論刑法與企業(yè)合規(guī)不起訴的銜接

劉辰遠， 于雅璁

(1.海南洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民檢察院，海南 儋州 578000；2.四川警察學院，成都 610200)

一、問題的提出

(一)企業(yè)合規(guī)及其“本土化”的背景

在經(jīng)濟金融領(lǐng)域，企業(yè)犯罪往往比自然人犯罪具有更強的法益侵害性，甚至能夠?qū)δ骋活I(lǐng)域產(chǎn)生顛覆性的影響。當前，如何有效預(yù)防企業(yè)犯罪已成為一個全球性問題。以美國、英國為代表的國家為減少企業(yè)犯罪造成的損失，以及由此衍生的眾多社會問題，開始轉(zhuǎn)變以事后制裁為主的企業(yè)犯罪治理模式，期望能夠通過有效的事前預(yù)防來減少企業(yè)犯罪。2001年，美國發(fā)生“安然虛假報表事件”，導(dǎo)致在全球擁有390個分支機構(gòu)、8.5萬雇員的安達信會計師事務(wù)所一年內(nèi)被迫大批關(guān)閉分支機構(gòu)，裁減雇員，并退出審計業(yè)務(wù)，引發(fā)美國政府對懲治企業(yè)犯罪的反思。2002年美國頒布《薩班斯法案》，第一次以法定義務(wù)的形式明確了企業(yè)合規(guī)管理的要求，由此合規(guī)要求逐漸成為美國公司治理中的核心制度[1]，開啟圍繞合規(guī)要求構(gòu)建公司治理法律體系的暫緩起訴協(xié)議制度實踐。隨著全球經(jīng)貿(mào)交流日益頻繁，這一制度在世界范圍產(chǎn)生深刻影響，即使類似英國這類對司法交易持消極態(tài)度的國家，在因治理企業(yè)犯罪所產(chǎn)生的巨大成本面前，也不得不引入暫緩起訴協(xié)議制度[2]，并先后在“南非標準銀行案”“羅爾斯-羅伊斯公司案”“樂購案”(1)南非標準銀行案：2015年，英國反嚴重欺詐辦公室在坦桑尼亞達成第一個暫緩起訴協(xié)議，標準銀行被勒令支付2520萬美元，并要求向坦桑尼亞政府進一步支付700美元的賠償金。羅爾斯-羅伊斯公司案：2017年1月17日，羅爾斯-羅伊斯公司與檢方簽署暫緩起訴協(xié)議。這是英國有史以來最大規(guī)模的單一調(diào)查，耗資1300萬英鎊，涉及約70名反嚴重欺詐辦公室人員，經(jīng)過4年調(diào)查，暫緩起訴協(xié)議所覆蓋的行為發(fā)生在印度尼西亞、泰國、印度、俄羅斯、尼日利亞、中國和馬來西亞7個國家。樂購案：2017年英國最大零售商樂購宣布，集團子公司Tesco Stores Ltd.已經(jīng)就2014年的涉嫌財務(wù)作假問題與UK Serious Fraud Office(簡稱SFO)達成一項Deferred Prosecution Agreement(簡稱DPA)協(xié)議，Tesco Stores Ltd. 已經(jīng)支付1.29億英鎊以求免于因涉嫌財務(wù)作假問題被起訴。中進行實踐。當前全球經(jīng)濟已進入高質(zhì)量發(fā)展的新階段，為了適應(yīng)日益專業(yè)化的經(jīng)濟交流活動，企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及分工也趨向復(fù)雜化和精細化，這樣就難以期望單純通過法律對企業(yè)活動實現(xiàn)完整有效的外部監(jiān)督，需要企業(yè)主動規(guī)范自身經(jīng)營行為，構(gòu)建符合自身實際，涵蓋運行規(guī)則、合規(guī)組織、預(yù)防、監(jiān)控及違法犯罪預(yù)防等主要內(nèi)容的企業(yè)合規(guī)體系[3]。

企業(yè)合規(guī)產(chǎn)生之初是作為加強企業(yè)內(nèi)部控制，預(yù)防企業(yè)經(jīng)營活動中的不法行為，保障交易安全的手段而設(shè)置的[4]，對于增強公司治理的透明度，減少企業(yè)參與國際經(jīng)濟活動風險，避免企業(yè)因犯罪被刑事制裁等方面發(fā)揮了積極作用。近年來，隨著“一帶一路”倡議的不斷推進，我國對外經(jīng)濟交流頻繁，國際貿(mào)易合作愈加廣泛，經(jīng)濟開放程度不斷加深，越來越多的國內(nèi)企業(yè)參與國際經(jīng)濟交往活動，而大多數(shù)本土企業(yè)并不熟悉企業(yè)合規(guī)，在國際競爭中很容易被西方國家以“不合規(guī)”為由實施制裁。特別是美國為了維護其全球經(jīng)濟貿(mào)易霸權(quán)地位，將企業(yè)合規(guī)機制審查演化為發(fā)動經(jīng)濟戰(zhàn)、貿(mào)易戰(zhàn)的手段，與西方盟友以違反合規(guī)要求為由，對中國企業(yè)涉外業(yè)務(wù)進行“長臂管轄”，制裁進入國際市場的中國企業(yè)，干擾我國企業(yè)的正常經(jīng)營活動(2)例如，2018年6月，中興公司因違反美國出口管制法規(guī)被美國行政監(jiān)管調(diào)查和刑事偵查，美國商務(wù)部和財政部、司法部與中興公司達成行政和解協(xié)議和暫緩起訴協(xié)議：中興公司被罰款 8.92 億美元和 10 億美元；中興公司要在未來 10 年內(nèi)完善合規(guī)計劃，美方派駐霍華德律師擔任合規(guī)監(jiān)管員，由其直接領(lǐng)導(dǎo)中興公司的合規(guī)部；中興公司還要在 30 天內(nèi)更換董事會和管理層所有成員，只能由美方認可的人員擔任，并被要求在董事會之下組建合規(guī)管理委員會，由副董事長擔任主席。。企業(yè)合規(guī)已成為國內(nèi)企業(yè)走出國門參與國際競爭的制度保障，并且在一定程度上關(guān)系到國家之間的戰(zhàn)略競爭，給我們敲響了警鐘。經(jīng)濟要高質(zhì)量發(fā)展，作為微觀經(jīng)濟主體的企業(yè)必須合規(guī)守法[5]，因此無論是從企業(yè)完善自身治理結(jié)構(gòu)，避免遭受惡意長臂管轄，保障交易安全的角度出發(fā)，還是從維護國家經(jīng)濟主權(quán)和金融安全層面考慮，都有必要建立符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展實際的企業(yè)合規(guī)制度體系。

