論自己所應(yīng)照管之物構(gòu)成的侵權(quán)行為

劉松巍

(云南警官學(xué)院，云南·昆明 650223)

一、問題的提出

自己所應(yīng)照管之物構(gòu)成的侵權(quán)行為，是指物件侵害他人合法權(quán)益，但由于自己對該物件負(fù)有照管義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為。(1)王成.侵權(quán)行為法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019.我國《民法典》第一千二百四十五條、(2)第一千二百四十五條 飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。第一千二百四十九條(3)第一千二百四十九條 遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由動物原飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。、第一千二百五十三條、(4)第一千二百五十三條 建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。第一千二百五十七條(5)第一千二百五十七條 因林木折斷、傾倒或者果實(shí)墜落等造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。等條文明確規(guī)定，承擔(dān)照管物侵權(quán)行為后果的責(zé)任主體通常是所有人、管理人或使用人等；對物的侵權(quán)行為，無需區(qū)分是因物的瑕疵還是物自身的主動行為所致，只要物件侵害他人合法權(quán)益，負(fù)有照管義務(wù)之人就應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，除非有法定免責(zé)事由或證明被侵權(quán)人存在故意或者重大過失的情形。因此，確定責(zé)任主體即照管人是首先必須厘清的問題。其次，照管人對照管之物構(gòu)成的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任需具有正當(dāng)性。

二、照管物侵權(quán)行為的責(zé)任主體范疇

(一)物件侵權(quán)行為的責(zé)任主體

根據(jù)我國《民法典》規(guī)定，在物件導(dǎo)致的侵權(quán)行為中，以所有人、管理人、使用人和非法占有人為主要責(zé)任承擔(dān)人。(6)如第一千二百三十九條、第一千二百四十一條、第一千二百四十二條、第一千二百五十三條、第一千二百五十七條。這就表明，我國民法關(guān)于物件侵權(quán)行為責(zé)任主體的規(guī)定，采取的是所有人負(fù)責(zé)主義，強(qiáng)調(diào)責(zé)任人對物件的管領(lǐng)和控制。正因事實(shí)上的管理產(chǎn)生了照管義務(wù)，所以上述主體對物件侵權(quán)均承擔(dān)責(zé)任。同時考慮到對侵權(quán)受害人的及時救濟(jì)，以及受害人可能不知道侵權(quán)行為的發(fā)生還存在第三人的過錯，因此，在所有人、管理人或使用人承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償。但是，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，此種情形并不屬于自己所應(yīng)照管之物的侵權(quán)行為。因?yàn)槲镏謾?quán)行為針對的是物自身瑕疵導(dǎo)致的，以及物自身主動行為構(gòu)成的侵權(quán)。前者如租賃房屋的安全隱患導(dǎo)致承租人受損，后者如飼養(yǎng)動物主動攻擊傷害他人的情形。第三人侵權(quán)屬于行為侵權(quán)，不屬于物件致人損害侵權(quán)的范圍。此外，租賃、借用建筑物及其設(shè)施侵權(quán)的，需要區(qū)分物件所有人和使用人各自對物件所應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，以此確定責(zé)任的最終承擔(dān)人和責(zé)任的大小。通常情形下，根據(jù)誰能控制風(fēng)險(xiǎn)誰負(fù)責(zé)的原則，一般由建筑物及其設(shè)施的占有人或使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；若其占有人或使用人能夠證明已履行必要的管理義務(wù)，且沒有過錯時，則由其所有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)動物侵權(quán)行為責(zé)任主體的界定

根據(jù)我國《民法典》第一千二百四十五條、第一千二百四十九條的規(guī)定，動物侵權(quán)行為的責(zé)任主體有如下幾類：

1.動物飼養(yǎng)人

動物飼養(yǎng)人、管理人作為動物侵權(quán)的責(zé)任主體，有學(xué)者提出“所有人與管理人二元并存論”(7)朱曉峰.動物侵權(quán)責(zé)任主體概念論[J].法學(xué)評論，2018，(05).，認(rèn)為動物飼養(yǎng)人是指動物所有人。動物所有人實(shí)際占有動物時，同時具有飼養(yǎng)人和管理人的身份?；谒嘘P(guān)系，即使是被遺棄動物或逃逸動物導(dǎo)致的侵權(quán)行為，由所有人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任都是毋庸置疑的。

