法立法可以簡潔。因此，刑法立法時，在條文罪狀敘述方面，會將“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為“定量情節(jié)”的一部分規(guī)定在分則條文中[5](P156)。根據(jù)《刑法》第218條規(guī)定，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪成立條件采用了立法“定性+定量”的方式。質(zhì)言之，本罪的成立不僅要解決“定性”問題，還要解決“定量”問題；只有在質(zhì)與量達到統(tǒng)一的情況下，本罪才成立。由此可知，“定量情節(jié)”是犯罪構(gòu)成要件，作為“定量情節(jié)”組成部分的“其他嚴(yán)重情節(jié)”自然也屬于犯罪構(gòu)成要件。

“其他嚴(yán)重情節(jié)”之“情節(jié)”，究竟屬于何種性質(zhì)？這一問題在理論上存在主客觀方面的綜合體現(xiàn)和客觀方面的爭議。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，“情節(jié)”是通過主觀和客觀綜合形式體現(xiàn)法益侵害的程度[6](P277)。根據(jù)該理論的觀點，主客觀方面不僅反映法益侵害的程度，而且在某些情況下這二者還可以通過綜合考量的方式反映法益侵害的程度。例如，甲為了報復(fù)某短視頻平臺，采用技術(shù)手段獲取該平臺享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的影視作品，并通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式對外傳播，以達到打擊報復(fù)的目的。但是案發(fā)時其行為并沒有達到嚴(yán)重或者惡劣情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。如果以客觀的情節(jié)而言，甲的行為不構(gòu)成犯罪；但是如果與主觀惡性綜合考量，該行為可能被認(rèn)定為犯罪。這種情況無限擴大了刑法規(guī)制的范圍，與刑法的謙抑性相違背。張明楷教授在其早期關(guān)于“情節(jié)”的表述中曾贊同該觀點(2)張明楷教授早期認(rèn)為犯罪的本質(zhì)屬性是行為的社會危害性，社會危害性是由構(gòu)成要件綜合體現(xiàn)出來的。參見張明楷《論刑法分則中作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”》，《法商研究》，1995年第1期。，甚至認(rèn)為，行為人卑鄙的犯罪動機都可能是“情節(jié)嚴(yán)重”的具體表現(xiàn)形式[7](P252-253)。但是，在其后來的著作中不再贊同“情節(jié)”是主客觀方面綜合體現(xiàn)，而認(rèn)為在階層犯罪論體系中，“情節(jié)”僅屬于客觀方面的表明法益侵害程度的事實[4](P241)?！扒楣?jié)”內(nèi)容包含主客觀綜合性標(biāo)準(zhǔn)，有可能會導(dǎo)致刑法規(guī)制的提前變成預(yù)防性情節(jié)，致使刑法規(guī)制的范圍擴大?？傊?，在階層犯罪論體系中，“其他嚴(yán)重情節(jié)”是犯罪構(gòu)成要件，其“情節(jié)”不是主客觀方面的綜合體現(xiàn)，而是表明客觀的法益侵害程度的事實。

(二)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法益

法益是構(gòu)成要件解釋的重要指針，其對“其他嚴(yán)重情節(jié)”的明確化和規(guī)范化具有指導(dǎo)作用[8](P150)。正確把握銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法益，對本罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定有著積極的作用?！缎谭ā芬?guī)定侵犯著作權(quán)罪的同時仍將銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪，其立法原意應(yīng)該是打擊“二手”銷售或者零售侵權(quán)復(fù)制品行為，在市場零售環(huán)節(jié)進一步保護著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，《刑法》將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪歸類于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，重點保護的法益是社會主義市場經(jīng)濟秩序以及國家的著作權(quán)管理秩序。但也有論者不贊同上述觀點并認(rèn)為，當(dāng)前將著作權(quán)犯罪置于“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章，淡化了著作權(quán)的私權(quán)屬性，并且該觀點進一步認(rèn)為，著作權(quán)的私權(quán)屬性不僅是著作權(quán)法律體系的基點，也是構(gòu)建刑法規(guī)制著作權(quán)犯罪行為體系的基礎(chǔ)性要素，早期我國傳統(tǒng)的著作權(quán)保護體系是將國家和社會集體利益作為重點保護方面，沒有重視著作權(quán)人財產(chǎn)利益的保護[9](P125)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,作品傳播的主要途徑發(fā)生了變化，“點對點”交互式傳播成為個體私人之間的主流傳播方式，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式發(fā)生空前的改變[10](P37)，由“作者—出版商—讀者”變?yōu)椤白髡摺x者”，出版商不再是必需的中介[11](P42)，作品的所有人無須經(jīng)過出版商中間環(huán)節(jié)實現(xiàn)其作品的價值，從而獲得經(jīng)濟利益，著作權(quán)的財產(chǎn)性進一步凸顯。著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)益是著作權(quán)私權(quán)屬性的集中體現(xiàn)，著作權(quán)私權(quán)屬性很早被國際社會所認(rèn)可，早在1994年國際知識產(chǎn)權(quán)組織成員國簽訂《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》時，要求以國內(nèi)立法的形式承認(rèn)并保護知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，我國通過《民法通則》第94條奠定了著作權(quán)的私權(quán)屬性，2020年的《民法典》第123條進一步確認(rèn)了著作權(quán)的私權(quán)屬性特征，直接將知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等一同列為重要的民事權(quán)利。法律確認(rèn)和保護著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)益符合我國《憲法》關(guān)于公民個人財產(chǎn)權(quán)保護的憲法精神。因此，考量銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法益時，除了考慮銷售侵權(quán)復(fù)制品行為對社會主義市場經(jīng)濟秩序造成的破壞，還要考慮該行為對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)益的侵害。