(二)傳統(tǒng)企業(yè)犯罪理論下企業(yè)合規(guī)實踐表現(xiàn)出的不適

基于提升國內(nèi)社會治理效果、防范企業(yè)犯罪，以及保障國內(nèi)企業(yè)參與國際競爭的要求，最高人民檢察院于2020年啟動企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革第一批試點工作，經(jīng)過上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，深圳南山、寶安6家基層檢察院的試點實踐，形成檢察建議、附條件不起訴兩種合規(guī)不起訴制度的模式[6]。以此為基礎(chǔ)，2021年3月最高人民檢察院繼續(xù)部署北京、遼寧、上海、廣東等10個省(市)開展第二批企業(yè)合規(guī)改革試點工作，通過檢察環(huán)節(jié)的“合規(guī)不起訴”，激勵涉罪企業(yè)建立合規(guī)整改計劃，同時探索引入第三方監(jiān)督驗收機制，推動企業(yè)合規(guī)整改真正執(zhí)行到位，通過完善企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督，減少企業(yè)經(jīng)營活動中的違規(guī)舞弊風險，達到預(yù)防企業(yè)犯罪的目的。當然，企業(yè)合規(guī)作為一個全新課題，仍需要與我國的司法理念、法律規(guī)定經(jīng)過一個磨合適應(yīng)的過程，當前合規(guī)不起訴改革實踐在適用范圍、合規(guī)出罪正當化依據(jù)等方面遇到制約瓶頸。

第一，關(guān)于合規(guī)不起訴適用范圍的問題。合規(guī)不起訴源起于美國及歐洲國家的暫緩起訴協(xié)議制度，通過考察歐美國家暫緩起訴制度，幾乎都適用于西門子、空客、標準銀行、沃爾瑪?shù)却笮推髽I(yè)或集團的重大犯罪。例如因海外賄賂而被美國司法部適用暫緩起訴的西門子公司，其涉案金額高達10億美金。而我國目前合規(guī)不起訴案件的范圍限定在直接責任人可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微案件，這類案件的涉罪主體往往是中小企業(yè)，因而合規(guī)不起訴在適用對象上“屏蔽”了大型企業(yè)以及情節(jié)較重的企業(yè)犯罪。再考察合規(guī)的效果，歐美國家對企業(yè)犯罪采取的是“放過涉案企業(yè)，但嚴懲責任人”的刑事政策；在我國，涉罪企業(yè)進入司法程序后，如果符合適用合規(guī)不起訴的條件，按照要求建立合規(guī)整改計劃并通過評估驗收，檢察機關(guān)就會對企業(yè)和企業(yè)家均作出不起訴的處理，有學者將其總結(jié)為“放過企業(yè)家，順帶放過企業(yè)”。但需要注意的是，上市公司、跨國集團等大型企業(yè)才是未來適用企業(yè)合規(guī)制度最重要的主體，小微企業(yè)自身缺乏實施企業(yè)合規(guī)的完備治理體系，其組織架構(gòu)、運行體系以及人力資源等條件均對合規(guī)管理或者合規(guī)整改的運行形成先天瓶頸，合規(guī)計劃是否能夠真正意義上得到有效執(zhí)行存在疑問，也正是由于小微企業(yè)內(nèi)控天然不足的“缺陷”，其合規(guī)管理難免受到形式意義大于實質(zhì)意義的詬病，合規(guī)制度的效果大打折扣。大型企業(yè)在組織體系、運行結(jié)構(gòu)上較為完備，具備更加適宜構(gòu)建合規(guī)治理的企業(yè)環(huán)境，能夠?qū)崿F(xiàn)更加積極的企業(yè)合規(guī)治理效果。如果合規(guī)不起訴改革的范圍繼續(xù)維持在可能被判處三年以下有期徒刑的單位犯罪案件，而不能進一步擴展，則會對這一制度的適用空間形成限制，并且難以從效果上與目前相對不起訴明顯區(qū)分，不能很好地彰顯檢察機關(guān)推進合規(guī)不起訴改革的特殊意義，合規(guī)不起訴改革的預(yù)期效果將大打折扣。企業(yè)合規(guī)不起訴的適用范圍已成為制約當前合規(guī)改革進程的一個主要問題。從實質(zhì)上講，這一問題需要回答企業(yè)犯罪究竟是企業(yè)責任還是關(guān)聯(lián)人員責任，或者說如何區(qū)分企業(yè)犯罪中的企業(yè)責任和關(guān)聯(lián)人員責任。因此，有必要重新審視我國刑法理論上傳統(tǒng)的單位犯罪理論，實現(xiàn)企業(yè)責任和相關(guān)企業(yè)人員責任的有效區(qū)分。在適用企業(yè)合規(guī)不起訴時，首先需要判斷刑事責任歸屬，明確是企業(yè)責任還是自然人責任，在此基礎(chǔ)上才能進一步討論合規(guī)整改對企業(yè)或管理人員責任認定以及量刑的影響。

