我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系的困境及解脫
——基于證明責(zé)任配置視角的觀察*

諶宏偉，劉 艷

(贛南師范大學(xué) 法學(xué)研究所，江西 贛州 341000)

一、我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系的困境

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系是侵權(quán)法的基礎(chǔ)性理論問題，包括兩個面向，一個是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，另一個是抗辯事由(亦稱免責(zé)事由)。

就侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件而言，因適用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任而有所不同。我國2021年1月1日起實施的民法典第1165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l款為我國過錯侵權(quán)責(zé)任的一般條款，確立了過錯侵權(quán)責(zé)任的五個構(gòu)成要件：一是加害行為，二是過錯，三是民事權(quán)益被侵害(如健康受損、生命喪失)，四是損害結(jié)果(如支出醫(yī)療費、喪葬費)，五是加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。盡管該條款中沒有明確表述“違法性”這一構(gòu)成要件，但我國通說認(rèn)為過錯吸收了違法性。[1-2]如果通說的觀點成立，那么受害人實際上需要舉證行為人的行為具有違法性。我國民法典第1166條規(guī)定：“行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！贝藯l文為無過錯責(zé)任的統(tǒng)領(lǐng)條款，明確了無過錯侵權(quán)責(zé)任的三個構(gòu)成要件：一是行為人，二是民事權(quán)益損害，三是因果關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)由受害人舉證證明，是理論和實務(wù)界的共識。

抗辯事由，包括受害人的過失或故意(民法典第1173條、第1174條)、第三人原因(民法典第1175條)、自甘風(fēng)險(民法典第1176條)、自助行為(民法典第1177條)、不可抗力(民法典第180條)、正當(dāng)防衛(wèi)(民法典第181條)、緊急避險(民法典第182條)等。民法學(xué)界一般將上述抗辯事由分為兩大類型：

一類為違法阻卻事由，譬如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等。此類事由的存在，可以阻卻加害行為的違法性，違法阻卻事由一旦成立，即意味著違法性不成立。在把違法性明確規(guī)定為過錯侵權(quán)的一個構(gòu)成要件的立法體例下，形成了“違法性/違法阻卻事由”的子體系。只不過，由于我國民法沒有明確將違法性作為過錯侵權(quán)的一個構(gòu)成要件，而是采取了用過錯吸收違法性的做法。所以，當(dāng)今我國民法學(xué)界多將違法阻卻事由改稱為正當(dāng)理由，[3]60并認(rèn)為正當(dāng)理由與過錯構(gòu)成同一事實的正反兩面，不可并立。[4]換言之，正當(dāng)理由一旦被證明存在，即意味著過錯不存在。正如王利明教授所言：正當(dāng)理由的存在實際上表明行為人是沒有過錯的。[5]418故而在我國實際形成的是“過錯/正當(dāng)理由”子體系。上述兩種子體系更多的只是表述上不同，并無多大實質(zhì)區(qū)別。為行文便利，下文將之統(tǒng)稱為“過錯(違法性)/正當(dāng)理由(違法阻卻事由)”。

另一類為外來原因，包括不可抗力、受害人的過失或故意、第三人原因、自甘風(fēng)險等。所謂外來原因，是指損害不是行為人的行為所致，而是外在于其行為的獨立原因造成，因此行為人的行為與損害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系。[3]60換言之，外來原因一旦成立，即說明因果關(guān)系不成立，兩者實為同一事實之正反兩面，稱之為“因果關(guān)系/外來原因”子體系。我國通說認(rèn)為，外來原因主要是針對過錯責(zé)任的抗辯，一般不適用于無過錯責(zé)任領(lǐng)域或能否適用尚需討論。譬如，全國人大法工委民法室認(rèn)為：受害人故意、第三人行為、不可抗力主要適用于過錯責(zé)任，是否適用于無過錯責(zé)任，以法律的明確規(guī)定為限。[6]王利明教授認(rèn)為，外來原因是過錯責(zé)任的免責(zé)和減輕責(zé)任的事由。[7]對嚴(yán)格責(zé)任一般無法適用。[5]414張新寶教授認(rèn)為，第三人過錯之抗辯事由主要適用于過錯責(zé)任領(lǐng)域，是否適用于無過錯責(zé)任領(lǐng)域尚需討論。[8]