2.動物管理人

動物管理人一般是指除所有人之外的照管人，典型如家庭寵物寄養(yǎng)店的經(jīng)營者。當(dāng)動物交由經(jīng)營者照管時，通過訂立合同關(guān)系，則照管義務(wù)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，無論是有償還是無償管理都不影響管理人承擔(dān)照管責(zé)任。照管期間動物致人損害的，經(jīng)營者就是賠償主體。再如，對被遺棄動物或是逃逸動物基于無因管理的照管，使得動物處于該人控制之下，該人就屬于動物管理人的范疇，對其控制下的動物不僅產(chǎn)生照管義務(wù)，也是動物侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)人。

3.動物占有人

占有表達(dá)的僅僅是對物事實(shí)上的控制和支配。不論這種對物的管領(lǐng)力是否源自規(guī)范層面，只要對物具有實(shí)際上的管領(lǐng)力，就構(gòu)成占有。合法占有人作為動物侵權(quán)的責(zé)任主體是毫無疑問的。即使是非法占有人，如果其占有期間的動物致人損害，其同樣需要對損害承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)榉欠ㄕ加械那闆r下，對動物最有控制力的是占有人而非所有人，若要求動物所有人或管理人承擔(dān)損害責(zé)任不僅有失公平，也違反了“誰能控制危險(xiǎn)，誰能受益，誰就承擔(dān)責(zé)任”的理念。

4.受益人

司法實(shí)踐中還有一種情況，那就是，動物是事實(shí)飼養(yǎng)人為履行職務(wù)而飼養(yǎng)。在這種情況下，盡管事實(shí)飼養(yǎng)人會被認(rèn)定為動物管理人，但實(shí)際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的卻是與該事實(shí)飼養(yǎng)人存在勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的企業(yè)或雇主。(8)朱曉峰.動物侵權(quán)責(zé)任主體概念論[J].法學(xué)評論，2018，(05).如在南京某公司與王××、易××健康權(quán)糾紛案中，王××騎電動自行車時被南京某公司施工工地跑出的兩條狗追趕，導(dǎo)致其倒地受傷。法院認(rèn)為兩條狗是該公司門衛(wèi)易××豢養(yǎng)，目的是幫助其看管工地。雖然易××是兩條狗事實(shí)上的飼養(yǎng)人，但其豢養(yǎng)行為應(yīng)認(rèn)定為履行職務(wù)行為，因狗導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由其所在公司承擔(dān)。(9)參見江蘇省南京市中級人民法院(2015)寧民終字第1044號民事判決書。

從上述情形看，無論是動物侵權(quán)還是物件侵權(quán)，其責(zé)任主體或是所有人與管理人，或是占有人和使用人，其原因主要在于上述主體是“制造或者維護(hù)危險(xiǎn)源之人”(10)王洪亮：交往安全義務(wù)基礎(chǔ)上的物件致?lián)p責(zé)任——《侵權(quán)責(zé)任法》第 11 章“物件損害責(zé)任”的理解與適用，《政治與法律》，2010 年第5 期。。明確界定物(件)侵權(quán)行為致人損害的責(zé)任，旨在督促物(件)照管人以謹(jǐn)慎的態(tài)度采取必要的預(yù)防措施，防止物(件)侵權(quán)行為的發(fā)生。

三、自己對所應(yīng)照管之物構(gòu)成侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性

追問對所應(yīng)照管之物的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，就是討論承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者或者是自己，或者是他人，最終要通過確定責(zé)任的歸屬，解決何人承擔(dān)責(zé)任的問題。如何確定責(zé)任歸屬，則涉及侵權(quán)法的歸責(zé)原則。歸責(zé)原則是法律的價值判斷，每一種歸責(zé)原則都有不同的歸責(zé)理念?！皻w責(zé)原則配置的前提，是找到促進(jìn)損害發(fā)生的真正原因”，(11)王成.侵權(quán)行為法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019.從而決定由誰承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(一)得利益者應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任

在自己所應(yīng)照管之物構(gòu)成的侵權(quán)行為中，法律主要將損害賠償責(zé)任配置給照管義務(wù)人，原因之一在于得利益者應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任的原理。所有關(guān)系或管理關(guān)系是照管義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。物的獲得利益者必然是物的所有人、管理人或使用人，如飼養(yǎng)牲口為了售賣獲利，豢養(yǎng)犬只為了看家護(hù)院或滿足心理需求。而“動物潛在的難以預(yù)料的危險(xiǎn)性，飼養(yǎng)人飼養(yǎng)動物等于是擁有危險(xiǎn)源，并由此產(chǎn)生了對動物充分注意、謹(jǐn)慎小心的控制管理義務(wù)……飼養(yǎng)人是飼養(yǎng)動物的直接獲益者，根據(jù)利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則，由飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)動物致他人損害的賠償責(zé)任也是有充分依據(jù)的。(12)潘志玉.飼養(yǎng)動物致害責(zé)任探析[J].政法論叢，2007，(04).動物管理人對飼養(yǎng)動物可能沒有所有權(quán)，但管理一詞本身既包含“權(quán)利”(權(quán)力)也意味著“責(zé)任”(職責(zé))。管理人因管理行為同樣享有了物帶來的利益，如寵物店通過動物寄養(yǎng)、醫(yī)治患病動物獲利，行使建筑物、構(gòu)筑物管理權(quán)的人通過管理行為獲得價值回報(bào)，承租人或借用人通過對房屋的使用獲利——根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)和利益一致原則，獲得利益者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任是理所當(dāng)然。

