競爭法語境下數(shù)據(jù)爬取的司法理念調(diào)適

文 / 郭穎君 費蘭芳

一、引言

2022年市場監(jiān)管總局起草了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《意見稿》”），新增了經(jīng)營者不正當獲取或使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)的專條規(guī)定；而同年3 月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》完全刪去了此前征求意見稿中關(guān)于數(shù)據(jù)爬取糾紛審理規(guī)定乃至“互聯(lián)網(wǎng)專條”的進一步解釋，可能是認為相關(guān)司法實踐尚不成熟。市場監(jiān)管總局與最高人民法院對于數(shù)據(jù)爬取規(guī)制的態(tài)度大不相同，反映了涉網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)審理規(guī)則上存在的爭議未有定論，值得學界深入研討。

國內(nèi)關(guān)于數(shù)據(jù)爬取的學術(shù)研究具有明顯的由司法實踐推動特征，學界對此探索始于2013年，由當年百度與奇虎之間“3B 大戰(zhàn)”1. 中國法院網(wǎng)：《Robots 協(xié)議引爭議，百度訴奇虎索賠一億元》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1108602.shtml, 最后訪問日期：2022年12 月5 日。引發(fā)關(guān)于爬蟲協(xié)議法律性質(zhì)的討論。直至2016年末新浪微博訴脈脈不正當競爭糾紛案2. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。二審宣判，研究進入論爭階段，數(shù)據(jù)爬取正式以一種不正當競爭行為進入學界視野，許可發(fā)文評析該案并總結(jié)評價了數(shù)據(jù)保護的三重進路：商業(yè)秘密、反不正當競爭法一般條款和數(shù)據(jù)財產(chǎn)化。3. 參見許可：《數(shù)據(jù)保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案》，載《上海大學學報（社會科學版）》2017年第6 期，第15-27 頁。隨著數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)爬取糾紛頻發(fā)，研究于2019年進入深掘階段，文獻涵蓋了不同部門法對該行為的責任認定和合法邊界。而競爭法領(lǐng)域的研究分析框架略顯同質(zhì)化，往往在復述數(shù)據(jù)爬取行為的違法性判定考量因素，學者們不論是提出重構(gòu)《反不正當競爭法》一般條款的分析體系，或是主張在一般條款不變的基礎(chǔ)上細化相關(guān)認定，均傾向于以商業(yè)成果方式對數(shù)據(jù)權(quán)益進行反不正當競爭保護?？傮w而言，現(xiàn)有競爭法研究對司法裁判的得失少有深入審視，難以跳出加強數(shù)據(jù)保護與傳統(tǒng)一般條款解釋的藩籬。

在當前我國數(shù)字產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展、數(shù)據(jù)開放與流通呼聲高漲的背景之下，本文通過系統(tǒng)梳理數(shù)據(jù)爬取相關(guān)判決，考察近十年來數(shù)據(jù)爬取競爭行為的特征和司法裁判體系嬗變，分析司法裁量的得失，最后嘗試厘清數(shù)據(jù)爬取司法之遵循。