在侵權(quán)法中，行為人須舉證證明抗辯事由，這在理論及實務(wù)上同樣是共識。

證明責(zé)任，本質(zhì)上指的是某一事實最終陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時當(dāng)事人所承擔(dān)的敗訴后果。不可將同一事實之正、反兩面的證明責(zé)任分別配置給雙方當(dāng)事人，(1)這是因為，某一事實的正面(存在)真?zhèn)尾幻?，與某一事實的反面(不存在)真?zhèn)尾幻?，實際上是一回事。若將同一事實之正、反兩面的證明責(zé)任分別配置給雙方當(dāng)事人，則當(dāng)該事實最終真?zhèn)尾幻鲿r，雙方當(dāng)事人均敗訴，這在實踐中是不可能出現(xiàn)的。這是證明責(zé)任分配的基本準(zhǔn)則。

從證明責(zé)任分配的基本準(zhǔn)則出發(fā)，不難看出我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系的困境。困境之一是，在過錯侵權(quán)領(lǐng)域，一方面要求受害人舉證證明行為人有過錯(違法性)，另一方面又要求行為人舉證證明其反面，即要求行為人對正當(dāng)理由(違法阻卻事由)承擔(dān)證明責(zé)任；困境之二是，一方面要求受害人舉證證明存在因果關(guān)系，另一方面又要求行為人舉證證明其反面，即要求行為人對外來原因承擔(dān)證明責(zé)任。

二、德、法兩國走出困境的方法

我國侵權(quán)法在立法上與德國、法國均存在一定的親緣關(guān)系，[9]我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系上的困境，在德、法兩國同樣存在。只不過，他們借助于一定的方法最終走出了困境。

(一)“過錯(違法性)/正當(dāng)理由(違法阻卻事由)”困境

1.法國的做法

法國民法典第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害?！?2)法國關(guān)于債法改革的法律已經(jīng)于2016年10月1日生效，法國民法典原第1382條現(xiàn)已變?yōu)榈?240條。為便于與本文引證的相關(guān)文獻(xiàn)資料相銜接，本文仍采用原條文序號。特此說明。該條為法國法上關(guān)于過錯侵權(quán)的一般條款。[10]當(dāng)今法國學(xué)者大多認(rèn)為該條中的過錯包含了違法性。[11]第1382條顯然屬于權(quán)利形成規(guī)范，依據(jù)常理判斷，受害人需就該條中包含的違法性要件(被吸收于過錯要件之中)承擔(dān)證明責(zé)任。然而，實際情況卻并非如此，這得從法國過錯侵權(quán)一般條款的由來及其演變說起。

法國民法典頒行之時，自然法觀念盛行。在理性的自然法中，“顧及他人利益”和“不得損害他人”是人類社會生活的最高準(zhǔn)則。于是，法國民法典第1382條將“自然法成文化”，確立了“不得損害他人”的一般性禁止。然而，“不得損害他人”的一般性禁止與個人的行為自由是相沖突的，尤其與19世紀(jì)盛行的自由競爭原則相沖突。于是，法國民法典的編纂者便將“過錯”要件添加進(jìn)入第1382條之中，使侵權(quán)法向維護(hù)個人自由的方向邁出了關(guān)鍵一步。但是，法國人很快就發(fā)現(xiàn)，僅僅靠“過錯”這一主觀要件，仍然不足以將賠償責(zé)任限制在合理的范圍之內(nèi)。這是因為，幾乎所有的自由競爭行為都會給競爭對手造成一定的損害，而且行為人通常是出于故意，如此一來，幾乎所有的自由競爭行為都符合第1382條的構(gòu)成要件，都會導(dǎo)致賠償責(zé)任。法國民法典頒行之后，司法機關(guān)馬上就面臨如何限制賠償責(zé)任的巨大難題。[12]于是，法國民法理論及法院的司法實踐便將具有客觀屬性的違法性強行塞入原本僅具有主觀屬性的過錯要件之中，盡管邏輯上牽強，但畢竟解決了上述難題。盡管違法性被納入過錯要件之中，但這種納入?yún)s并不具有證明責(zé)任分配方面的意義。這是因為，法國民法典中的違法性標(biāo)準(zhǔn)不限于國家頒布的制定法，而是更廣的“不得損害他人”的自然法。換言之，一個行為只要致他人損害，通常就具備了違法性。致他人損害的行為原則上都是違法行為——損害即違法，(3)Dazu vgl. Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 14. Auflage, München 2007,Rn.740.轉(zhuǎn)引自李承亮：《侵權(quán)行為違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)評論》,2011年第2期，第78頁。除非存在正當(dāng)理由。