(二)由“較能負(fù)擔(dān)損失之一方負(fù)責(zé)”符合社會正義的要求

作為物的所有人或者管理人，不僅了解物的習(xí)性，也享有該特定物帶來的利益。當(dāng)物導(dǎo)致他人損害產(chǎn)生時，基于損害通常由能夠以較低成本預(yù)防或避免的一方來承擔(dān)的原則，物的照管人作為損害賠償?shù)呢?zé)任主體較為合理，也符合正義的要求。

“一般而言，歸責(zé)原則的選擇必須有利于把預(yù)防成本與事故成本降到最低，適合于損害的發(fā)生取決于加害人的單邊預(yù)防及實(shí)行過錯原則舉證與審判費(fèi)用過高等情形。”(13)宗艷霞.侵權(quán)行為歸責(zé)原則的經(jīng)濟(jì)分析[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2007，(04).如懸掛物脫落造成損害的，所有人或管理人不能證明自己沒有過錯，就需要承擔(dān)責(zé)任。原因在于物處于所有人或管理人實(shí)際控制下，兩者能夠以較低成本避免損害發(fā)生，所以由其承擔(dān)責(zé)任較為適合，也節(jié)約社會成本。侵權(quán)法具有預(yù)防功能，預(yù)防侵權(quán)損害的發(fā)生，往往需要各方都采取預(yù)防措施；而采取預(yù)防措施意味著成本的投入，成本的投入則需要激勵。

無過錯責(zé)任原則下，只要發(fā)生侵權(quán)行為，加害人都必須對受害人所遭受的損失承擔(dān)責(zé)任，行為人有無過錯對民事責(zé)任的承擔(dān)不存在影響。這其實(shí)就是要求加害人完全承擔(dān)事故成本，據(jù)此，“理性的加害人就會調(diào)節(jié)預(yù)防的邊際成本與邊際收益。使預(yù)防成本與事故成本之和最小，這樣，對加害人本人與社會而言效率是最高的。”(14)宗艷霞.侵權(quán)行為歸責(zé)原則的經(jīng)濟(jì)分析[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2007，(04).所以，在該歸責(zé)原則下，加害人承擔(dān)損害較為合理。

之所以出現(xiàn)無過錯責(zé)任，Posner指出:“某些特殊意外事故，無法以善盡注意義務(wù)加以避免，而只能以改變活動方式或地點(diǎn)，使意外事件在別地發(fā)生。或因而減輕損害之危險(xiǎn)，或只能減少活動范圍，以降低意外事件之發(fā)生次數(shù)時，無過失責(zé)任即提供行為人一項(xiàng)過失責(zé)任無法提供之誘因，使被告嘗試其他避免意外事件發(fā)生之方法，或在無法避免事故發(fā)生時，更換地點(diǎn)、改變活動方式、或減少(甚至不從事)發(fā)生意外事故之活動?！?15)陳聰富.侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.過錯責(zé)任考查侵權(quán)人的“過”和“錯”，具有道德貶抑性，無過錯責(zé)任的根本思想在于對損害的合理分配，本身對于行為人沒有道德貶抑性。美國法學(xué)家 William Prossor 認(rèn)為,“在被告為自己之目的從事一定活動獲得利益，且被告較能控制危險(xiǎn)而將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁由大眾負(fù)擔(dān)時，被告應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。換言之，被告負(fù)責(zé)之理由在于合理分配現(xiàn)代文明社會或多或少無法避免的損害，基于社會正義之要求,由較能負(fù)擔(dān)損失之一方負(fù)責(zé)，別無其他諸如懲罰、責(zé)難之理由。”(16)陳聰富.侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.如動物飼養(yǎng)人或管理人因飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，就應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，不考慮其是否有過錯。如果能夠證明損害是被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，則所有人或管理人才可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。這體現(xiàn)了對“危險(xiǎn)”本身進(jìn)行歸責(zé)的思想。正是由于動物飼養(yǎng)人或管理人因自身從事了危險(xiǎn)活動，法律便將因此造成的損失分配給了動物的照管人。