(三)銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪的司法實踐

實踐是理論最好的向?qū)?，通過分析司法實踐中的案例，可以很好地了解銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪適用“定量情節(jié)”的具體情況，為“其他嚴(yán)重情節(jié)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確化及規(guī)范化提供實踐指導(dǎo)。在《刑法修正案(十一)》出臺之前，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被“束之高閣”，司法實踐中難以適用該罪。導(dǎo)致該現(xiàn)象的主要原因有兩個方面：(1)單一的定量情節(jié)，《刑法》僅規(guī)定了違法所得數(shù)額巨大作為“定量情節(jié)”的內(nèi)容，且司法解釋將“數(shù)額巨大”的最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在10萬元以上，而很多零售盜版圖書和盜版光盤的犯罪行為的獲利數(shù)額很難達到10萬元的最低標(biāo)準(zhǔn)；(2)2011年“兩高一部”印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題意見》(以下簡稱2011年《意見》)通過擴大解釋，將“總發(fā)行、批發(fā)、零售”等活動納入“發(fā)行”范疇。在司法實踐中，行為人實施銷售侵權(quán)復(fù)制品達不到“數(shù)額巨大”的，可以通過侵犯著作權(quán)罪予以規(guī)制。在上述兩個因素的共同作用下，導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪難以在司法實踐中適用。為了更深入地了解銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的司法適用情況，筆者選取了2019年、2020年具有代表性的銷售復(fù)制品行為入罪情況，并通過表格的方式表現(xiàn)出來，表格中選取的數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。筆者在案件類型欄選取“刑事案件”，關(guān)鍵詞一欄分別輸入“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”“侵犯著作權(quán)罪”，時間欄選取了2019年1月1日至2020年12月30日，法院層級欄選取了“基層法院”，然后通過手動篩選出符合條件的案件。一共選出符合條件的案例61個，其中銷售侵權(quán)復(fù)制品行為被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的案例有48個，僅有13個案例被認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。通過對數(shù)據(jù)信息分析，在司法實踐中，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪適用的“定量情節(jié)”具有以下情況：

1.銷售侵權(quán)復(fù)制品行為被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪“定量情節(jié)”的適用情況

在48個被認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為中，銷售盜版光盤和圖書案件有33個，占總案件的69%。適用“復(fù)制品數(shù)量”的有30個，“非法經(jīng)營數(shù)額”的有9個，少數(shù)案件存在“復(fù)制品數(shù)量”和“違法所得數(shù)額”情節(jié)或“復(fù)制品數(shù)量”和“非法經(jīng)營數(shù)額”情節(jié)，但判決部分沒有具體說明適用何種情節(jié)。另外還有3個案例適用了U盤和內(nèi)存卡數(shù)量的客觀事實，個別案例在違法所得數(shù)額已達到10萬元標(biāo)準(zhǔn)的情況下依然被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪(見表1)。