概而言之，法國民法典第1382條雖然隱性地確立了過錯侵權(quán)的違法性要件?！斑@個意義上的違法性完全包含于損害要件之中，當(dāng)然不具有獨立意義，也沒有重復(fù)規(guī)定的必要?！盵13]換言之，受害人一旦舉證證明了“致人損害”，違法性就自動滿足，除非行為人舉證證明存在阻卻違法的正當(dāng)理由。當(dāng)正當(dāng)理由存在與否陷入真?zhèn)尾幻髦H(也就是違法與否陷入真?zhèn)尾幻髦H)，由加害人承擔(dān)敗訴后果。至此，法國侵權(quán)法走出了“過錯/正當(dāng)理由”的體系困境。

2.德國的做法

德國民法典第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失違法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，應(yīng)賠償該他人所遭受的損失?！痹摋l款是一個權(quán)利形成規(guī)范，受害人應(yīng)對該條款中包括的“違法”要件承擔(dān)證明責(zé)任。但有趣的是，德國民法典又在其他條文中明確規(guī)定了違法阻卻事由，即受害人同意、正當(dāng)防衛(wèi)(德國民法典第227條)、緊急避險(德國民法典第228條、第904條)、自助行為(德國民法典第229條)，這些規(guī)范屬于權(quán)利妨礙規(guī)范。作為規(guī)范說的起源地，德國這種將同一要件事實的正反兩面分別置于權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范之中的做法，頗讓人費解。

這得從第823條第1款的誕生背景講起。與法國民法典第1382條不同，德國民法典第823條第1款明確將“違法”作為一個“獨立”的構(gòu)成要件加以規(guī)定。之所以如此，是因為德國民法典舍棄了法國民法典所信奉的“不得損害他人”的自然法觀念，而確立了“法律未禁止即為許可”之基本立場?；谠摿?，致他人損害的行為原則上是被允許的，只有在法律有明文規(guī)定的情況下才是被禁止的，才具有違法性，才可能構(gòu)成過錯侵權(quán)。[12]然而，“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利”均屬于絕對權(quán)，絕對權(quán)天然地具有排除他人干涉的權(quán)能?！胺晌唇辜礊樵S可”的準(zhǔn)則與絕對權(quán)這種天然的排他屬性是相沖突的。于是，德國人便又用結(jié)果違法理論調(diào)和矛盾。德國民法學(xué)的主導(dǎo)意見認(rèn)為：“按照邏輯，侵害后果本身即包含否定價值判斷：對一項絕對權(quán)的侵害通常也是違法的；該構(gòu)成要件即已指明違法性。違法性只是例外地在出現(xiàn)特定的正當(dāng)理由時才消失?！盵14]196

結(jié)果違法理論在德國民法典第823條第1款中的引入，使得該條款所確立的違法性要件僅剩下一個空洞的軀殼，其自身并無獨立內(nèi)涵，而是寄寓于“行為人的行為客觀上侵害了他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利”的結(jié)果之中。受害人依據(jù)第823條第1款主張救濟(jì)的，應(yīng)舉證證明該結(jié)果的存在，而一旦證明成功，即可順帶征引違法，違法性要件附帶地自動獲得了滿足。通過對違法性要件做這樣一種空心化操作，使其自身能夠涵射的事實范圍幾乎為零，從而與作為消極構(gòu)成要件的違法阻卻事由(德國民法典總則相關(guān)部分規(guī)定)進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，兩者所指之事實不同而且可以并存。[15]在適用德國民法典第823條第1款時，受害人其實并不需要就“違法”承擔(dān)證明責(zé)任，而是由行為人就其反面即存在違法阻卻事由承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)是否存在違法阻卻事由(或者說是否違法)最終陷入真?zhèn)尾幻髦H，由行為人承受敗訴后果。至此，在過錯侵權(quán)領(lǐng)域，德國侵權(quán)法終究還是走出了“違法性/違法阻卻事由”的體系困境。