第二，企業(yè)合規(guī)的刑事激勵措施僅限合規(guī)減刑還是包括合規(guī)出罪。一般來說，對于自然人犯罪進行刑事處罰，往往是在事后的角度對行為人進行刑罰處罰，如果治理企業(yè)犯罪時仍然采取這種事后反應(yīng)的模式，會因為涉及上下游關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)而產(chǎn)生“水漾效應(yīng)”，導(dǎo)致需要付出更高的社會成本，站在事前角度的預(yù)防型治理模式更符合治理企業(yè)犯罪的現(xiàn)實需要。需要注意的是，企業(yè)是否有足夠的意愿進行合規(guī)建設(shè)或合規(guī)整改，是決定預(yù)防企業(yè)犯罪目標能否實現(xiàn)、合規(guī)效果如何的關(guān)鍵因素[7]。有觀點指出，中國企業(yè)建立有效合規(guī)機制的最大障礙之一，在于合規(guī)激勵機制沒有在法律上建立起來[8]。與降低企業(yè)管理成本、優(yōu)化行政監(jiān)管等措施相比，企業(yè)合規(guī)最有效的激勵措施就是刑事法律，如果在刑法上能夠明確企業(yè)制定并有效執(zhí)行的合規(guī)計劃如何得以減免其刑事責任[9]，盡可能提前將合規(guī)計劃在刑法評價中的功能具體化，在當下對引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)及其管理者的行為具有重大的實踐意義。也就是說，想要實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)預(yù)防犯罪的功能，需要在刑法上明確企業(yè)合規(guī)的激勵機制，進而激發(fā)企業(yè)及其管理者通過制定與執(zhí)行企業(yè)合規(guī)來完善公司治理的主動性和積極性，以此防范企業(yè)經(jīng)營過程中的違法犯罪。在最高人民檢察院啟動企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點之初，就有關(guān)于合規(guī)整改作為出罪事由正當性的爭論。有觀點認為，合規(guī)不能作為企業(yè)犯罪的出罪事由，僅能作為量刑時的從寬依據(jù)[10]。持這種觀點主要是基于自然人犯罪中行為人在犯罪之后，即使有改正惡習等消減特殊預(yù)防必要性的情形，也僅能作為從寬量刑的事由，并不能因為其具有此類情節(jié)而免除刑罰；同理，企業(yè)在犯罪后進行合規(guī)整改，雖然能夠堵塞容易導(dǎo)致違法犯罪的企業(yè)管理漏洞，實現(xiàn)預(yù)防企業(yè)犯罪的目的，也不能因此免除企業(yè)應(yīng)負的刑事責任，最多只能在量刑時考慮從寬處理。也有觀點對合規(guī)出罪持肯定態(tài)度，企業(yè)如果自身建立了合規(guī)制度并能夠在實際經(jīng)營過程中執(zhí)行，表明企業(yè)自身對犯罪的抵制，由此在認定刑事責任時應(yīng)當對企業(yè)責任與關(guān)聯(lián)人責任進行分離，企業(yè)得以因合規(guī)主張無罪[11]。如果企業(yè)沒有主動設(shè)立合規(guī)管理的相關(guān)規(guī)則，而是在發(fā)生企業(yè)犯罪之后才制定合規(guī)計劃、進行整改，那么在通過相關(guān)部門考察評估后，亦能夠獲得無罪或不起訴的處理結(jié)果，實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)程序出罪。但是當前刑事法對于合規(guī)出罪的實體法供給仍顯薄弱，從犯罪論和刑罰論兩個方面為企業(yè)合規(guī)實體出罪、程序出罪提供的理論支撐不足，因此有必要從刑法理論上為豐富企業(yè)合規(guī)刑事激勵措施提供依據(jù)，進而在刑事實體法上加以明確。這樣企業(yè)合規(guī)才能真正發(fā)揮激勵作用，成為最優(yōu)的企業(yè)犯罪預(yù)防方法。

二、由事后制裁走向事前預(yù)防的企業(yè)刑事責任

(一)對傳統(tǒng)犯罪理論下合規(guī)主體刑事責任的檢視

企業(yè)犯罪和企業(yè)合規(guī)是一體兩面，二者都是有關(guān)企業(yè)犯罪和企業(yè)處罰的概念，只不過企業(yè)合規(guī)關(guān)注的是事前防范，而企業(yè)犯罪關(guān)注的是事后制裁[12]。根據(jù)傳統(tǒng)刑法上的單位犯罪理論，單位被看作法律擬制的“人”，并不具備獨立的意識，單位犯罪必須依賴自然人來實施，因此認為企業(yè)犯罪通過企業(yè)主管或者員工實施，難以有效分離企業(yè)責任和關(guān)聯(lián)人員責任。加上刑法產(chǎn)生之初并沒有規(guī)定單位犯罪，后來刑法中關(guān)于企業(yè)犯罪的規(guī)定是以自然人犯罪為基礎(chǔ)構(gòu)建的，在單位犯罪的認定及量刑上，自然參照處罰自然人犯罪的罪刑法定、責任原則、適用平等法律等刑法原則。根據(jù)刑法規(guī)定，對于自然人犯罪，即使其具備悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，也難以單單因其特殊預(yù)防必要性低而不起訴；那么對企業(yè)犯罪為何能夠因為其在犯罪行為發(fā)生之后制定合規(guī)整改計劃而獲得不起訴結(jié)果？同時，即使認可企業(yè)能夠因合規(guī)整改獲得刑罰上的優(yōu)惠，那么這種合規(guī)的效果是否當然地“惠及”企業(yè)管理者、員工等關(guān)聯(lián)責任人，進而由檢察機關(guān)對企業(yè)犯罪中需要承擔責任的自然人也作出不起訴決定，有進一步探討的空間。

