國際工程爭議解決ADR機(jī)制選擇中TPB理論應(yīng)用研究

過涵，趙晨曦

（中國江蘇國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作集團(tuán)有限公司，江蘇 南京 210008）

0 引言

國際工程承包項(xiàng)目實(shí)施過程中，索賠與爭議是一個繞不過去的永恒議題，合同雙方因立場、利益不同，產(chǎn)生爭議是不可避免的，解決國際工程承包項(xiàng)目涉及爭議的方式包括訴訟或仲裁等傳統(tǒng)方式，以及通過各種協(xié)商、裁定機(jī)制作用下的“可替代的爭議解決方案”（Alternative Disputes Resolution，簡稱ADR）。

如何正確選擇爭議解決方式，用于預(yù)測、理解人類行為的“計(jì)劃行為理論”（Theory of Planned Behavior，簡稱TPB）為我們從可以量化的視角提供了一個輔助決策的方法。

1 國際工程承包項(xiàng)目中爭議的解決

傳統(tǒng)模式下，國際工程項(xiàng)目的合同各方通過協(xié)商解決爭議，無法達(dá)成一致時則通過訴訟或仲裁解決。訴訟或仲裁的方法和程序國際通行，爭議審理相對公平、公正，結(jié)果對雙方都有強(qiáng)制性的約束力，一旦需要國際司法協(xié)助也比較容易實(shí)現(xiàn)。但訴訟或仲裁也有許多困難和劣勢，如司法體系很難把工程技術(shù)問題析理清楚、耗時漫長且爭議雙方無法掌控、訴訟成本高、容易造成與當(dāng)?shù)貥I(yè)主方經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的對抗等。如遇上當(dāng)?shù)匕讣逊e司法資源不足，法律生態(tài)環(huán)境對當(dāng)?shù)仄髽I(yè)過于保護(hù)，更是讓正常的法律程序都難以進(jìn)行且有時也易造成中方企業(yè)利益受損。

而ADR因其靈活性、友好性的特點(diǎn)，很好地避免了上述困難和劣勢，彌補(bǔ)了訴訟、仲裁等傳統(tǒng)爭議解決方式的不足。特別是在“一帶一路”沿線國家實(shí)施國際工程承包項(xiàng)目，ADR體系將進(jìn)一步為國際經(jīng)貿(mào)爭議的友好、快速解決發(fā)揮積極作用。

2 國際工程承包項(xiàng)目爭議ADR解決機(jī)制

ADR是指在國際工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，合同雙方產(chǎn)生爭議后，除了申請仲裁或提起訴訟外，可選擇的其他替代爭議解決方案，包括協(xié)商解決、調(diào)解、專家決定、提交爭議審議委員會、訴訟外公斷、提交爭議解決顧問系統(tǒng)等。

與仲裁或訴訟相比較，ADR爭議解決機(jī)制有許多優(yōu)點(diǎn)，如時間快、費(fèi)用低、方式友好、專業(yè)性強(qiáng)、針對性強(qiáng)，雙方信任度高、保密性好，很好地規(guī)避了當(dāng)?shù)厮痉ㄙY源緊張、案件堆積等困境。

ADR也有一些不足之處，一是法律效力不足，ADR的調(diào)解或裁定結(jié)果的實(shí)施沒有強(qiáng)制約束機(jī)制，或最后依然需要通過訴訟進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。二是受當(dāng)?shù)厮痉ōh(huán)境制約，如沒有當(dāng)?shù)胤傻脑S可，ADR無法正常開展工作。三是調(diào)解或裁定過程中可能引起新爭議，或同一個爭議多次進(jìn)行調(diào)解或裁定等。

3 決定ADR選擇的影響因素

（1）決策者的主觀因素。包括決策者主觀知識水平文化層次，決策者先前的個人經(jīng)歷及ADR相關(guān)知識儲備等，決定了對ADR的選擇。

（2）外部環(huán)境的影響。包括當(dāng)?shù)胤审w系、社會環(huán)境對ADR的支持認(rèn)可度，以及企業(yè)文化影響、企業(yè)制度規(guī)定、上級領(lǐng)導(dǎo)或咨詢顧問的態(tài)度、社會壓力和體制監(jiān)管的影響等。

（3）客觀條件的影響。如是否有合適的專業(yè)人才、社會關(guān)系，是否能找到合適的雙方都同意的調(diào)解者或裁決方，標(biāo)的大小、費(fèi)用、時間、效力、保密性等是否合適。