二、數(shù)據(jù)爬取類案司法裁判思路之嬗變

數(shù)據(jù)爬取在近十年間以反不正當競爭法起訴的案例大致有25 例，4. 本文以“北大法寶”“中國裁判文書網(wǎng)”為數(shù)據(jù)庫對我國數(shù)據(jù)爬取類案的司法裁判進行檢索，所得涉數(shù)據(jù)爬取不正當競爭糾紛的法律文書共29 份，有4 份為訴中行為保全民事裁定書，其余25 份均為民事判決書。這些文書顯示出互聯(lián)網(wǎng)超級平臺為數(shù)據(jù)爬取不正當競爭糾紛訴爭主體的顯著特征。判決中原告大部分為掌握海量數(shù)據(jù)資源的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，百度、微夢、騰訊公司等作為原告的案件占全部案件數(shù)量的85%，且這些企業(yè)大都處于被爬取方的角色而要求中小企業(yè)停止數(shù)據(jù)爬取行為和賠償因此造成的損失。相較于國外hiQ 訴LinkedIn、Peoplebrowsr 訴Twitter 等一系列涉數(shù)據(jù)反壟斷訴訟早已引起關(guān)于數(shù)據(jù)壁壘的大討論，我國直到2021年11 月才出現(xiàn)首例超級平臺因拒絕許可數(shù)據(jù)而被訴數(shù)據(jù)壟斷的案件。5. 雷鋒網(wǎng)：《國內(nèi)首例，蟻坊軟件起訴微博：稱其“限制數(shù)據(jù)訪問”涉嫌壟斷》，https://tech.ifeng.com/c/8B4vTgchNd8，最后訪問日期：2022年9 月20 日。我國在平臺數(shù)據(jù)壟斷訴訟上的遲緩和數(shù)據(jù)抓取不正當競爭訴訟主體力量上的不平衡，均反映了我國互聯(lián)網(wǎng)超級平臺掌控著數(shù)據(jù)使用的話語權(quán)，賴其數(shù)據(jù)生存的中小企業(yè)難以與其抗爭，數(shù)據(jù)“孤島”隱患暗藏。隨著實踐中數(shù)據(jù)不當爬取案件數(shù)量不斷增多以及場景日益豐富，有必要深入考察我國法官對此類互聯(lián)網(wǎng)新興事物的認識變化與不足。

（一）競爭關(guān)系認定寬松化

立法并未對競爭關(guān)系的定義和地位作出規(guī)定，但一直以來法院都以競爭關(guān)系的存在作為構(gòu)成不正當競爭的基礎(chǔ)。但騰訊訴安某網(wǎng)絡(luò)案6. 參見天津市第三中級人民法院（2019）津03 知民初450 號民事判決書。體現(xiàn)出傳統(tǒng)競爭關(guān)系認定在部分互聯(lián)網(wǎng)案件中已無法適用，原告經(jīng)營的微信系一種基于熟人關(guān)系的社交平臺，被告經(jīng)營的種子視頻為短視頻觀看平臺，雙方之間明顯不存在同業(yè)競爭關(guān)系，法院卻回避競爭關(guān)系的爭議仍判決不正當競爭行為成立。其后在微夢訴蟻坊軟件案中，北京市海淀區(qū)法院開始將競爭關(guān)系泛化，主張業(yè)務范圍不再是認定障礙，提出“如一方經(jīng)營者為了提高自己的交易能力而直接侵占或損害另一方經(jīng)營者的合法權(quán)益，即便雙方并非同業(yè)競爭者，仍然構(gòu)成競爭關(guān)系?！?. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終3789 號民事判決書。騰訊訴搜道案判決8. 參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601 民初1987 號民事判決書。更進一步指出“一項被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭并不取決于原被告雙方是否存在競爭關(guān)系”，認為僅依不正當競爭行為與其他經(jīng)營者合法權(quán)益受損之間存在因果關(guān)系即可請求賠償，但最終該院還是以原、被告之間存在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流量此消彼長的或然性對應關(guān)系認定具有競爭關(guān)系。