為了保護(hù)受害人，減輕其舉證負(fù)擔(dān)，《民法典》中物損害責(zé)任的歸責(zé)原則基本上都采取過錯推定責(zé)任?！斑^錯推定責(zé)任中，使被告承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)事由依然是過錯，而非其他。只是原本由原告負(fù)擔(dān)的證明被告具有過錯的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告，由被告證明自己沒有過錯。因此，過錯推定責(zé)任只是過錯責(zé)任的特殊形態(tài)，而非獨(dú)立的歸責(zé)原則。”(17)程嘯.侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，2015.《民法典》關(guān)于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害、林木折斷造成損害的，若所有人、管理人或使用人可以通過證明自己盡到管理義務(wù)或者是因地震災(zāi)害(18)參見最高人民法院印發(fā)《關(guān)于處理涉及汶川地震相關(guān)案件適用法律問題的意見(二)》的通知》。造成損害的，才可能免責(zé)；但所有人、管理人或使用人只能證明損害是因第三人原因造成，且又不能證明自己沒有過錯的，仍然要承擔(dān)賠償責(zé)任，但有權(quán)向其他責(zé)任人追償。

經(jīng)濟(jì)學(xué)把過錯界定為“未做到一個理性人所具備的謹(jǐn)慎行事，并且未做到為保證不損害他人利益而進(jìn)行合理的注意和有效的預(yù)防”。(19)李婧.侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016.侵權(quán)行為法的立法目的在于通過對侵權(quán)行為人賦予一定的責(zé)任，來補(bǔ)償受害人因侵權(quán)行為而遭受的損害。行為人是否盡到應(yīng)盡的預(yù)防義務(wù)是侵權(quán)法配置責(zé)任的重要依據(jù)。事故發(fā)生后，厘清哪些預(yù)防措施是加害人應(yīng)當(dāng)采取的，哪些注意義務(wù)是受害人應(yīng)當(dāng)盡到的，這對確定損失的承擔(dān)有重要意義。在采用歸錯推定的情形下，法律考慮到讓加害人對自己有無過錯進(jìn)行證明，較之于讓受害人對行為人是否存在過錯進(jìn)行證明更方便，而且所花費(fèi)的社會成本也較小。所以，當(dāng)行為人不能證明自己沒有過錯的，法律就直接推定其有過錯，過錯之處就在于未盡相應(yīng)的照管義務(wù)，使之具有了可責(zé)難性。因此，照管人就是承擔(dān)責(zé)任的主體——即人的行為因素才是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)是否正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。

“照顧”與“管理”屬于典型的積極義務(wù)，將不能舉證證明自己無過錯的風(fēng)險(xiǎn)直接歸于如林木的所有人或管理人，建筑物、構(gòu)筑物等物的所有人、管理人或使用人，一方面節(jié)約了社會成本，另一方面通過推定責(zé)難照管人應(yīng)當(dāng)為而不為。如果照管人履行了該義務(wù)，損害就不會發(fā)生。既然無法證明自己沒有過錯，那就承擔(dān)舉證不利的后果。如此分配舉證責(zé)任，說明法律意在督促或促使加害人注意事故成本，于事故發(fā)生之前就應(yīng)做好安全防范措施。相較于事故發(fā)生后產(chǎn)生的損失和補(bǔ)償，采取事前安全防范措施花費(fèi)的成本通常較少，所有人和管理人基于所有關(guān)系或管理關(guān)系，對物可能存在的危險(xiǎn)最為了解，能夠選擇投入較為適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本；而若讓受害人針對環(huán)境中存在的各種各樣的危險(xiǎn)采取預(yù)防措施，結(jié)果可能導(dǎo)致每個個體預(yù)防成本的無限投入和社會總資源的大量浪費(fèi)。相較而言，照管人的預(yù)防成本常常低于受害人采取的預(yù)防措施。因此，讓照管人承擔(dān)責(zé)任更具合理性，并符合“較能負(fù)擔(dān)損失之一方負(fù)責(zé)”的正義理念，由照管人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任具有正當(dāng)性。