（4）風(fēng)險(xiǎn)因素的影響。如預(yù)測ADR調(diào)解或裁定過程的公平性、正義性，最終裁定結(jié)果是否對企業(yè)有利，企業(yè)及決策者個人所能承受的風(fēng)險(xiǎn)大小等。

4 TPB理論在ADR選擇中的應(yīng)用

在ADR爭議解決方案的選擇上，可以借鑒TPB理論建立數(shù)學(xué)模型，幫助對國際工程項(xiàng)目中的爭議解決的影響因素進(jìn)行必要的量化，并預(yù)測或決定是否采取ADR或訴訟/仲裁作為解決方案，包括如何選擇ADR中的某一種爭議解決方案。

在ADR爭議解決機(jī)制中，各種不同的ADR爭議解決方案的選擇可以通過分別計(jì)算其BI值，并比較大小來幫助決策者作出正確的選擇。

4.1 個人行為態(tài)度考慮因素

經(jīng)調(diào)查與統(tǒng)計(jì)匯總，決策者選用ADR爭議解決機(jī)制的個人行為態(tài)度的影響主要因素如下：

（1）ADR的益處（Benefits of ADR Process，簡稱BAP），主要指選擇ADR作為爭議解決方案時可帶來的時間、經(jīng)濟(jì)成本等各種方便和優(yōu)勢。

（2）最終結(jié)果的強(qiáng)制力（Enforceability of Decision，簡稱ED），指通過ADR機(jī)制得出的爭議解決結(jié)果是否可以強(qiáng)制執(zhí)行以及強(qiáng)制的程度。

（3）公平性（Fainess，簡稱Fan），指ADR過程及結(jié)果是否公平、公正。

（4）中立性（Neutrality，簡稱Ntr），指ADR爭議解決過程中調(diào)解方或裁定方是否保持中立的態(tài)度并秉持相關(guān)職業(yè)道德等。

（5）預(yù)期結(jié)果（Outcomes of ADR，簡稱OA），指ADR是否可以達(dá)到自己的預(yù)期結(jié)果。

（6）過程靈活性（Flexibility of Proceedings，簡稱FP），指ADR爭議解決過程中在時間、地點(diǎn)、人員、適用法律體系的選擇上是否靈活，是否中途可以中止，是否中途可以改變調(diào)解方式。

（7）客戶關(guān)系保留（Preservation of Relationship，簡稱PR），相對于訴訟/仲裁的對簿公堂，ADR爭議解決機(jī)制可以讓合同雙方繼續(xù)保持良好的商業(yè)合作關(guān)系。

（8）非正式的過程方法（Informal Method of Proceedings，簡稱IMP），指相對于訴訟/仲裁的過程的繁文縟節(jié)和冗長的程序?qū)徸h等，ADR可以采取的簡化的甚至非正規(guī)的審理手段，如各種非經(jīng)濟(jì)手段的讓步、其他途徑的補(bǔ)償。

4.2 主觀規(guī)范考慮因素

對國際工程相關(guān)爭議而言，來自外部重要人物的影響因素主要有：

（1）律師的影響（Lawyer’s Influence，簡稱LI），律師的相關(guān)建議、態(tài)度、及支持程度直接影響著決策者的選擇。

（2）當(dāng)?shù)厣鐣幕諊鷮?dǎo)向（Cultural Orientations，簡稱CO），當(dāng)?shù)厣鐣h(huán)境、文化氛圍、同行業(yè)者，特別是行業(yè)協(xié)會、同業(yè)會等組織對ADR的普遍支持或反對程度，也直接影響著決策者的選擇。甚至一些地區(qū)宗教對爭議糾紛的裁定有非常大的影響力，使得決策者選擇爭議解決方案時面臨正向或反向的壓力。

（3）當(dāng)?shù)胤审w系（Legal System，簡稱LS），指當(dāng)?shù)胤审w系是否允許、支持ADR作為爭議解決的方案，支持的程度如何，相關(guān)法律條款是否與ADR有沖突等。

（4）企業(yè)顧問、咨詢專家意見（Company’s Advisor，簡稱CA），指國際工程承包企業(yè)內(nèi)部顧問或所聘請的咨詢專家對項(xiàng)目爭議解決方案的選擇所持有的傾向性意見。