(二)“因果關(guān)系/外來原因”困境

1.法、德等國家或地區(qū)的基本狀況

如前所述，我國通說認(rèn)為，外來原因主要是針對過錯責(zé)任的抗辯，一般不適用于無過錯責(zé)任領(lǐng)域或能否適用尚需討論。但馮玨博士發(fā)現(xiàn)，國外大多數(shù)立法只是在無過錯責(zé)任領(lǐng)域規(guī)定了外來原因的抗辯，這與我國形成了鮮明對照。外來原因作為抗辯事由在無過錯責(zé)任領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，以至于成為歐洲國家普遍的法律實踐。[16]馮·巴爾教授在比較歐洲各國侵權(quán)行為法時發(fā)現(xiàn)，不可抗力、不可避免的意外事件作為抗辯事由時，所涉及的要么是非行為責(zé)任，要么是無本人不當(dāng)行為責(zé)任，或者簡單地說，僅涉及被告無過失的情形。[17]《德國民法典》中過錯侵權(quán)的抗辯事由僅包括違法阻卻事由及責(zé)任能力、時效的規(guī)定，作為外來原因典型代表的不可抗力是《道路交通法》《環(huán)境責(zé)任法》等關(guān)于危險責(zé)任的特別法中才存在的抗辯事由。[14]278-281[18-19]在法國，“不可歸因于被告本身的外在原因的證明，既可發(fā)生在過錯侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，也可適用于責(zé)任推定(即無過錯責(zé)任——筆者注)領(lǐng)域。但是，外來原因的證明在民法典第1384條第1款中的重要性要比在1382條中的重要性更大，因為在后一種情形，要涉及過錯的問題，而在前一種情形，則不涉及過錯問題，它實際上是一種真正的抗辯辦法?！盵20]148受害人的過錯、第三人原因、不可抗力等外來原因是英美侵權(quán)法中嚴(yán)格責(zé)任(通常亦稱賴蘭茨責(zé)任)的一般抗辯事由。[21]

為什么德、法等國家或地區(qū)一般僅在無過錯責(zé)任領(lǐng)域才承認(rèn)不可抗力等外因原因是抗辯事由，而在過錯責(zé)任領(lǐng)域要么不承認(rèn)它是抗辯事由，要么僅承認(rèn)它是不真正的抗辯事由？[20]148本文認(rèn)為，從證明責(zé)任配置的角度分析，可以給出合理的解釋。詳述如下。

2.過錯責(zé)任領(lǐng)域的解釋

有學(xué)者在研究民法上過錯概念的內(nèi)涵時指出：“若不構(gòu)成過錯，通常意味著行為是被法律所允許的，從這個意義上講，過錯評價也直接關(guān)系到行為人的行動自由，過錯之所在，也就是行為人行動邊界之所在。”[22]換言之，過錯責(zé)任規(guī)制或譴責(zé)對象，在于行為人之行為。也因此，過錯侵權(quán)構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，指的是行為人的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。通常來說，受害人無論是依據(jù)法國民法典第1382條還是依據(jù)德國民法典第823條第1款，主張行為人應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任的，均應(yīng)就因果關(guān)系之存在承擔(dān)證明責(zé)任。行為人一方則可以通過主張損害系由于不可抗力、第三人原因、受害人的過錯等外來原因所致，來間接地(全部或部分)否認(rèn)其行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。這些被行為人所主張的外來原因，在性質(zhì)上屬于附理由的否認(rèn)，而不是真正意義上的抗辯事由。

附理由的否認(rèn)，指的是一方當(dāng)事人不但表示某一項由對方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的要件事實是不存在的，而且附加陳述了與該被否認(rèn)之要件事實不能兩立之事實作為理由。附理由的否認(rèn)又稱為間接否認(rèn)、積極否認(rèn)。[23]而抗辯，指的是一方當(dāng)事人陳述了一項能夠與由對方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的要件事實兩立的新事實，用以對抗對方當(dāng)事人所主張的法律效果。由于能夠兩立，所以抗辯事實具有屬于其自身的獨立的事實涵射范圍，能夠引發(fā)獨立的法律效果，而不是像附理由的否認(rèn)中所附的理由那樣，必須始終依附于被其否認(rèn)之要件事實。