（二）數(shù)據(jù)類型化

2018年淘寶訴美景案9. 參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。首次區(qū)分了信息與數(shù)據(jù)，以及原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)。首先，該案裁判認為信息與數(shù)據(jù)為內(nèi)容與形式關(guān)系，原始數(shù)據(jù)中包含的用戶信息內(nèi)容才是其實用價值所在，隨即稱收集并使用數(shù)據(jù)信息是否合法是淘寶的數(shù)據(jù)產(chǎn)品形成過程是否正當?shù)闹饕罁?jù)。但此論證似乎只是為了把雙方主張的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化成信息從而使《網(wǎng)絡(luò)安全法》得以適用，以落入個人信息安全保護的范疇，為保護數(shù)據(jù)私產(chǎn)找到一個法律理由。其次，該案裁判認為網(wǎng)絡(luò)運營者僅依用戶約定對原始數(shù)據(jù)享有使用權(quán)；而對經(jīng)智力勞動投入且具備交換價值的衍生數(shù)據(jù)或大數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。2020年，騰訊訴搜道案10. 參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601 民初1987 號民事判決書。進一步區(qū)分了數(shù)據(jù)個體和整體。單一數(shù)據(jù)個體作為原始數(shù)據(jù)只是用戶信息的電子轉(zhuǎn)換，平臺運營者對單一數(shù)據(jù)個體僅享有有限使用權(quán)，而對作為整體的數(shù)據(jù)資源享有競爭性權(quán)益，原因在于當前網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟為數(shù)據(jù)流量的競爭，數(shù)據(jù)資源的積累已成為網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的核心競爭力。同年，微夢訴云智聯(lián)案11. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 民初24512 號民事判決書。則從控制角度區(qū)分了公共數(shù)據(jù)和非公共數(shù)據(jù)?？梢姡ㄔ簩τ跀?shù)據(jù)分級分類進行了初步的探索，但劃分標準則是見仁見智，幾種標準下對應的數(shù)據(jù)范圍有所交叉，如衍生數(shù)據(jù)包含了公開數(shù)據(jù)、整體數(shù)據(jù)包含了原始數(shù)據(jù)，但二者在是否享有財產(chǎn)性權(quán)益的結(jié)論上卻截然相反。

（三）利益可爭奪化

漢濤訴百度案裁判12. 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民終242 號民事判決書。采用了“利益權(quán)衡方法”，即先指出對立利益的存在，在該案中表現(xiàn)為被爬取方漢濤公司對大眾點評網(wǎng)點評信息享有合法權(quán)益，而百度公司爬取和使用該信息的行為構(gòu)成了商業(yè)模式的創(chuàng)新，產(chǎn)生提升用戶體驗和豐富消費者選擇的積極效果。其次考察數(shù)據(jù)使用行為是否符合信息獲取的“最少、必要”原則，若存在明顯有對被爬取方損害更小的方式而未采取，或者欲實現(xiàn)的積極效果會嚴重損害被爬取方利益，則可認定為使用方式超過必要限度。最后再分析使用行為對市場秩序產(chǎn)生的影響。這里遺留了所謂“嚴重損害”的標準為何的問題，數(shù)據(jù)爬取的積極效果是否需要達到社會公益程度才能與數(shù)據(jù)權(quán)益對抗？騰訊訴搜道案裁判進一步提出，如果一項網(wǎng)絡(luò)競爭行為在競爭效能上破壞性大于建設(shè)性就不具有合理性，并將“建設(shè)性”細化到消費者福利與技術(shù)創(chuàng)新上。杭州鐵路運輸法院認為，消費者福利應當是整體與長遠的利益，提升部分消費者體驗但損害多數(shù)消費者體驗的行為不合理。同時對創(chuàng)新的定義嘗試提供了一個可操作性標準，認為技術(shù)創(chuàng)新的新增功能應當對原有網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品起到拾遺補缺的積極作用，前提是原網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品開發(fā)者未曾意識到該新增功能的積極作用，或者雖然意識到但受技術(shù)能力限制難以實現(xiàn)新增功能。13. 參見杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601 民初1987 號民事判決書。

從上述兩個突破性判決可見，數(shù)據(jù)爬取行為可能具有的積極正向意義開始被注意到或被承認，在四起爬取方勝訴的案件中，有兩件即是因被訴行為帶來的流量損失尚未達到需要司法救濟的程度而駁回原告的訴訟請求。但此松動跡象僅為個案，總體而言，法院對于數(shù)據(jù)爬取仍持普遍禁止的司法態(tài)度，法官在其前理解中就給數(shù)據(jù)爬取方施加了諸多枷鎖，所作裁判帶有明顯的“權(quán)利侵害式”侵權(quán)認定跡象，14. 參見蔡川子：《數(shù)據(jù)爬取行為的競爭法規(guī)制》，載《比較法研究》2021年第4 期，第174-186 頁。數(shù)據(jù)相關(guān)司法明顯表現(xiàn)出嚴格數(shù)據(jù)保護的價值傾向。這樣的高規(guī)格保護也可能扼殺了一些新技術(shù)和商業(yè)模式的發(fā)展，對數(shù)據(jù)流動造成阻礙。15. 參見仲春、王政宇：《數(shù)據(jù)不正當競爭糾紛的司法實踐與反思》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2022年第1 期，第22-33 頁。