四、照管義務(wù)的限度與責(zé)任配置

(一)流浪動物投喂人的照管義務(wù)與責(zé)任

在胡××訴劉××一案中，劉××基于愛心在其房屋后花園擺放器皿并長期向流浪貓?zhí)峁┦澄?。某日胡××?jīng)過該后花園時被流浪貓抓傷，并為此支付醫(yī)療費(fèi)2000多元。胡××訴至法院請求被告劉××賠償醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)并就此事道歉。因調(diào)解未果，一審法院判決被告劉××賠付原告胡××醫(yī)藥費(fèi)的70%。對胡××要求賠禮道歉的訴訟請求，法院認(rèn)為因劉××系管理過失致原告受損，并非故意所致，不予支持。劉××不服法院民事判決提起上訴，二審法院維持了一審判決。二審法院認(rèn)為：“劉××雖可能確實(shí)基于愛心而提供流浪貓的食物、活動場所，但客觀上會吸引流浪貓甚至有主的家貓聚集，實(shí)際履行了動物管理人的義務(wù)?；跓o因管理理論，劉××應(yīng)當(dāng)履行與動物所有人或者管理人同樣的管理責(zé)任，具有流浪貓管理人的主體身份，對其管理的動物造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。(20)參見遼寧省撫順市中級人民法院民事判決書，(2021)遼04民終3090號。

一般而言，對無主流浪動物造成的損害，受害者只能責(zé)任自負(fù)；而該案一審法院和二審法院在判決理由中都認(rèn)定劉××的照管義務(wù)源自“長期喂養(yǎng)”，構(gòu)成無因管理，所以應(yīng)對流浪貓致人損害承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。無獨(dú)有偶，2019年遵義市中級人民法院的一則判例在網(wǎng)上引起極大爭議：流浪狗撞到老人致其受傷，一審法院和二審法院均認(rèn)為投喂人的投喂構(gòu)成豢養(yǎng)行為 ，所以投喂人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。(21)遵義正安縣一位60多歲的老人從農(nóng)貿(mào)市場買菜回家途中，被一條土狗撞倒受傷，經(jīng)過調(diào)查，某門店工作人員萬某經(jīng)常向狗投食，所以狗經(jīng)常出現(xiàn)在門店旁。故老人要求萬某賠償。當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，萬某經(jīng)常向該流浪狗投食已經(jīng)屬于豢養(yǎng)行為。這只流浪狗對萬某的投喂產(chǎn)生依賴感，經(jīng)常在附近等待投喂，這是導(dǎo)致事故發(fā)生的其中一個原因，因此萬某應(yīng)部分承擔(dān)老人損失。中級法院也認(rèn)可了一審法院的觀點(diǎn)，后來該案以調(diào)解結(jié)案。

本案中，劉××基于善意，長期對流浪貓進(jìn)行投喂，使得流浪貓形成了食物依賴。通常認(rèn)為，對流浪動物如果只是偶爾投食，不會形成人與物之間的照管關(guān)系。(22)參見北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第00368號。但對于長期投喂，司法實(shí)踐中常見的做法是認(rèn)為投喂人構(gòu)成對動物事實(shí)上一定程度的管理，判斷投喂人是否照管義務(wù)人的要素之一在于“時間”長短。如果長期投喂，使得流浪動物對投喂人產(chǎn)生一定的依賴性，并在特定時間出現(xiàn)在特定場所等待投喂，則此種行為往往會被認(rèn)定為對動物進(jìn)行了“管理”。在流浪動物侵權(quán)案中，“流浪動物因自然天性，本身存在潛在危險(xiǎn)，具有不可控性”等類似表述常出現(xiàn)在判決文書中，據(jù)此，通常會得出投喂人增加了該特定區(qū)域和特定人群風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)論，認(rèn)為行為人制造了某種“與人們的期待不相稱的”危險(xiǎn)(23)轉(zhuǎn)引自朱曉峰：《動物侵權(quán)責(zé)任主體概念論》，《法學(xué)評論》，2018年第5期。。當(dāng)流浪動物發(fā)生侵權(quán)行為時，投喂者就要因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，不宜將所有長期投喂流浪動物之人歸于動物致人損害責(zé)任的承擔(dān)者。對于投喂人是否對投喂的動物產(chǎn)生“照管義務(wù)”，需結(jié)合個案進(jìn)行認(rèn)定。在喬××與肖××飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛案中，喬××長期在家門口公共通道投喂的流浪貓與肖××未拴鏈子的狗發(fā)生撕咬，肖××在勸解時被貓抓傷。一審法院認(rèn)為，喬××長期投喂流浪貓應(yīng)對其進(jìn)行管理，并在流浪貓?jiān)斐伤藫p害時承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。肖××未拴狗鏈遛狗，其對貓狗斗咬導(dǎo)致自己被抓傷也有一定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)損失的30%。二審法院認(rèn)為，喬××長期固定投喂流浪貓，由于流浪動物的不可控性及自然天性，必定會給社區(qū)公共安全帶來危險(xiǎn)，故喬××應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。肖××未拴鏈子遛狗存在過錯，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但可以減輕賠償。(24)參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2012)二中民終字第16207號。二審法院認(rèn)為，在認(rèn)定責(zé)任主體過程中，應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn)：一是為了自己的利益而使用動物；二是對動物的決定權(quán)：對于動物的指示、使用、生存等有決定性影響，并有權(quán)支配動物和動物危險(xiǎn)的人。對動物的決定權(quán)的認(rèn)定，主要應(yīng)考慮動物處于何人的控制力之下。即使長期投喂流浪動物，人對流浪動物的控制力也較低，不能構(gòu)成法律意義上的所有或占有。