（5）上級領(lǐng)導(dǎo)意向或同一團(tuán)隊(duì)其他負(fù)責(zé)人的態(tài)度等（VIP’s Influence，簡稱VIPI），指上級領(lǐng)導(dǎo)或部門同級領(lǐng)導(dǎo)的明確的傾向性意見對決策者選擇的影響。

4.3 知覺行為控制考慮因素

決策者可以掌控選擇使用ADR或是否有把握去做的主要影響因素有：

（1）個人對ADR的了解掌握程度（Knowledge of ADR Process，簡稱KAP），指決策者有相關(guān)的ADR知識儲備，知曉ADR的過程、功效、及不足。

（2）先前的經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)（Previous Experience，簡稱PE），決策者先前有選擇ADR作為項(xiàng)目爭議解決方案的經(jīng)歷，其結(jié)果的好壞將直接影響下一次的選擇與否。

（3）財(cái)務(wù)狀況允許程度（Financial Status，簡稱FS），指如果相關(guān)花費(fèi)開銷的大小差距非常大，使得決策者不得不只能選擇其中一種爭議解決方案。

（4）事實(shí)依據(jù)的強(qiáng)度（Strength of Facts，簡稱SF），指事實(shí)依據(jù)強(qiáng)度足夠與否對決策者選擇的影響。

（5）對方可采取的行為、與對方的關(guān)系、及對方的參與度 （Parties Behavior/Relations/Involvement，簡稱PBRI），預(yù)計(jì)對方能采取的動作，對方的重視程度，對方是否有其他事有求于我方等，也直接影響決策者的決策。

（6）自我效能（Self Efficacies，簡稱SE），也即決策者個人對相關(guān)選擇是否足夠的自信。

4.4 決策模型建立及賦值

以TPB理論為基礎(chǔ)，把影響因素按上述TPB三要素進(jìn)行分類為依據(jù)，作為舉例，分別予以賦值，并計(jì)算出BI值。

（1）個人行為態(tài)度Ab賦值

重要信念SB賦值。選擇上述影響國際工程項(xiàng)目爭議解決方案選擇的8項(xiàng)主要因素，且設(shè)定影響因素對ADR有利為1，不利為-1，暫時無法判斷為0。假設(shè)選擇ADR使得項(xiàng)目爭議的解決更快捷便利，SB1=SBBAP=1；而ADR的裁定對雙方的約束力不夠，最后還是有可能要通過法院才能有法律效力，使得ADR最終結(jié)果的強(qiáng)制力不夠，SB2=SBED=-1；決策者認(rèn)為ADR調(diào)解、裁定應(yīng)該比較公平公正，SB3=SBFan=1；決策者也認(rèn)為ADR所選擇的調(diào)解人、裁定人有職業(yè)操守，應(yīng)該比較中立，SB4=SBNtr=1；ADR爭議解決預(yù)期的最終結(jié)果對我方是否比較有利暫不得而知，SB5=SBOA=0；決策者認(rèn)為ADR調(diào)解、審理過程靈活，可以按照雙方要求的時間地點(diǎn)及適用法律來進(jìn)行調(diào)解或裁定，SB6=SBFP=1；ADR通?？梢宰龅秸{(diào)解方式友好、柔和，可以使雙方的經(jīng)濟(jì)合作關(guān)系得以保持，SB7=SBPR=1；ADR的調(diào)解可以采取一些簡化的甚至非正規(guī)的調(diào)解手段，如讓爭議一方對另一方承諾可以用其他手段進(jìn)行讓步，如用后續(xù)項(xiàng)目作為補(bǔ)償，或無償使用一方相關(guān)資源等，SB8=SBIMP=1。

結(jié)果評價OE賦值。對上述8個影響因素的結(jié)果評價在1-10范圍內(nèi)取值，ADR便捷性E1=OEBAP=5；ADR裁定結(jié)果的強(qiáng)制力OE2=OEED=5；ADR的公平公正性E3=OEFan=5；調(diào)解人、裁定人的職業(yè)操守及中立性O(shè)E4=OENtr=5；裁決的預(yù)期結(jié)果OE5=OEOA=5；調(diào)解審理過程的靈活性O(shè)E6=OEFP=5；客戶關(guān)系保留OE7=OEPR=5；非正式調(diào)解手段的應(yīng)用OE8=OEIMP=5。則：