企業(yè)因犯罪進入刑事司法程序后，最終承擔刑法上不利后果的主體包括企業(yè)、企業(yè)管理者、企業(yè)員工等，如何區(qū)分以上主體在企業(yè)犯罪中的刑罰依據(jù)，會直接影響企業(yè)合規(guī)效用的發(fā)揮。傳統(tǒng)的單位犯罪理論認為企業(yè)不具有獨立意識，因此在刑法歸責時，只能根據(jù)其內(nèi)部自然人的意識和行為來對單位歸責。以這一邏輯為基礎(chǔ)，企業(yè)員工為了單位利益，以單位名義實施犯罪行為，其違法所得屬于單位，因此需要追究單位責任，這無法對單位責任和關(guān)聯(lián)人員責任進行區(qū)分。正因如此，我國企業(yè)合規(guī)不起訴試點實踐呈現(xiàn)“既放過涉案企業(yè)，又放過責任人”的適用效果，而國外暫緩起訴制度要求判斷企業(yè)犯罪究竟屬于企業(yè)行為還是企業(yè)人員行為，其效果是“放過涉案企業(yè)，但嚴懲責任人”。根據(jù)傳統(tǒng)的單位犯罪理論，認定構(gòu)成單位犯罪是懲罰關(guān)聯(lián)自然人的前提，如果單位不承擔刑事責任，則不能追究關(guān)聯(lián)人員的刑事責任，企業(yè)合規(guī)不起訴制度在適用上就面臨一個問題——如果單位因合規(guī)整改而免除刑事責任，那么如何繼續(xù)追究關(guān)聯(lián)人員的刑事責任？

同樣，基于傳統(tǒng)自然人犯罪理論建立起來的單位犯罪歸責理論限制了合規(guī)不起訴改革范圍的有效拓展，當前的合規(guī)不起訴主要適用于小微企業(yè)的輕刑案件，難以拓展到大型企業(yè)和重大企業(yè)犯罪案件。雖然在當前試點過程中，對小微企業(yè)的輕微犯罪適用企業(yè)合規(guī)不區(qū)分企業(yè)與關(guān)聯(lián)人員責任并不會產(chǎn)生明顯的不適，但問題在于開展企業(yè)合規(guī)不起訴改革所追求的目標是在總結(jié)試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出建立涉案企業(yè)犯罪附條件不起訴制度的立法建議，推動相關(guān)立法修改[13]，未來企業(yè)合規(guī)不起訴不應(yīng)僅僅局限于小微企業(yè)的輕刑犯罪，而是在處理重大企業(yè)犯罪案件時達到“盡可能放過企業(yè)，單獨追究關(guān)聯(lián)人員刑事責任”的效果。想要有效突破這一限制，將企業(yè)合規(guī)不起訴改革的適用范圍進一步擴大，需要對企業(yè)責任和關(guān)聯(lián)人員責任進行分離，而基于自然人犯罪衍生的個人擬制企業(yè)責任論無法為此提供理論依據(jù)。

(二)企業(yè)自身責任論之提倡

關(guān)于企業(yè)刑事責任，傳統(tǒng)刑法理論一般認為企業(yè)責任是一種代位責任，這一理論源自英美法系“仆人過錯、主人擔責”的傳統(tǒng)觀念，主張企業(yè)是主人，企業(yè)員工是仆人，“主人”要對“仆人”履職過程中產(chǎn)生的違法事實承擔責任，也就是企業(yè)中自然人在開展公司業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的違法行為歸責于企業(yè)，企業(yè)因此而承擔的責任就是代位責任[14]。從歷史發(fā)展的角度考察，刑法理論體系源自對自然人的道義譴責，后來將企業(yè)犯罪納入刑法體系時，為了維持這種道義責任論而對企業(yè)刑事責任采取個人擬制的模式。這種個人擬制的企業(yè)責任模式優(yōu)化了刑罰的社會效果，從實用主義的角度出發(fā)，個人擬制所主張的替代責任原則能夠在企業(yè)員工存在過失的情況下仍然將責任轉(zhuǎn)移至雇主，將“勞動者從賠償責任中解放出來”[15]，與民法上侵權(quán)責任中的責任分配原則契合。另一種關(guān)于企業(yè)責任的觀點就是企業(yè)自身責任論，其核心觀點認為：企業(yè)只能對屬于企業(yè)的行為承擔刑事責任，并不是代人受過，企業(yè)犯罪與企業(yè)員工犯罪應(yīng)當相互獨立，不能將二者混為一體。這為在刑事責任認定上將企業(yè)與管理人員應(yīng)承擔的責任分離奠定了基礎(chǔ)，并且更加契合當前現(xiàn)代企業(yè)的運行模式，符合刑法責任原則的要求，適應(yīng)企業(yè)合規(guī)改革的本質(zhì)。