2.銷售侵權(quán)復(fù)制品行為被認(rèn)定為侵權(quán)復(fù)制品罪“定量情節(jié)”的適用情況

13個銷售侵權(quán)復(fù)制品罪案例中，9個案例的“未售侵權(quán)復(fù)制品價值”情節(jié)達到30萬元以上，且以該情節(jié)作為“定量情節(jié)”，其余的案例適用“違法所得數(shù)額巨大”情節(jié)(見表1)。

表1 2019—2020年銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪適用“定量情節(jié)”情況

三、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)

“其他嚴(yán)重情節(jié)”具有抽象性和模糊性的特點，這體現(xiàn)了刑法立法的簡潔性。立法者作出情節(jié)嚴(yán)重的模糊規(guī)定又不以法定方式確定其范圍，其用意是有意識地將其交由司法解釋[4](P246)。通過對“其他嚴(yán)重情節(jié)”界定因素的考量，“其他嚴(yán)重情節(jié)”之“情節(jié)”是反映法益侵害程度的客觀事實，故不應(yīng)包括故意、過失、動機、目的等主觀方面的有責(zé)性要素，更不應(yīng)包括反映特殊必要性大小的累犯、再犯、受過行政處罰等預(yù)防刑要素[12](P6)。參考其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的司法解釋，“其他嚴(yán)重情節(jié)”的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)可以作如下考慮。

(一)單一情節(jié)

1.非法經(jīng)營數(shù)額

經(jīng)濟犯罪的經(jīng)營數(shù)額能夠表明經(jīng)濟犯罪的規(guī)模，它對于確定行為的法益侵害程度具有一定的影響，因而對于定罪具有重要意義[6](P277)。關(guān)于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“定量情節(jié)”，以往的司法解釋和司法案例已有將非法經(jīng)營數(shù)額確定為“定量情節(jié)”的經(jīng)驗。2008年“兩高一部”的《刑事案件立法追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(一)》規(guī)定，尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額達到30萬元的可以立案，同時司法機關(guān)已經(jīng)在司法實踐中將非法經(jīng)營數(shù)額作為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“定量情節(jié)”予以適用的經(jīng)驗。司法實踐中的相關(guān)經(jīng)驗可以參考韓某銷售侵權(quán)復(fù)制品罪(3)河南省開封市金明區(qū)人民法院(2020)豫0211刑初147號刑事判決書。，該案中被告人韓某于2018年5月份在河南省開封市城鄉(xiāng)一體化示范區(qū)小北崗街經(jīng)營一家店名為瑞雪的書店，2019年5月8日，開封市文化市場綜合執(zhí)法支隊和公安機關(guān)聯(lián)合對該書店進行檢查時，發(fā)現(xiàn)《國際市場營銷學(xué)》《管理學(xué)》等大量疑似非法出版物，經(jīng)河南省新聞出版局鑒定，從扣押的疑似非法出版物的圖書中，鑒定為圖書類非法出版物的圖書129種，后經(jīng)開封億城會計師事務(wù)所審計鑒定，所涉及非法出版物共計7 762冊，貨值金額348 248.80元。法院適用《刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定(一)》第27條的規(guī)定，認(rèn)為本案中，韓某存于書店的圖書總貨值已超過30萬元，其行為已經(jīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。通過上述案例分析，可知《刑法修正案(十一)》之前，“未售侵權(quán)復(fù)制品貨值”已被作為“定量情節(jié)”適用于司法審判中。2004年“兩高”公布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下文簡稱2004年《解釋一》)第12條關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額概念的規(guī)定(4)2004年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第1款規(guī)定，本解釋所稱“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。，未售侵權(quán)復(fù)制品的價值屬于非法經(jīng)營數(shù)額的范疇。這充分表明司法解釋和司法實踐經(jīng)驗已將非法經(jīng)營數(shù)額作為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“定量情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)之一。