三、司法裁判理念調(diào)適的必要性分析

如部分裁判和學者所指，數(shù)據(jù)爬取是其他經(jīng)營者搭便車式地利用了網(wǎng)絡(luò)企業(yè)所掌握的數(shù)據(jù)資源來開展經(jīng)營活動，“搭便車”蘊含了樸素正義感和強烈道德感召力，但理論上，其是否當然成為不正當理由仍存在爭論。而現(xiàn)實中，對于數(shù)據(jù)爬取的正當性判斷，本質(zhì)上是競爭政策對具體場景下數(shù)據(jù)資源共享和私享的判斷，是數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)開放的司法理念較量。

（一）數(shù)據(jù)爬取“搭便車”的理論再認識

競爭法上的“搭便車”是一種廣義模仿行為，歐陸國家通常認為應對“搭車”模仿進行寬泛性禁止，因模仿者不適當?shù)兀ㄎ锤秾嵸|(zhì)努力）占有他人創(chuàng)造性投入的成果。16. 參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·原論》，法律出版社2019年版，第1 頁。即無需考慮該模仿行為是否符合市場混淆和欺騙要件，僅就道德或善良風俗標準可確認不正當性。然而，道德或善良風俗根植于人類靈魂深處，具有路徑依賴的制度惰性。17. 參見謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社2005年版，第7-8 頁。與之相聯(lián)結(jié)的禁止搭便車，同樣能獲得社會成員的廣泛認同，并形成一種思維定勢，存在天然的理論局限性，必須結(jié)合反不正當競爭法的價值追求對其運用進行限定。搶奪市場資源、“損人利己”是市場競爭的本質(zhì)屬性，一方經(jīng)營者喪失交易機會是市場常態(tài)，是競爭自由原則下的必然。只有出現(xiàn)競爭者濫用競爭自由、逐利過度導致市場失序時，反不正當競爭法才有適用的余地，通過禁止不正當奪取競爭成果的行為進行矯正以維護自由競爭秩序，輕微損害而不扭曲競爭的行為不具有可訴性?，F(xiàn)代反不正當競爭法以強化競爭自由和市場效率為核心要義，區(qū)分一般道德與商業(yè)倫理道德，推崇通過競爭實現(xiàn)均衡，歐陸國家反不正當競爭法近幾十年來亦借鑒英美觀念逐漸從公平取向轉(zhuǎn)為效率取向。18. 參見孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·原論》，法律出版社2019 版，第73 頁。

我國反不正當競爭立法已經(jīng)完成了從“保護競爭者”到“保護競爭”現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，而司法卻仍未相應地完成理念轉(zhuǎn)向，對于效率之外的公平標準與效率取向的公平標準仍未有區(qū)分，19. 參見張占江：《論不正當競爭認定的界限》，載《政法論叢》2021年第2 期，第28-38 頁。動輒將一項競爭行為確認為搭便車、違背誠信原則和商業(yè)道德。我國法院在審理數(shù)據(jù)爬取糾紛時，只要確認了被爬取方的交易機會、經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢受損，爬取方的行為幾乎都被認定為不正當競爭。這種“權(quán)利侵害式”判斷范式過度強調(diào)了對經(jīng)營者競爭成果的保護，嚴重忽略了消費者基于競爭享有的利益，顯然與競爭本身的動態(tài)屬性，以及消費者在競爭中實際發(fā)揮的作用不相匹配。20. 參見張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變 從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019年第1期，第203-223 頁。搭便車理論具有的模糊性更為這種“入罪思想”披上了合法性外衣，為不加分析地直接判斷競爭行為違背誠信原則和商業(yè)道德提供了便利出口。反不正當競爭法的原則是模仿自由，所謂“搭便車”不應是寬泛的善惡道德，而應具有以自由競爭為價值取向的包容性，對其判斷不可表層化。反不正當競爭裁判應當賦予競爭損害以司法寬容，而將市場競爭機制是否受到扭曲作為首要評判標準，將市場活力和創(chuàng)新能力以及消費者福利納入考量，破除對“搭便車”所含寬泛道德標準的路徑依賴。