其一，企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展是實現(xiàn)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)，因此需要有效預(yù)防企業(yè)犯罪而不是簡單地一罰了之。從企業(yè)自身發(fā)展規(guī)律來看，現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)不斷調(diào)整，決策模式日益完善，運行模式越來越專業(yè)化，處理企業(yè)犯罪時，如果依然堅持單純從事后角度出發(fā)的個人擬制模式，就只能被動地啟動刑事制裁程序，難以滿足有效預(yù)防企業(yè)犯罪的需要。不可否認，無論過去還是現(xiàn)代的企業(yè)都難以脫離人而獨立存在，但企業(yè)作為由人和物通過復(fù)雜結(jié)合形成的法律實體，其自身架構(gòu)、運行機制、監(jiān)管制度、員工素質(zhì)等因素均能夠?qū)ζ髽I(yè)犯罪產(chǎn)生影響，也就是說企業(yè)犯罪是綜合因素影響產(chǎn)生的結(jié)果[16]。經(jīng)過不斷的發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)已形成相對完善的企業(yè)制度，甚至不同企業(yè)還具有與其自身特點相適應(yīng)的企業(yè)制度、文化氣質(zhì)和環(huán)境氛圍，個人作為犯罪者變得越來越困難，特別是在現(xiàn)代大型企業(yè)中，企業(yè)行為需要按照事先制定的決策規(guī)則，由企業(yè)內(nèi)部承擔獨立職責的部門經(jīng)過協(xié)調(diào)作出，在部門功能日益明確的企業(yè)，不再由企業(yè)負責人或高管個人決策就能決定企業(yè)行為，因而不宜在處理企業(yè)犯罪時繼續(xù)堅持對企業(yè)與員工責任不加以區(qū)分，將關(guān)聯(lián)人員刑事責任轉(zhuǎn)嫁企業(yè)承擔的傳統(tǒng)司法模式。

其二，責任原則是刑法的基本原則，強調(diào)的是罪責自負，也就是每個人只能對自己的行為承擔責任，不能因他人犯罪而連帶或轉(zhuǎn)嫁刑事責任；并且認為不能對自己所無法認識到的后果承擔結(jié)果責任，只能就自身所認識或應(yīng)該認識到的行為承擔主觀責任。根據(jù)責任主義觀點，在刑法上企業(yè)僅能夠為自身行為承擔責任，不應(yīng)對屬于他人自我答責的行為負責。企業(yè)員工完全能夠出于自身的主觀故意而在履職時實施犯罪行為，這時如果將員工責任一律轉(zhuǎn)嫁企業(yè)，就與責任原則所主張的每個人只能對自己的行為承擔責任相違背，所以有必要肯定企業(yè)具有獨立意志，即企業(yè)與其員工在刑事歸責時應(yīng)當被作為相互獨立的主體。進入現(xiàn)代風險社會，更加突出強調(diào)社會的要求和利益，在責任的本質(zhì)問題上注重從預(yù)防犯罪的角度來掌握，隨著罪責社會化不斷加強，建立在自由意志上的古典道義責任走向退守[17]。如果將企業(yè)刑事責任置于刑法教義的視閾下審視，不難發(fā)現(xiàn)刑法上的企業(yè)責任更多關(guān)注的是社會非難可能性，其與基于道義責任的自然人刑事責任在產(chǎn)生之初就有本質(zhì)區(qū)別[18]，按照民法的歸責原則將企業(yè)成員犯罪行為等同于企業(yè)自身的行為，進而將該犯罪行為的責任歸咎于企業(yè)的個人擬制模式與刑法基本原則相違背，采用組織擬制模式處理企業(yè)犯罪才能契合責任原則的要求。

其三，構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度主要目的是在出現(xiàn)企業(yè)犯罪行為時，給企業(yè)提供一個免除或減輕刑罰的事由，并不是為企業(yè)管理者或員工提供出罪或免責事由，這在本質(zhì)上是對企業(yè)獨立意識的肯定。國外在對涉案企業(yè)適用暫緩起訴協(xié)議的情況下，一般企業(yè)所面臨的刑事懲罰風險降低，這種風險由于企業(yè)管理者或員工沒有在履行職責過程中遵守企業(yè)的合規(guī)規(guī)定而轉(zhuǎn)移到與企業(yè)犯罪行為相關(guān)聯(lián)的責任人上，其并沒有消失。如果認為企業(yè)合規(guī)在刑法上的效果是“既不懲罰企業(yè)也不懲罰關(guān)聯(lián)人”，則企業(yè)合規(guī)難免會演化成為企業(yè)及其成員脫罪的工具，企業(yè)成員也會因為面臨刑事懲罰的風險降低而更容易出現(xiàn)違規(guī)乃至犯罪行為，企業(yè)合規(guī)就難以實現(xiàn)預(yù)防企業(yè)犯罪的功能，甚至可能異化為企業(yè)犯罪的“保護傘”?，F(xiàn)代大型企業(yè)中的內(nèi)部環(huán)境，如規(guī)章制度、企業(yè)文化等與企業(yè)員工實施犯罪有著緊密的聯(lián)系，在一個默許甚至鼓勵員工犯罪的企業(yè)文化之下，自然更加容易產(chǎn)生犯罪，而構(gòu)建企業(yè)合規(guī)體系正是要求企業(yè)建立合規(guī)經(jīng)營、預(yù)防犯罪的企業(yè)環(huán)境?？梢哉f，企業(yè)合規(guī)的思想與企業(yè)犯罪是企業(yè)中自然人犯罪這種就事論事的觀念完全不同，構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度體系需要在理念上與根據(jù)企業(yè)中自然人主觀思想和具體行為來決定企業(yè)是否構(gòu)成犯罪的觀念相隔離。