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪屬于貪利型犯罪，行為人實施銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的主要誘因是獲取利潤，利潤作為客觀事實能夠反映行為人客觀的侵害法益程度。因此，通常情況下，違法所得數(shù)額越大，其法益侵害程度也就越大。但是，違法所得數(shù)額需要減去經(jīng)營成本，而現(xiàn)實中銷售侵權(quán)復(fù)制品行為人往往隱瞞真實的財務(wù)信息，司法機關(guān)難以查清案件中犯罪行為人的違法所得數(shù)額。司法實踐中，因為無法查證違法所得的具體數(shù)額，或者違法所得數(shù)額達不到10萬元以上的，司法機關(guān)將這種情況認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。例如任某侵犯著作權(quán)罪案(5)北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108刑初441號刑事判決書。，被告人任某通過淘寶店鋪“全球在看”“中圖企業(yè)”向他人銷售廣聯(lián)達科技股份有限公司享有著作權(quán)的軟件加密鎖。經(jīng)核實，淘寶店鋪“全球在看”于2017年11月至2018年3月非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣1 361 346元，“中圖企業(yè)”于2018年4月至5月非法經(jīng)營數(shù)額共計人民幣732 402元?！缎谭ā返?18條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“定量情節(jié)”僅有“違法所得數(shù)額巨大”，因而無法將被告人的行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。本案中的非法經(jīng)營數(shù)額已遠遠超過侵犯著作權(quán)罪入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)(6)2004年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪基礎(chǔ)刑的非法經(jīng)營數(shù)額是5萬元。，法院最終適用非法經(jīng)營數(shù)額作為“定量情節(jié)”，并將該行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。如果非法經(jīng)營數(shù)額是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“定量情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)之一，該案可直接認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，符合罪刑相統(tǒng)一原則。因此，違法所得數(shù)額難以查明時，適用非法經(jīng)營數(shù)額可以緩解司法實踐的困境。

非法經(jīng)營數(shù)額作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)符合情節(jié)犯的一般理論，那么非法經(jīng)營的具體數(shù)額應(yīng)該是多少呢？有論者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行的司法解釋，違法所得10萬元以上被認(rèn)定為“違法所得數(shù)額巨大”，既然立法上將“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形與前述情形并列，則對嚴(yán)重情節(jié)的把握，理應(yīng)達到與違法所得10萬元以上相當(dāng)?shù)牟环ǔ潭萚2](P152)。質(zhì)言之，非法經(jīng)營具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)與10萬元相當(dāng)。筆者不贊同該觀點，司法解釋將違法所得數(shù)額規(guī)定為10萬元以上，其重心主要是基于對市場經(jīng)濟秩序的保護，認(rèn)為行為人違法所得數(shù)額在10萬元以上的行為才足以對市場經(jīng)濟秩序造成破壞。上文分析了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的保護法益，除了市場經(jīng)濟秩序之外，還要考慮著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益。如果違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)仍是10萬元以上，不僅不能很好地保護著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，也與《刑法修正案(十一)》修改本罪的定量情節(jié)的初衷相違背。司法實踐中，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪難以被適用，主要原因是違法所得數(shù)額10萬元的入罪門檻遠高于侵犯著作權(quán)罪3萬元的入罪門檻?？梢钥紤]將“違法所得數(shù)額巨大”調(diào)整為“違法數(shù)額較大”，同時參照其他知識產(chǎn)權(quán)犯罪情況確定具體數(shù)額。這里可以參照銷售假冒注冊商品罪和銷售偽造的商標(biāo)標(biāo)識罪中關(guān)于非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額的規(guī)定，根據(jù)相關(guān)的司法解釋，銷售假冒注冊商標(biāo)罪的銷售金額在5萬元以上的為數(shù)額較大，銷售偽造的商標(biāo)標(biāo)識罪的非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，違法所得數(shù)額在3萬元以上的屬于情節(jié)嚴(yán)重。本罪與上述兩個罪名同屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪項下的銷售侵權(quán)知識產(chǎn)品行為，因此，上述兩個罪名關(guān)于“情節(jié)”數(shù)額的規(guī)定可以參考借鑒。本罪的“其他嚴(yán)重情節(jié)”可以考慮將違法所得數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)定在3萬元以上，非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可以定在5萬元以上。

2.復(fù)制品數(shù)量

復(fù)制品數(shù)量通常能夠比較直觀地反映銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的法益侵害程度。銷售侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量越大，法益侵害程度也就越大。相比違法所得數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額，復(fù)制品數(shù)量更容易計算，也更簡單明了。司法實踐中，常有因違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額無法核查，而適用復(fù)制品數(shù)量作為“定量情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的司法經(jīng)驗。例如陳某侵犯著作權(quán)罪(7)廣東省中山市第二人民法院(2020)粵2072刑初1758號刑事判決書。，被告人陳某以營利為目的，租用中山市某出租屋作為倉庫，存放從他人處購得的侵權(quán)盜版圖書，后利用其微信號、淘寶網(wǎng)店公開對外銷售。期間，被告人陳某通過上述方式銷售盜版圖書金額共計人民幣41 064元，公安機關(guān)在其出租屋繳獲圖書16 112本，其中12 616本為假冒出版單位名稱出版的出版物。本案是一起銷售侵權(quán)復(fù)制品的犯罪行為，在違法所得數(shù)額難以查明，未售圖書的貨值司法機關(guān)未鑒定，非法經(jīng)營數(shù)額未能達到標(biāo)準(zhǔn)的情況下，司法機關(guān)最終以復(fù)制品數(shù)量達到了侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定陳某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。倘若司法解釋將復(fù)制品數(shù)量作為銷售侵權(quán)復(fù)制品“定量情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)，銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪行為便能在違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額難以核查的情況下，將銷售侵權(quán)復(fù)制品犯罪行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