（二）數(shù)據(jù)資源開放共享的現(xiàn)實新需求

1.美國數(shù)據(jù)爬取判例法最新進展

2022年4 月，第九巡回法院對hiQ Labs 訴Linkedln 案21. HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp., 31 F.4th 1180 (9th Cir. 2022).進行重審并維持原判，認定發(fā)現(xiàn)并抓取可在互聯(lián)網(wǎng)上公開訪問的數(shù)據(jù)不違法。該案確認了CFAA22. 《計算機欺詐和濫用法案》（Computer Fraud and Abuse Act）是美國應對數(shù)據(jù)爬取訴訟的主要法律依據(jù)，若行為人未經(jīng)授權(quán)或超出授權(quán)范圍訪問受保護的計算機則違反該法案，但該法案對“授權(quán)”等規(guī)范性要素未作明確規(guī)定。定義下的“授權(quán)”是狹義的，不包含網(wǎng)站關(guān)于限制數(shù)據(jù)爬取的使用協(xié)議或保密條款，而必須是基于代碼的身份驗證，即違約無法成為數(shù)據(jù)爬取訴訟進路。同時明確了“未經(jīng)授權(quán)”的概念不適用于在互聯(lián)網(wǎng)上可自由訪問的網(wǎng)站，從開放性網(wǎng)站中收集數(shù)據(jù)完全合法。法官還認為，若給予像LinkedIn 這樣的大型平臺企業(yè)以擴大化的數(shù)據(jù)權(quán)力，使其自由決定誰可以收集和使用數(shù)據(jù)，可能會產(chǎn)生數(shù)據(jù)壟斷，從而損害公共利益。

該案中法官基于以往判例，根據(jù)數(shù)據(jù)的開放程度和授權(quán)情況建立了關(guān)于數(shù)據(jù)爬取的完整體系，即CFAA 考慮了三種計算機系統(tǒng)的存在：（1）向公眾開放訪問而不需要授權(quán)的計算機；（2）需要授權(quán)且已經(jīng)授權(quán)的計算機；（3）需要授權(quán)但未予授權(quán)的計算機（或者在禁止超過授權(quán)訪問的情況下，未對所訪問的系統(tǒng)部分給予授權(quán)）。Facebook 訴 Power Ventures 案23. Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc., 844 F.3d 1058, 828 F.3d 1068 (9th Cir. 2016).中，Power Ventures 需要Facebook 用戶提供他們的Facebook 用戶名和密碼才可以提供服務，Power Ventures 規(guī)避IP 障礙獲取受賬號密碼保護的Facebook 會員資料，屬于第三種需要授權(quán)但未予授權(quán)的情形，因而違反了CFAA。Van Buren訴United States 案24. Van Buren v. United States, 593 U.S. (2021).中，美國最高法院認為Van Buren 警官為賺取5000 美元的外快報酬在警方執(zhí)法數(shù)據(jù)庫中為他人搜索指定的車牌號的行為不違反CFAA，屬于前述第二類需要授權(quán)且已經(jīng)授權(quán)的情形，即便其出于私利目的而使用數(shù)據(jù)庫，但因享有搜索有關(guān)車牌計算機記錄的權(quán)限而不違法。而hiQ Labs 訴Linkedln 案中，公共LinkedIn 個人資料可供任何有互聯(lián)網(wǎng)連接的人使用，屬于第一類向公眾開放訪問而不需要授權(quán)的情形，因此hiQ Labs 爬取此類數(shù)據(jù)并使用不違反CFAA?？梢?，美國法院傾向于對CFAA作狹窄解釋，明確不應限制對企業(yè)公開數(shù)據(jù)的爬取，承認數(shù)據(jù)爬取分析在數(shù)字經(jīng)濟時代的價值，數(shù)據(jù)的開放與流通利用是大勢所趨。