就裁判文書網(wǎng)和新聞報(bào)道涉及的動物侵權(quán)案看，其實(shí)很少有流浪貓致人損害的情形發(fā)生(當(dāng)然還需考慮動物天然習(xí)性不同)。在劉××、胡××飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛案中，因裁判文書未說明胡××被貓抓傷的原因和過程，因而無法判斷是否因貓的主動攻擊行為所致；文書中也沒有提及劉××長期投喂的流浪貓?jiān)羞^傷人的情形。在喬××一案中，事實(shí)上其投喂流浪貓已有很長一段時間，但該小區(qū)從沒發(fā)生過行人遭遇流浪貓侵權(quán)的情形，且肖××受傷并非流浪貓的主動攻擊所致，誠如有的觀點(diǎn)所言:“僅僅因?yàn)樾ぁ痢猎馐芰藫p害，就認(rèn)為流浪貓的聚集給社區(qū)公共環(huán)境增加了危險(xiǎn)，顯非妥當(dāng)……投喂流浪貓就像人們幫助老奶奶過馬路、向乞討者施舍錢物一樣，屬于人們合理的行為自由，不得任意限制或干涉……飼養(yǎng)動物致害責(zé)任之所以是危險(xiǎn)責(zé)任，飼養(yǎng)人或管理人無過錯也要承擔(dān)責(zé)任，根本原因在于動物的不可控性與自然天性。既然二審法院已經(jīng)將投喂人喬××排除在危險(xiǎn)責(zé)任主體之外，則作為飼養(yǎng)動物致害責(zé)任基礎(chǔ)的動物之不可控性與自然天性就不能再歸咎于投喂人”。(25)程嘯.侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，2015.

筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)具有一定合理性。流浪貓基于自然天性，即使是長期投喂也難以對其進(jìn)行控制或管理。僅因?yàn)殚L期投喂就認(rèn)為投喂人負(fù)有管理義務(wù)，需對流浪貓的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，這樣的處理對于善意投喂人有過于苛刻之嫌，而且“流浪貓聚集會給特定公共環(huán)境帶來危險(xiǎn)”的觀點(diǎn)也缺乏有利的佐證。并且，“權(quán)利救濟(jì)范圍的擴(kuò)張, 意味著行為自由范圍的收縮”(26)王成.侵權(quán)法的基本范疇[J].法學(xué)家，2009，(04).。我國目前尚無規(guī)范救助流浪動物的法律法規(guī)，人們通常采取的辦法就是投喂食物。投喂流浪動物是人的行為自由。讓長期投喂人承擔(dān)流浪動物侵權(quán)損害責(zé)任，雖然可以對受害人給予充分、及時的救濟(jì)，但也因此會限制善意投喂人的行為自由，減少對人們對流浪動物的良善之舉。筆者以為，對于流浪動物投喂人是否應(yīng)承擔(dān)動物侵權(quán)責(zé)任不能一概而論，需結(jié)合個案進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)然這樣做的結(jié)果就不排除會出現(xiàn)受害人損害自負(fù)的情形。

綜上，立法對于動物侵權(quán)責(zé)任主體的界定，并不僅限于所有權(quán)人，而是通過“實(shí)際管理控制”這一標(biāo)準(zhǔn)，將事實(shí)上的占有人都?xì)w入責(zé)任主體的范圍，這樣做有利于督促照管人積極履行照管義務(wù)以實(shí)現(xiàn)對動物的風(fēng)險(xiǎn)控制，有利于實(shí)現(xiàn)對受害人及時充分的救濟(jì)，但對于流浪動物投喂人是否產(chǎn)生照管義務(wù)以及是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)結(jié)合案件具體情形進(jìn)行認(rèn)定較適宜。