（2）主觀規(guī)范影響SN賦值

規(guī)范信念NB賦值。選擇上述5項(xiàng)規(guī)范信念影響因素，且設(shè)定影響因素對ADR有利的為1，不利的為-1。假設(shè)當(dāng)事方律師建議選擇ADR作為爭議解決方案，NB1=NBLI=1；當(dāng)?shù)匦袠I(yè)協(xié)會等也建議選擇ADR，NB2=NBCO=1；當(dāng)?shù)胤稍试S并支持ADR，NB3=NBLS=1；企業(yè)規(guī)范、制度也支持選擇ADR，NB4=NBCA=1；但是有領(lǐng)導(dǎo)不同意選擇ADR，NB5=NBVIPI=-1。

依從動機(jī)MC賦值。對上述5個主觀規(guī)范影響因素的影響程度在1-10范圍內(nèi)取值，律師意見MC1=MCLI=10，當(dāng)?shù)匦袠I(yè)協(xié)會等的支持程度MC2=MCCO=5，當(dāng)?shù)胤稍试S程度MC3=MCLS=5，企業(yè)內(nèi)同事、行業(yè)專家支持態(tài)度M4C=MCCA=5，上級領(lǐng)導(dǎo)的支持態(tài)度M5C=MCVIPI=5。則：

（3）知覺行為控制PBC賦值

控制信念CB賦值。選擇上述6項(xiàng)知覺行為控制影響因素，且設(shè)定影響因素對ADR有利的為1，不利的為-1。假設(shè)決策者個人對ADR有了解，CB1=CBKPA=1；但之前沒有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，CB2=CBPE=-1；項(xiàng)目財(cái)務(wù)狀況允許支持ADR，CB3=CBFS=1；爭議事實(shí)依據(jù)強(qiáng)度不足只能選擇ADR進(jìn)行調(diào)解，CB4=CBSF=1；對方也同意選擇ADR進(jìn)行調(diào)解，CB5=CBPBRI=1；決策者個人對選擇ADR有足夠的自信心，CB6=CBSE=1。

便利性認(rèn)知PF賦值。對上述6個影響因素的重要性程度在1-10范圍內(nèi)取值，且當(dāng)有一票否決情況出現(xiàn)時則賦值100，決策者個人對ADR的了解重要性程度PF1=PFKAP=5，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)PF2=PFPE=5，項(xiàng)目財(cái)務(wù)狀況PF3=PFFS=5，爭議事實(shí)依據(jù)強(qiáng)度PF4=PFSF=5，對方態(tài)度PF5=PFPBRI=5，自信心PF6=PFSE=5。則：

選擇ADR作為爭議解決方案的行為意向值可以得出：

決策時可以用設(shè)置BI值的大小作為決策依據(jù)，如上述舉例BI滿分總分值為100，BI值達(dá)到60分以上則可以考慮選擇實(shí)施等；也可以設(shè)定有利于選擇訴訟為1，不利為-1，而結(jié)果評價、依從動機(jī)、便利性認(rèn)知等賦值保持不變，并保持總分值不變，重復(fù)上述過程，得出另一個選擇訴訟作為爭議解決方案的行為意向BILitigation值，而后比較兩者大小來為決策選擇做參考。

以上只是舉例說明TPB理論在ADR選擇中的應(yīng)用，提供一種決策選擇時可量化的方法，但各影響因素的參數(shù)賦值時，并非精準(zhǔn)或可固定并推廣。特別是其中的結(jié)果評價、依從動機(jī)、便利性認(rèn)知等的賦值應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目管理者長期經(jīng)驗(yàn)、國際工程承包企業(yè)實(shí)際情況、國別市場的具體環(huán)境、及項(xiàng)目爭議本身的具體情形進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

5 結(jié)語

隨著國際工程承包項(xiàng)目規(guī)模、數(shù)量、難度的不斷增加，相關(guān)項(xiàng)目爭議日趨增多。ADR爭議解決方案因其快捷、高效、靈活等特性，正越來越多地被國際工程項(xiàng)目管理者采用，來解決國際工程實(shí)踐中的各種項(xiàng)目爭議，但因ADR的非正規(guī)性、弱強(qiáng)制性等特點(diǎn)，又使其選擇和應(yīng)用有一定局限性。使用TPB理論，把ADR選擇的影響因素按TPB理論規(guī)則進(jìn)行量化，并建立決策的數(shù)學(xué)模型，使得ADR的選擇有據(jù)可依，幫助國際工程項(xiàng)目管理者面對項(xiàng)目爭議時可以選擇相對有利的解決方案。