2.數(shù)字經(jīng)濟二元價值

數(shù)據(jù)爬取方的訴求為加快數(shù)據(jù)的獲取和流動，被爬取方則希望加強平臺經(jīng)營者數(shù)據(jù)權(quán)益保護，在兩者之間尋求一個平衡點成為橫亙在司法面前的一道難題。從更深層次考量，數(shù)據(jù)爬取訴訟原被告之間的博弈實為數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)開放二元價值之間的矛盾。數(shù)據(jù)保護建立在財產(chǎn)安全基礎(chǔ)之上，意味著將數(shù)據(jù)禁錮于特定場域，設(shè)置獲取門檻以排他保有與使用；而數(shù)據(jù)開放基于釋放數(shù)據(jù)要素價值的要求，將數(shù)據(jù)置于公有領(lǐng)域，便利他人獲取數(shù)據(jù)以實現(xiàn)數(shù)據(jù)增值，兩者存在天然的矛盾，在經(jīng)濟市場中權(quán)衡兩種目標是無法回避的問題?！丁笆奈濉贝髷?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》對“十四五”我國工業(yè)經(jīng)濟向數(shù)字經(jīng)濟邁進的關(guān)鍵時期提出了大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新要求，要求以釋放數(shù)據(jù)要素價值為導向，充分發(fā)揮大數(shù)據(jù)的乘數(shù)效應，堅持數(shù)據(jù)價值導向和市場化機制。國家宏觀政策層面充分肯定了數(shù)據(jù)開放與利用的意義與價值，學界對數(shù)據(jù)共享的態(tài)度亦正經(jīng)歷著從“重保護”到“在保護前提下實現(xiàn)共享”再到“實現(xiàn)保護不能阻礙共享”的理論轉(zhuǎn)向，25. 參見陳兵、顧丹丹：《數(shù)字經(jīng)濟下數(shù)據(jù)共享理路的反思與再造——以數(shù)據(jù)類型化考察為視角》，載《上海財經(jīng)大學學報》2020年第2 期，第122-137 頁。數(shù)據(jù)保護不是最終目的而只是保障數(shù)據(jù)高質(zhì)量的手段，經(jīng)由高質(zhì)量的數(shù)據(jù)共享，實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值的挖掘與創(chuàng)新利用，達成促進數(shù)據(jù)要素市場的良性競爭與持續(xù)發(fā)展才是經(jīng)濟社會發(fā)展的最終目標。