附理由的否認(rèn)通常采用的句式是：“由于存在事實B，所以你所主張的并由你承擔(dān)證明責(zé)任的要件事實A是不成立的”，在附理由的否認(rèn)中，雙方就事實A、B分別所出示的證據(jù)，始終是圍繞著證明要件事實A是否存在而提出的；而抗辯通常采用的句式是：“我承認(rèn)(或就算)你所主張的并由你承擔(dān)證明責(zé)任的要件事實A是成立的，但這里有一個新的事實B，能夠?qū)够谝聦岮所產(chǎn)生的法律效果”，抗辯者就事實B所出示的證據(jù)，并非為了要否認(rèn)要件事實A的存在(恰好相反，抗辯者甚至承認(rèn)事實A的存在)，而是為了證明事實B的存在。區(qū)分附理由的否認(rèn)與抗辯的最重要的意義在于，否認(rèn)者無須對其作為否認(rèn)理由而提出的事實承擔(dān)證明責(zé)任，而抗辯者應(yīng)就其所提出的抗辯事實承擔(dān)證明責(zé)任。[24]這一結(jié)論也獲得了一些實體法學(xué)者的認(rèn)同。譬如，德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為：“民事訴訟法將被告的辯護(hù)分為兩類，一類是被告否認(rèn)原告的事實陳述，另一類是被告另外對原告的訴訟請求提出反駁。這第二類的事實就叫做抗辯(Einreden)……作這種區(qū)分的意義體現(xiàn)在舉證責(zé)任的分擔(dān)方面。原告對為被告所否認(rèn)的陳述負(fù)舉證責(zé)任，而被告則對抗辯(Einreden)負(fù)舉證責(zé)任?！盵25]

在過錯侵權(quán)領(lǐng)域，行為人主張不可抗力、第三人原因、受害人的過錯、意外事件等外來原因時，從表面上看，行為人似乎是引入了一項“新”的事實。但行為人之所以引入這些事實，其目的并非在承認(rèn)因果關(guān)系成立的基礎(chǔ)上進(jìn)行抗辯，而是在否認(rèn)(由受害人承擔(dān)證明責(zé)任的)因果關(guān)系的存在。由于已經(jīng)將因果關(guān)系的證明責(zé)任分配給受害人，所以便不能再將其反面(也就是外來原因)的證明責(zé)任分配給行為人，否則便違背了證明責(zé)任分配的最起碼準(zhǔn)則。這就解釋了為什么德、法等國家或地區(qū)要么一般并不將外來原因作為過錯侵權(quán)的抗辯事由，要么僅將之當(dāng)作過錯侵權(quán)領(lǐng)域的不真正的抗辯事由。

3.無過錯責(zé)任領(lǐng)域之解釋

作為過錯責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系，指的是行為人之加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。而在無過錯責(zé)任領(lǐng)域，行為人之所以要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不是因為其有過錯，也不是因為其行為違法，而通常是因為處于行為人掌控之下的特定危險物、設(shè)施或活動本身導(dǎo)致了他人遭受損害。“危險責(zé)任即因維持運營一個予以允許的危險源而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，在此不考慮過錯?！盵14]277“危險責(zé)任的構(gòu)成要件具有一個獨特的基本構(gòu)造：侵害法益或損害表現(xiàn)為特殊的危險成為現(xiàn)實的后果。由此，危險責(zé)任放棄了過錯要件，也簡化了歸因?！薄霸谖ｋU責(zé)任領(lǐng)域，歸因問題得以簡化，即將因果關(guān)系視為危險物、營運等與損害事實之間的關(guān)系，然后通過所有、占有、管理等關(guān)系將致害物、設(shè)施或活動與特定的人相結(jié)合(而非與特定的人的行為相結(jié)合——筆者注)?！盵16]換言之，無過錯責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，通常指的是特定危險物、設(shè)施或活動與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，而與行為人行為無關(guān)。