復(fù)制品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的確定，可以先考量近年銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪案例中復(fù)制品的數(shù)量情況，通過上述表1中銷售侵權(quán)復(fù)制品行為入罪適用復(fù)制品數(shù)量情況，可知販賣盜版光盤和盜版圖書的數(shù)量偏少，主要集中在500—2 500件范圍內(nèi)。仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，司法實踐中并沒有將銷售復(fù)制品數(shù)量在500件以上2 500件以下的行為列為民事或者行政的規(guī)制范圍，而是依然追究了行為人的刑事責(zé)任。徐某犯侵犯著作權(quán)罪(8)廣東省湛江市赤坎區(qū)人民法院(2019)粵0802刑初178號刑事判決書。，行為人販賣盜版光盤680件，法院認(rèn)定該行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，并判處行為人拘役5個月緩刑1年并處罰金2 000元。綜合上述情況，可以考慮將復(fù)制品數(shù)量確定為500件以上。

3.著作權(quán)人的損失

銷售侵權(quán)復(fù)制品罪所保護的法益除了市場經(jīng)濟秩序之外，還應(yīng)考慮著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益。著作權(quán)內(nèi)容包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，并能夠為著作權(quán)人帶來經(jīng)濟利益。因此，著作權(quán)人的損失能夠體現(xiàn)法益侵害的程度。著作權(quán)人的損失是行為人實施行為的危害結(jié)果，具有客觀性，能夠表明客觀的法益侵害事實。著作權(quán)人的損失作為“定量情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)，主要解決的問題是損失的界定和計算。有學(xué)者認(rèn)為，可以將侵權(quán)行為人銷售侵權(quán)復(fù)制品獲得的利潤認(rèn)定為著作權(quán)人的實際損失[13](P219)[14](P80)。也有學(xué)者認(rèn)為不能簡單地將著作權(quán)人的損失認(rèn)定為因侵權(quán)行為造成利潤的減少，著作權(quán)人的損失包括實際損失和間接損失，計算公式為侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量乘以單個侵權(quán)復(fù)制品的價格[15](P36)。上述兩種觀點在一定程度上解決了著作權(quán)人損失數(shù)額的計算難題；但第一種觀點中獲利數(shù)額在司法實踐中本就難以計算，導(dǎo)致著作權(quán)人損失無法計算；第二種觀點沒有將已售侵權(quán)復(fù)制品和未售侵權(quán)復(fù)制品分開，如果計算公式中包括未售侵權(quán)復(fù)制品，會擴大著作權(quán)人的損失數(shù)額，影響到定罪量刑。筆者認(rèn)為，著作權(quán)人損失的界定和計算可以考慮注意以下兩個方面：(1)著作權(quán)人完成作品的成本；(2)區(qū)分著作權(quán)人的直接損失和間接損失，著作權(quán)人的損失應(yīng)以直接損失為準(zhǔn)。參照假冒專利罪和侵犯商業(yè)秘密罪關(guān)于權(quán)利人損失標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可以考慮將著作權(quán)人和著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人的損失以50萬元為起點。