(三)合規(guī)視閾下關(guān)聯(lián)人員刑事責任的厘清

企業(yè)合規(guī)需要將原先個人擬制的企業(yè)犯罪理論轉(zhuǎn)向肯定企業(yè)獨立意識的企業(yè)責任論。此時，關(guān)聯(lián)人員需要就企業(yè)犯罪承擔刑事責任有兩種情況。第一，企業(yè)管理者或者員工在企業(yè)授權(quán)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實施特定行為而構(gòu)成故意犯罪，關(guān)鍵在于區(qū)分究竟是純粹自然人犯罪還是單位犯罪，此時不應(yīng)簡單地通過企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決定來認定企業(yè)犯罪[19]，需要考察涉案單位的議事程序、監(jiān)督機制、文化氛圍等因素，判斷該行為是否屬于能夠反映企業(yè)自身意識的行為。需要特別注意的是一人公司，在一人公司涉嫌犯罪的情況下，有必要鑒別顯露在外的“企業(yè)犯罪行為”是否屬于自然人利用企業(yè)作為犯罪工具的情形，如果系自然人企圖轉(zhuǎn)嫁自身責任而成立一人公司，利用公司實施犯罪，此時隱蔽在企業(yè)背后的自然人就與刑法中的間接正犯相類似，應(yīng)當否定企業(yè)的獨立意識，對實際掌控公司的操控者按照自然人犯罪追究刑事責任[20]。第二，在過失犯罪或不作為犯罪的場合。如果危害結(jié)果是由于公司管理者未按照相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)定履行職責而發(fā)生，那么依然應(yīng)當在個案中考察企業(yè)自身的組織架構(gòu)、運行機制和權(quán)限分配等因素，判斷不同層次或部門的企業(yè)管理者應(yīng)當履行的具體監(jiān)管義務(wù)。特別是在當前刑法并未規(guī)定企業(yè)管理者特定監(jiān)管義務(wù)的情況下，不能一概認為管理者因監(jiān)管失職而承擔不作為責任，應(yīng)當以管理者與企業(yè)的勞動合同中約定的管理職責為限，討論管理者是否能夠因監(jiān)管不力成立不作為犯罪。

三、企業(yè)合規(guī)的刑事激勵：從減刑依據(jù)到出罪事由

(一)合規(guī)影響量刑的刑罰論依據(jù)

刑罰產(chǎn)生的基礎(chǔ)是報應(yīng)理論，因此責任是刑罰的前提；同時刑罰又以預(yù)防為目的，這是功利主義的體現(xiàn)，因此在刑法裁量時必須要綜合考慮影響責任大小和預(yù)防必要性高低的情節(jié)。能夠表明責任程度增加或減少的情節(jié)是責任刑情節(jié)，一般與侵害法益事實和責任程度事實相關(guān)，比如行為造成法益侵害的結(jié)果；而預(yù)防刑所考察的則是反映預(yù)防必要性大小的情節(jié)，比如累犯、自首等[21]。關(guān)于責任刑和預(yù)防刑的關(guān)系，刑法中的量刑理論一般認為責任刑具有限制功能，劃定了預(yù)防刑的上限，在此之后出于防止再犯以及促使犯罪人能夠更好地回歸社會的預(yù)防刑考慮，再來決定判處何種刑罰。報應(yīng)是刑罰的基礎(chǔ)，預(yù)防是刑罰的目的，責任和預(yù)防共同作為刑罰的依據(jù)，而量刑時考慮的犯罪預(yù)防特別是特殊預(yù)防與犯罪人的復(fù)歸社會密切相關(guān)。德國刑法理論有觀點指出，行為人在犯罪后接受刑罰處罰，刑罰的痛苦能夠教育警示行為人不再犯罪，并使其具備重新回歸社會的可能，實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，因此再社會化原則與責任原則具有同等地位[22]。基于報應(yīng)主義的道義責任是對自然人處以刑罰的依據(jù)，在量刑時呈現(xiàn)明顯的報應(yīng)基礎(chǔ)上的道義譴責色彩，因此在刑罰措施上對自然人犯罪一般處以一定期限的自由刑，對特別嚴重的犯罪甚至處以生命刑。對企業(yè)犯罪與對自然人犯罪的量刑是有區(qū)別的，對企業(yè)犯罪進行刑事處罰則更多受到功利主義預(yù)防企業(yè)犯罪思想的影響，刑罰上體現(xiàn)出更為濃重的預(yù)防導(dǎo)向，更多以遏制其再犯能力的罰金刑、資格刑等作為刑罰方式。所以，預(yù)防刑情節(jié)尤其是反映特殊預(yù)防必要性大小的情節(jié)對企業(yè)犯罪量刑的影響更大，這是區(qū)別于基于道義責任論而追究自然人刑事責任的一個明顯特征。此外，從刑罰的效果上看，涉案企業(yè)一旦被科以刑罰，會產(chǎn)生較大的負面外部效應(yīng)，企業(yè)的正常經(jīng)營活動受限，融資能力降低，從投資者到企業(yè)員工再到消費者都會受到影響[23]，單純對涉罪企業(yè)科以刑罰不僅不利于企業(yè)再社會化，而且產(chǎn)生的負面影響通過“水漾效應(yīng)”波及相關(guān)行業(yè)，會造成更加昂貴的社會治理成本。