盡管無過錯責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系的內(nèi)涵已經(jīng)完全不同于過錯責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，但外來原因之內(nèi)涵卻并未發(fā)生任何變化。在無過錯責(zé)任領(lǐng)域，行為人主張外來原因，依然是在通過主張損害系由不可抗力等外部事件或他人行為導(dǎo)致為由，來間接地主張自己的行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系。作為無過錯責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系真?zhèn)尾幻鳎c外來原因真?zhèn)尾幻?，便不再是一回事。由受害人一方承?dān)因果關(guān)系的證明責(zé)任，由行為人承擔(dān)外來原因之證明責(zé)任，也就不再矛盾。行為人于訴訟中主張存在外來原因的目的，顯然已不再是想要去否認(rèn)因果關(guān)系存在，而是在主張一項能夠與因果關(guān)系要件兩立的新事實，且該新事實能夠全部或部分地妨礙行為人侵權(quán)責(zé)任的成立。外來原因也就完全符合了抗辯的特征，成為嚴(yán)格意義上的抗辯事由。這就是為什么法、德等國家或地區(qū)通常僅在無過錯責(zé)任領(lǐng)域?qū)⑼鈦碓虍?dāng)作抗辯事由之原因。

概而言之，憑借著將外來原因的適用范圍限定于無過錯責(zé)任領(lǐng)域，法、德等國家或地區(qū)走出了“因果關(guān)系/外來原因”的體系困境。

三、適合于中國的困境解脫方案

(一)針對“過錯(違法性)/正當(dāng)理由(違法阻卻事由)”體系

在過錯侵權(quán)領(lǐng)域，我國侵權(quán)法將違法性(被吸收于過錯要件之中)、違法阻卻事由(以正當(dāng)理由的名義出現(xiàn))分別放置于對受害人、行為人有利的法律規(guī)范之中，兩者引發(fā)相反的法律效果。類似的困境在法、德兩國其實也同樣存在。只不過，法、德兩國均不約而同地借助“結(jié)果征引不法”之法解釋技術(shù)最終走出了困境。我國固然可以借鑒這套方案走出困境，但該方案迂回曲折，不易理解，加之我國侵權(quán)法并無“結(jié)果征引不法”的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，故不足為采。

如果堅持認(rèn)為過錯吸收了違法性，那么，只要將主張正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由在性質(zhì)上視為附理由的否認(rèn)，而不視為抗辯，其實也能夠走出困境。但這套方案同樣不可取。理由是：第一，我國民法學(xué)通常僅僅從狹義的角度把握侵權(quán)法上的抗辯事由，且早已習(xí)慣于將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等視為抗辯事由，想要使學(xué)界改弦更張并重新達(dá)成共識，絕非易事。第二，何為附理由的否認(rèn)，我國民法學(xué)界是比較陌生的，我國民法學(xué)者編著的侵權(quán)法教材中幾乎從不涉及這一概念。

走出這一困境的最佳方案莫過于釜底抽薪，即認(rèn)為我國民法典第1165條第1款規(guī)定的過錯侵權(quán)的構(gòu)成要件中不包含違法性。之所以說這個方案最佳，是基于如下理由：第一，該方案概念明確，邏輯清晰，最大限度地照顧到了條文的文義。所謂第1165條第1款不包含違法性要件，指的是該條款沒有將違法性作為獨立的構(gòu)成要件加以表述，也沒有將違法性當(dāng)作一個要素納入過錯要件中。前一方面顯而易見，因為第1165條第1款沒有出現(xiàn)“違法”字樣；后一方面在解釋上也不存在任何困難，因為過錯本是一個主觀概念，而違法是一個客觀概念，兩者用詞不同且性質(zhì)迥異，將違法性納入過錯要件之中本來就邏輯不通。[26]第二，在概念使用上高度契合了我國侵權(quán)法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。一旦認(rèn)為第1165條第1款徹底舍棄了違法性，也就不宜將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等稱為違法阻卻事由了。而我國當(dāng)今民法學(xué)恰好很少使用這一概念，而是更習(xí)慣使用正當(dāng)理由這一概念。

在將違法性徹底剝離出第1165條第1款之后，該條對受害人有利的權(quán)利形成規(guī)范之中便不再包含違法性要件，受害人便不必舉證證明行為人違法。僅剩下違法的反面也就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等被規(guī)定在民法典第181條、第182條等權(quán)利妨礙規(guī)范中，由行為人承擔(dān)證明責(zé)任。