4.電子儲存卡、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得銷售侵權(quán)復(fù)制品行為由傳統(tǒng)環(huán)境轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，越來越多的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為通過淘寶和微信等平臺對外銷售。2011年《意見》第13條將點擊數(shù)、注冊會員數(shù)等作為侵犯著作權(quán)罪中“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然銷售侵權(quán)復(fù)制品可能沒有這些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，但是通過網(wǎng)絡(luò)平臺銷售會留有一定的數(shù)據(jù)信息，例如淘寶中的交易信息、轉(zhuǎn)賬記錄等，司法實踐中也會將這些作為參考情節(jié)。這些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)作為參考情節(jié)時，可能會存在虛假信息，如淘寶刷單虛假交易等。這些信息去除之后才能客觀真實地反映法益侵害的程度。此外，司法實踐中的審判經(jīng)驗也可以予以參照，例如張某超侵犯著作權(quán)罪案(9)寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院(2019)寧0104刑初157號刑事判決書。，本案中被告人張某超通過其在阿里巴巴網(wǎng)上的名稱為“張?zhí)m軍”的網(wǎng)店進行銷售含有侵權(quán)音像作品的U盤。司法機關(guān)從張某超處查獲的含有侵權(quán)音像內(nèi)容內(nèi)存卡中，有1 480個內(nèi)存卡匯總的音像內(nèi)容在著作權(quán)保護期內(nèi)。經(jīng)鑒定，送檢的上述內(nèi)存卡含有侵權(quán)音像內(nèi)容。法院最終以“1 480個內(nèi)存卡”作為情節(jié)對張某超定罪處罰。隨著電子網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，作品有可能會被新型的載體固定?！捌渌麌?yán)重情節(jié)”的內(nèi)涵也應(yīng)緊隨技術(shù)的發(fā)展，將新型的可以固定作品的載體納入“其他嚴(yán)重情節(jié)”之中。

(二)復(fù)合情節(jié)

司法實踐中，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的認(rèn)定中存在多個情節(jié)，部分案件中，每個單一情節(jié)都達到了標(biāo)準(zhǔn)，這種情況如果以某一個情節(jié)作為“定量情節(jié)”，其他情節(jié)則可以作為量刑從重的參考情節(jié)。而在部分案件中單個情節(jié)難以承擔(dān)證實行為是否具有嚴(yán)重法益侵害性的功能，需要綜合多個情節(jié)考慮行為的法益侵害性。這種情況有兩種：一是沒有達到單一標(biāo)準(zhǔn)，但是有兩個或者兩個以上的情節(jié)達到單一標(biāo)準(zhǔn)的一個比例；二是兩個標(biāo)準(zhǔn)相加達到一定數(shù)額。第一種情況可以參考2011年《意見》第12條規(guī)定，數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第1項至第4項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)1/2以上的。具體而言，銷售侵權(quán)復(fù)制品雖未達到單一標(biāo)準(zhǔn)，但有兩項以上情節(jié)分別已達到其中兩項標(biāo)準(zhǔn)1/2以上的，可以視為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。第二種情況，當(dāng)非法經(jīng)營數(shù)額達不到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但已售與未售侵權(quán)復(fù)制品的貨值累計相加可以達到一定數(shù)額的，可以參照2011年《意見》第8條規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計在15萬元以上的，視為“情節(jié)嚴(yán)重”，2011年《意見》第9條第2款第3項已銷售數(shù)量與未銷售數(shù)量合計在6萬件以上的，視為“情節(jié)嚴(yán)重”。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪綜合標(biāo)準(zhǔn)的第二種情況，可以考慮在非法經(jīng)營數(shù)額達不到5萬元時，已銷售侵權(quán)復(fù)制品的銷售金額與未售侵權(quán)復(fù)制品貨值合計達到15萬元以上的，可以視為“其他嚴(yán)重情節(jié)”。

四、結(jié)語

“其他嚴(yán)重情節(jié)”對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪有著重要的意義，準(zhǔn)確把握銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠為著作權(quán)提供更好的刑法保護?！捌渌麌?yán)重情節(jié)”是犯罪構(gòu)成要件，其“情節(jié)”的性質(zhì)是法益侵害程度的客觀事實，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的刑法保護法益是著作權(quán)。另外，司法實踐中，已有將非法經(jīng)營數(shù)額、電子技術(shù)存儲等作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的司法經(jīng)驗。綜合考量上述因素，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以從以下幾個方面予以考慮：

(1)非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上的；

(2)復(fù)制品數(shù)量500件(部)以上的；

(3)電子儲存卡或其他網(wǎng)絡(luò)電子技術(shù)儲存卡500個以上的；

(4)著作權(quán)人損失或著作權(quán)相關(guān)權(quán)利人損失50萬元以上的；

(5)數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第(1)至第(3)項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)1/2以上的；

(6)非法經(jīng)營數(shù)額達不到5萬元，但已銷售侵權(quán)復(fù)制品的銷售金額與尚未銷售侵權(quán)復(fù)制品貨值合計達到15萬元以上的。