根據(jù)企業(yè)合規(guī)計劃制定的時間，其對量刑的影響主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面，企業(yè)犯罪發(fā)生之前已經(jīng)建立合規(guī)計劃的，在量刑時對責任刑認定產(chǎn)生影響。如果企業(yè)事先就內(nèi)部管理、運行制定了完善的合規(guī)計劃且有效執(zhí)行，體現(xiàn)出企業(yè)具有較強的遵守法規(guī)的意識，在進行責任判斷時，無論是基于企業(yè)犯罪個人擬制還是組織擬制模式，都會有助于減輕責任。也就是說，企業(yè)是否制定和有效實施合規(guī)規(guī)定，應(yīng)當納入量刑時所考量的要素范圍，在已經(jīng)制定有效的合規(guī)規(guī)定情況下發(fā)生企業(yè)犯罪，就能夠在量刑時考慮減輕處罰。問題在于能否因為企業(yè)沒有制定合規(guī)規(guī)定而加重刑罰，有觀點對此持肯定態(tài)度，認為未能實施適法計劃應(yīng)該成為加重處罰的材料因素[24]。但是，事先具備合規(guī)規(guī)定能夠減輕刑罰，并不能必然得出不具備合規(guī)規(guī)矩就加重處罰的結(jié)論。根據(jù)量刑遵循的“禁止雙重評價原則”，作為法定刑基礎(chǔ)的構(gòu)成要件要素不能在量刑中加以考慮，如果缺少合規(guī)計劃已經(jīng)作為認定企業(yè)因違反刑法上的必要義務(wù)而構(gòu)成過失犯罪的場合，就不能將其作為量刑因素，更不能作為加重處罰的事由。此外，我國法律并未明確將合規(guī)規(guī)定作為公司的普遍義務(wù)，企業(yè)合規(guī)治理的總體水平相對較低，合規(guī)成本較大，從實際出發(fā)也不宜將缺乏合規(guī)計劃作為企業(yè)量刑中的加重處罰事由[25]。

另一方面，企業(yè)在犯罪之后才建立合規(guī)計劃的情況下，合規(guī)計劃雖無法對責任刑認定產(chǎn)生影響，卻能夠通過影響預(yù)防刑的裁量來影響宣告刑。正如前文所述，對企業(yè)的量刑不同于對自然人量刑，考量預(yù)防刑因素所占比重較大，而能夠有效執(zhí)行事后合規(guī)計劃，則可以反映對涉罪企業(yè)特殊預(yù)防的必要性較小，并且從國外的實踐來看，均對涉罪企業(yè)量刑時通過考察事后合規(guī)計劃或者考慮企業(yè)是否仍有資金來制定并執(zhí)行新的合規(guī)計劃，作為減輕或免除刑事責任的依據(jù)(3)例如，美國的合規(guī)暫緩起訴協(xié)議中幾乎都包含合規(guī)要求，日本也有一些判決將企業(yè)在事后設(shè)置合規(guī)委員會、強化監(jiān)督部門對公司的監(jiān)督等作為酌情量刑情節(jié)考慮；應(yīng)該將“罰金影響法人實施有效合規(guī)計劃的能力”作為一個可以調(diào)整罰金數(shù)額的因素。參見：蔡仙.論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵制度[J].法律科學(西北政法大學學報)，2021，39(5)：166-167.。企業(yè)事后的合規(guī)計劃表明其特殊預(yù)防的必要性減少，但是這個預(yù)防因子的影響力到底有多大需要明確。根據(jù)量刑的一般理論，責任刑劃定了預(yù)防刑的上限，量刑減讓的幅度取決于贊成“點”的量刑理論還是“幅”的量刑理論。幅的理論認為，以責任刑為基礎(chǔ)確定的刑罰是有幅度的；而點的理論認為責任不是一個幅度而是一個點[26]。二者的主要區(qū)別在于幅的理論主張責任刑對預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用的限制既有上限又有下限，點的理論主張應(yīng)當先根據(jù)責任情節(jié)確定點，然后在點之下考慮預(yù)防刑情節(jié)[27]，即責任刑只對預(yù)防刑的調(diào)節(jié)作用限定上限。企業(yè)責任的本質(zhì)更側(cè)重考量犯罪預(yù)防、社會關(guān)系修復(fù)等因素，從消極責任主義的角度出發(fā)，也并非要求“有責任就一定有刑罰”[28]，與企業(yè)刑事處罰所蘊含的道義報應(yīng)意味較小相符合，因此從消極責任主義出發(fā)，點的量刑理論能夠更加有效地實現(xiàn)預(yù)防企業(yè)犯罪的企業(yè)刑罰目的。具體來說，在對企業(yè)量刑時，首先要對影響企業(yè)量刑的責任刑情節(jié)、預(yù)防刑情節(jié)予以明確，根據(jù)企業(yè)犯罪所造成的法益侵害等因素確定責任刑，再綜合考慮企業(yè)規(guī)模、事后合規(guī)計劃及執(zhí)行效果等因素確定預(yù)防刑，最后綜合確定減輕后的宣告刑。

(二)合規(guī)出罪的正當性依據(jù)

總結(jié)英美等國的司法實踐，盡管各國的合規(guī)激勵機制存在一定差異，但重點均在于通過刑事立法和司法，鼓勵企業(yè)建立并完善合規(guī)制度，或通過暫緩起訴協(xié)議參與企業(yè)治理過程，實現(xiàn)對公司犯罪行為的矯正。對涉嫌犯罪的企業(yè)而言，如果采取“一刀切”的方式進行追訴，必然對企業(yè)造成巨大的損失，甚至有的中小型企業(yè)由于受到刑事追訴而破產(chǎn)。與降低企業(yè)管理成本、優(yōu)化行政監(jiān)管等措施相比，企業(yè)合規(guī)最有效的激勵措施就是刑事法律，如果在刑法上能夠明確企業(yè)制定并有效執(zhí)行的合規(guī)計劃如何得以減免其刑事責任[9]，盡可能提前將合規(guī)計劃在刑法評價中的功能具體化，在當下對引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)及其管理者的行為具有重大的實踐意義。企業(yè)合規(guī)的刑事激勵包括量刑優(yōu)惠和合規(guī)不起訴，當前企業(yè)合規(guī)作為減輕刑罰的依據(jù)在理論和實踐上均能得以實現(xiàn)，重點是能否為企業(yè)尋求更加豐富的刑事激勵措施，通過合規(guī)不起訴為涉罪企業(yè)提供刑事出罪路徑，是激勵企業(yè)合規(guī)取得良好效果的關(guān)鍵因素之一。當前企業(yè)合規(guī)不起訴的試點實踐中，借助檢察建議或者認罪認罰從寬為三年以下有期徒刑的輕型案件的企業(yè)及管理人員從程序上提供了合規(guī)出罪的路徑。但從企業(yè)合規(guī)不起訴的未來方向看，這一制度終將需要適用于大型企業(yè)較重的犯罪，因此需要為合規(guī)程序出罪及實體出罪在刑法上的正當性提供必要的支撐。