(二)物件致人損害中照管義務(wù)的范圍與責(zé)任

《民法典》第七編第十章“建筑物和物件損害責(zé)任”主要針對以下幾類物件的侵權(quán)行為作了規(guī)定：一是建筑物、構(gòu)筑物本身及從二者脫落、墜落物致人損害，堆放物和妨礙通行物造成損害，林木折斷、傾倒或果實(shí)墜落致人損害，地面挖掘及地下設(shè)施致人損害，以及高空拋物致人損害的情形。需要特別注意的是，“物件致人損害” 強(qiáng)調(diào)的是物件本身存在的瑕疵或自身主動行為造成的侵權(quán)，如果侵權(quán)的原因在于人的行為，則不屬于物件侵權(quán)的范圍，而是行為侵權(quán)。如，建設(shè)單位和施工單位對建筑物倒塌致人損害承擔(dān)責(zé)任，是基于“過錯”產(chǎn)生的行為責(zé)任。再如，高空拋物導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，重在責(zé)難“拋”的行為，是對該行為的后果承擔(dān)責(zé)任，而不是針對“物”。若損害的發(fā)生因第三人過錯，同樣應(yīng)該劃入行為侵權(quán)而不是物件侵權(quán)的范圍。

如在韋某儒、吳某宇侵權(quán)責(zé)任糾紛案中，吳某宇向朋友借了一輛兩輪輕便摩托車，并把車和鑰匙一起放在其與王某田合伙經(jīng)營的燒烤店內(nèi)。韋某益暫住在吳某宇處,與燒烤店之間不存在勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系。韋某益沒有駕駛證照，但偶爾會駕駛該摩托車。某天，韋某益未戴安全頭盔、未按規(guī)定車道且超速行駛，發(fā)生車禍死亡。死者親屬韋某儒認(rèn)為吳某宇及燒烤店對車輛疏于管理，未配備機(jī)動車安全帽，致使死者在沒有駕駛證且未戴安全帽的情況下發(fā)生事故，因此，吳某宇和燒烤店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的部分損失。

一審和二審法院在判決中均認(rèn)為吳某宇未能妥善保管事故車輛及鑰匙，任由韋某益取用，造成本次事故的發(fā)生。吳某宇離開燒烤店將車輛及鑰匙留在店內(nèi)的行為，應(yīng)當(dāng)視為將車輛的控制權(quán)移轉(zhuǎn)給燒烤店，燒烤店對車輛負(fù)有管理義務(wù)。因此，燒烤店合伙人吳某宇對韋某益隨意取用車輛存在共同過錯。(27)廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院民事判決書(2021)桂02民終1101號。

類似案件中，(28)江蘇省南京市中級人民法院民事判決書(2021)蘇01民終208號。法院判決通常認(rèn)為車輛駕駛?cè)酥钥梢陨米匀∮密囕v，原因之一在于車輛管理人沒有盡到謹(jǐn)慎管理的義務(wù)，因管理上存在過錯，所以車輛照管人要承擔(dān)責(zé)任。就本案案情看，筆者認(rèn)為，吳某宇承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)適用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道駕駛?cè)藷o駕駛資格或者未取得相應(yīng)駕駛資格的”(29)《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二項(xiàng)。，以及《民法典》第一千二百零九條“對損害的發(fā)生有過錯”(30)第一千二百零九條 因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人、管理人與使用人不是同一人時,發(fā)生交通事故造成損害,屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的,由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任;機(jī)動車所有人、管理人對損害的發(fā)生有過錯的,承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。的規(guī)定，而不在于對車輛未盡管理義務(wù)。因?yàn)榉ㄔ翰槊鞯氖聦?shí)表明：吳某宇借來的摩托車放在燒烤店內(nèi)，店內(nèi)員工都可以使用；韋某益平時也會駕駛該摩托車送外賣，吳某宇明知且從未加以阻止，說明吳某宇允許韋某益可以隨意使用該摩托車。吳某宇作為車輛的管理人在明知或應(yīng)當(dāng)知道韋某益無機(jī)動車駕駛證的情況下允許其駕駛車輛，這是吳某宇的過失所在，并非在于對車輛未盡妥善保管的義務(wù)。吳某宇離開后，將車輛和鑰匙留在與王某田合伙經(jīng)營的燒烤店內(nèi)，法院認(rèn)為車輛照管的義務(wù)移轉(zhuǎn)給燒烤店，燒烤店合伙人的過錯在于：一是沒有妥善保管車鑰匙，以至于韋某益可以輕易取走；二是沒有對韋某益駕車的行為進(jìn)行勸阻，放任其開走車輛，未完全盡到車輛管理的謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)與吳某宇共同承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，一般情形下，一個理性的人出借機(jī)動車時都會了解借用人是否具有駕駛證、對方是否未成年、借車時是否飲酒等狀況，這是作為機(jī)動車所有人或管理人應(yīng)當(dāng)盡到的謹(jǐn)慎義務(wù)，也是最基本的常識判斷。吳某宇和燒烤店合伙人作為車輛管理人，出借車輛時不僅要保證車輛無安全隱患，還需清楚對方是否具備駕駛資質(zhì)，在明知或應(yīng)當(dāng)知道借用人無此證照還放任其駕駛車輛，這才是過錯所在。