綜上，在過錯侵權(quán)領(lǐng)域，我們只要將本來不應(yīng)該被納入過錯要件中的違法性剔除，就成功而又徹底地走出了“過錯(違法性)/正當(dāng)理由(違法阻卻事由)”的體系困境。

(二)針對“因果關(guān)系/外來原因”體系

在我國，在過錯責(zé)任領(lǐng)域，民法典第1165條第1款對受害人有利，屬于一條權(quán)利形成規(guī)范，故而受害人應(yīng)就該條中包含的加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。然而，另一方面，我國民法學(xué)通說認(rèn)為，這些作為外來原因的抗辯事由一般僅適用于過錯責(zé)任領(lǐng)域，用于否定因果關(guān)系。如此一來，在過錯責(zé)任領(lǐng)域，便會遭遇到受害人、行為人就因果關(guān)系要件的正反兩面分別承擔(dān)證明責(zé)任的困境。

如果要在一定程度上顧及我國民法學(xué)通說的觀點，那么采取如下方案即可走出困境：即認(rèn)為外來原因仍一體適用于過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任，但它在前者屬于“不真正的抗辯事由”，在后者才屬于真正的抗辯事由。這一妥協(xié)方案，固然可以解決問題，但又會引發(fā)如下新的問題：第一，必須引入“不真正抗辯事由”這一概念。而要引入這一概念，就必須對抗辯事由作出廣義解釋，這與我國侵權(quán)法學(xué)長久以來一般對抗辯事由作狹義把握的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)相違背。第二，就性質(zhì)上來說，“不真正的抗辯”不是抗辯，而是屬于否認(rèn)(附理由的否認(rèn))。同樣條款中的事由，在這個場合是否認(rèn)，在另一個場合則變成了抗辯，邏輯上說不太通。第三，容易誤導(dǎo)證明責(zé)任的分配。應(yīng)當(dāng)說，這是該妥協(xié)方案可能會碰到的最大麻煩。這是因為，一旦認(rèn)為外來原因依然可以適用于過錯責(zé)任，主張外來原因的行為人便依然有可予征引的法律條文，這就極容易讓人誤以為行為人須就外來原因(不存在因果關(guān)系)承擔(dān)證明責(zé)任，從而導(dǎo)致證明責(zé)任分配上的混亂和錯誤。

要徹底地走出“因果關(guān)系/外來原因”的體系困境，可以借鑒法、德等國家或地區(qū)的做法，即僅承認(rèn)外來原因只有在無過錯責(zé)任中才能成為抗辯事由，將民法典第180條規(guī)定的不可抗力等外來原因的條款限定適用于無過錯侵權(quán)領(lǐng)域。這就無須引入新概念，易于理解，尤其有利于避免證明責(zé)任分配上可能出現(xiàn)的錯誤。一旦作這種限定，那么，在過錯責(zé)任案件中，盡管行為人依然可以主張外來原因，但不能征引民法典第180條等規(guī)定外來原因的法律條文。于是，行為人便不必對外來原因(不存在因果關(guān)系)承擔(dān)證明責(zé)任，而是由受害人就因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任，“因果關(guān)系/外來原因”的體系困境得以解脫。

四、結(jié)語

我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系上的困境實際上由來已久。但長期以來，我國民法學(xué)界缺乏應(yīng)有的關(guān)注和研究。究其原因，無外乎兩個方面。一是十多年來我國侵權(quán)法的研究主要是以推動立法為導(dǎo)向，還沒有來得及對德、法等國家或地區(qū)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成體系進(jìn)行深入細(xì)致地挖掘解析。二是或許由于學(xué)科壁壘的緣故，長期以來，民法學(xué)界整體上缺乏對民訴法特別是證明責(zé)任分配基礎(chǔ)理論的關(guān)注。許多民法學(xué)者對證明責(zé)任分配的理解或許還停留在“誰主張、誰舉證”的層面，殊不知，這一規(guī)則早已過時。在我國民法典已經(jīng)頒布實施，民事立法整體暫告一段落的背景下，在深入理論研究的基礎(chǔ)上對相關(guān)侵權(quán)法術(shù)語、規(guī)則及其適用進(jìn)行解釋，以及與程序法銜接進(jìn)行交叉研究，或許是未來一段時間我國侵權(quán)法學(xué)的重要發(fā)展方向。