程序出罪是指企業(yè)犯罪前尚未制定合規(guī)管理的政策，企業(yè)犯罪案件進入司法程序后，在檢察機關(guān)監(jiān)督下，由企業(yè)制定合規(guī)計劃并實施整改，如果通過評估考核則最終獲得不起訴處理，實現(xiàn)合規(guī)程序出罪。第一，企業(yè)因犯罪進入司法程序，其進行合規(guī)整改的過程就是對管理漏洞進行積極修復(fù)的過程，通過合規(guī)整改最大限度地實現(xiàn)對因企業(yè)犯罪所造成法益損害的補救。在這種情況下，如果仍然繼續(xù)對企業(yè)進行刑事制裁，則會導(dǎo)致因刑罰產(chǎn)生“水漾效應(yīng)”的負面影響遠遠大于刑事處罰所帶來的報應(yīng)效果。第二，企業(yè)通過合規(guī)改造彌補了管理漏洞和經(jīng)營風險，原先導(dǎo)致產(chǎn)生違法犯罪的經(jīng)營模式得以改變，消除了再犯的土壤和環(huán)境，實現(xiàn)對企業(yè)及其關(guān)聯(lián)人員犯罪的預(yù)防功能，因此合規(guī)改造通過后就缺乏對企業(yè)繼續(xù)刑罰的正當性依據(jù)。第三，從最大程度激勵企業(yè)實行合規(guī)改造的角度出發(fā)，僅僅在量刑上獲得從輕減輕的合規(guī)激勵措施不足以激勵企業(yè)主動實施自我治理的合規(guī)改造，有必要在程序上設(shè)置合規(guī)出罪的機制，更好地實現(xiàn)對企業(yè)進行有效合規(guī)改造的激勵作用。

解決合規(guī)實體出罪的正當性問題。刑罰的基礎(chǔ)是犯罪，根據(jù)現(xiàn)代刑法關(guān)于企業(yè)犯罪所倡導(dǎo)的以預(yù)防為先的理念，合規(guī)計劃的制定及執(zhí)行對認定企業(yè)犯罪時行為不法、結(jié)果不法發(fā)揮著間接作用，但是合規(guī)計劃終究不是刑法概念，要想對犯罪構(gòu)成理論產(chǎn)生影響，還必須依賴現(xiàn)有刑法理論中的犯罪構(gòu)成要件要素。其一，根據(jù)企業(yè)獨立意識論，在法律意義上企業(yè)具備獨立意識，并以此為基礎(chǔ)，實現(xiàn)企業(yè)與關(guān)聯(lián)人員意識的分離，而企業(yè)的合規(guī)管理正是這種獨立意識的體現(xiàn)。企業(yè)制定合規(guī)章程等制度規(guī)定并在企業(yè)運行活動中有效執(zhí)行，體現(xiàn)企業(yè)認識到其員工在履行過程中可能出現(xiàn)違規(guī)，甚至犯罪行為，并希望通過合規(guī)政策實現(xiàn)對這些關(guān)聯(lián)人員犯罪的預(yù)防，體現(xiàn)企業(yè)主動承擔注意和警示的義務(wù)。其二，企業(yè)有效執(zhí)行合規(guī)政策的過程，就是對關(guān)聯(lián)人員違規(guī)行為識別、預(yù)防的監(jiān)督管理過程，同時合規(guī)政策中明確規(guī)定對違規(guī)員工的懲罰措施，體現(xiàn)企業(yè)沒有主動追求或放任關(guān)聯(lián)人員違規(guī)行為導(dǎo)致產(chǎn)生危害后果的主觀意愿，以及疏忽大意或過于自信的過失[29]，因而不能認定企業(yè)構(gòu)成犯罪。其三，在特定失職型企業(yè)犯罪中，合規(guī)管理成為法律為企業(yè)所設(shè)立的法定義務(wù)，企業(yè)合規(guī)管理成為一種刑法義務(wù)，一旦企業(yè)沒有按照刑法規(guī)定來制定自身的合規(guī)管理制度，就會被追究刑事責任，也就是不合規(guī)即構(gòu)成犯罪，此時如果企業(yè)制定了合規(guī)政策，就得以主張因沒有違反特定的刑法上的義務(wù)而不構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，實現(xiàn)實體出罪。

四、結(jié)語

當前我國正處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型升級的關(guān)鍵時期，如何綜合發(fā)揮各種條件手段的優(yōu)勢促進經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展，是司法層面不得不考慮的一個重要問題。企業(yè)合規(guī)不起訴制度對促進企業(yè)合規(guī)發(fā)展、遏制經(jīng)濟犯罪、節(jié)約司法資源，具有顯著的積極作用。通過在刑法理論上為構(gòu)建企業(yè)合規(guī)不起訴制度掃清障礙，加快推進企業(yè)合規(guī)不起訴改革走向深入，并在總結(jié)大量有益實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡快將這一制度上升為明確具體的法律規(guī)定，激勵各類企業(yè)高度重視合規(guī)建設(shè)，防范企業(yè)走出國門后面臨的合規(guī)法律風險，推動檢察職能參與社會治理，優(yōu)化營商環(huán)境，促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。