在居某某、居某糾紛案中，被告居某在其承包地邊栽種的樹木被大風(fēng)吹倒，砸在原告居某某搭建的房屋上，致使房屋倒塌及房屋內(nèi)存放的物品受損。被告居某辯稱，該樹木有三十多年樹齡，不是枯木，沒有蟲蛀，被風(fēng)吹倒時整個樹干沒有折斷，而是連根吹倒,可見風(fēng)力太大,屬不可抗力，自己不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院認(rèn)為，被告沒有舉證證明周圍其他樹木被大風(fēng)刮落，亦未證明大風(fēng)超出了合法建筑物的抗風(fēng)等級, 因此，事故由不可抗力引起這一主張不能得到支持。根據(jù)《民法典》第一千二百五十七條的規(guī)定，被告對其應(yīng)當(dāng)照管的樹木沒有盡到照管義務(wù)，導(dǎo)致所種樹木被大風(fēng)吹倒，造成原告財(cái)產(chǎn)損失，且不能證明自身沒有過錯，故依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。(31)河南省息縣人民法院民事判決書(2021)豫1528民初4675號。該案屬于典型的照管物構(gòu)成的侵權(quán)行為，根源在于管理人沒有積極作為，未妥善管理樹木，才導(dǎo)致大風(fēng)將樹木吹到，采取過錯推定原則就是責(zé)難照管人未盡管理義務(wù)。

對比上述兩案，后一案件中導(dǎo)致原告財(cái)產(chǎn)受損的直接原因是樹木傾倒所致，即物件本身構(gòu)成的侵權(quán)行為；前一案件中，出借人對摩托車確有照管義務(wù)，但駕駛?cè)藷o證駕駛的原因并不是出借人未妥善管理，而是明知對方無駕駛資質(zhì)仍舊出借的行為才是過錯所在。所以，在類似案件中，明確是照管人未盡妥善照管的義務(wù)，還是人本身存在的過錯導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生是需要特別注意的問題。

筆者認(rèn)為，在物件侵權(quán)致人損害的問題中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分清楚是物件本身導(dǎo)致的侵權(quán)，還是物件只是侵權(quán)的工具而人的行為才是事故發(fā)生的直接原因。誠如有學(xué)者所說：“任何物件都可能成為致人傷害的武器。第三人非?？赡苁褂媚硞€物件造成他人損害, 從而可能給所有人或者管理人帶來無法預(yù)料的責(zé)任。每個人隨時都可能因?yàn)樗说男袨槎袚?dān)責(zé)任, 但與該他人之間并沒有使責(zé)任成立具有正當(dāng)性的法律關(guān)系。每個人因此會失去安全感?！?32)王成.法律關(guān)系的性質(zhì)與侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性[M].中外法學(xué)，2009，(05).

筆者認(rèn)為，在物或物件構(gòu)成的侵權(quán)行為中，需要考慮一個問題：不同的物，其危險(xiǎn)性不同。應(yīng)當(dāng)據(jù)此對照管人的照管范圍、照管義務(wù)和照管程度劃定一條邊界，以避免對行為人課以過多過廣的義務(wù)，從而妨害行為人的行為自由。

五、總結(jié)

在自己所應(yīng)照管之物構(gòu)成的侵權(quán)行為中, 基于得利益者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)責(zé)任，以及由較能負(fù)擔(dān)損失之一方負(fù)責(zé)符合社會正義的要求。照管人對其應(yīng)當(dāng)照管之物構(gòu)成的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任具有正當(dāng)性，但在照管義務(wù)的限度與責(zé)任的配置中，尤其需要注意區(qū)分是物的侵權(quán)還是行為的侵權(quán)，以避免照管人義務(wù)的無限擴(kuò)大。同時，筆者提出，流浪動物致人損害中，不宜直接將照管義務(wù)和責(zé)任的承擔(dān)加之于長期投喂人，而要區(qū)分具體個案。在目前缺乏有效的流浪動物救助措施情況下，長期投喂人承擔(dān)流浪動物造成的侵權(quán)責(zé)任會減少人們對動物的救助善舉。在物件侵權(quán)行為中，區(qū)分事故發(fā)生的直接原因是物還是人，對責(zé)任的配置有重要意義，能夠使所有人的權(quán)利行使和自由的邊界更為清晰。