在數(shù)據(jù)爬取競爭訴訟中大型平臺企業(yè)往往以保護消費者隱私和改善平臺生態(tài)為由，對其他數(shù)據(jù)經(jīng)營企業(yè)的相關(guān)鏈接和數(shù)據(jù)獲取請求進行封禁，嚴重擠壓了賴其數(shù)據(jù)生存的中小企業(yè)的生存空間，大型平臺的市場地位不斷鞏固擴大，嚴重損害數(shù)據(jù)要素市場競爭秩序。數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)排除、限制其他競爭對手的工具時，裁判者審理數(shù)據(jù)糾紛案件也應充分考慮數(shù)據(jù)壟斷的可能性，通過對數(shù)據(jù)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的激勵，滿足公眾和基于社會公共利益對于數(shù)據(jù)的合理需求。26. 參見郝思洋：《知識產(chǎn)權(quán)視角下數(shù)據(jù)財產(chǎn)的制度選項》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第9 期，第45-60 頁。2021年8 月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》，雖然最終正式稿中刪除了數(shù)據(jù)爬取相關(guān)內(nèi)容，但從草案規(guī)定亦可窺見最高人民法院對于該問題持區(qū)分正當干擾與不當干擾而避免一刀切、唯損害結(jié)果論的思想，總體上是以一種更開放包容的態(tài)度對待數(shù)據(jù)爬取行為。27. 解釋草案認為互聯(lián)網(wǎng)專條中的“妨礙、破壞正常運行”是指“違背其他經(jīng)營者意愿”并“導致無法正常運行”，比原互聯(lián)網(wǎng)專條有過之而無不及，即妨礙、破壞的程度必須是導致無法正常運轉(zhuǎn)，而將一些程度較輕的妨礙行為排除在外。還要求被訴行為的做出缺乏合理理由，相當于給予被告更大的抗辯空間，實際上表明了司法對于互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的緩和態(tài)度。另外，解釋草案認為在不損害公平競爭秩序和消費者合法權(quán)益的前提下，進行數(shù)據(jù)爬取時，應當取得用戶同意，卻不以取得其他經(jīng)營者的同意為必要，只需滿足合法、適度的要求?？梢姡罡叻ㄔ赫J為數(shù)據(jù)使用不同于個人信息保護，無需嚴格按照“用戶授權(quán)+平臺方授權(quán)+用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則進行規(guī)制，而要給予一定流動空間以充分發(fā)揮數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的作用。數(shù)據(jù)流通壁壘是數(shù)字經(jīng)濟時代中競爭法面臨的新難題，為提升數(shù)據(jù)爬取不正當競爭案件認定的確定性與指引性，有必要將反不正當競爭規(guī)制與反壟斷法的基本原則進行結(jié)合以使基本經(jīng)濟原則相協(xié)調(diào)，重視自由競爭秩序的效率價值取向。數(shù)據(jù)相關(guān)爭議的競爭司法治理不能固守嚴格數(shù)據(jù)保護的成規(guī)，停留于單維的道德判斷和侵權(quán)式認定，而有必要給予數(shù)字社會下新興市場行為一定司法寬容，以推動數(shù)據(jù)共享、開放與利用，順應數(shù)字經(jīng)濟時代發(fā)展趨勢。

（三）數(shù)據(jù)爬取司法的現(xiàn)存問題

從數(shù)據(jù)爬取不正當競爭糾紛裁判結(jié)果看，數(shù)據(jù)爬取方勝訴的僅4 例，而爬取方敗訴為20例，只要確認了被爬取方的交易機會、經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢受損，爬取方的行為幾乎都被認定為不正當競爭，法院采用的是“權(quán)利侵害式”司法分析范式。其中，判決構(gòu)成不正當競爭的主要因素包括：在某些內(nèi)容上對網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成實質(zhì)性替代（實際分走潛在用戶流量，影響商業(yè)收益）；其他經(jīng)營者已與或本可以與案外人合作開發(fā)相仿服務，被訴行為會影響其對外授權(quán)和獲得此種市場交易機會及取得相關(guān)收益；必然造成服務器運行的額外負擔而加大運營維護成本；破壞網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)據(jù)展示規(guī)則（如用戶無需注冊或登錄即可查看內(nèi)容）；影響其他經(jīng)營者與用戶間協(xié)議的履行（如獨家權(quán)益無法保障、危及數(shù)據(jù)安全、使數(shù)據(jù)脫離其控制而減損處理數(shù)據(jù)的權(quán)利）。前述均構(gòu)成現(xiàn)行《反不正當競爭法》第十二條中“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務正常運行”的論證理由，亦被部分納入《意見稿》中，但實際上，“妨礙、破壞”的內(nèi)涵和對誠實信用和商業(yè)道德的違背是否當然外化為上述表現(xiàn)形式，有待進一步商榷，當前裁判中的相關(guān)論證過于粗糙與草率。此外，雖然數(shù)據(jù)爬取類案裁判呈現(xiàn)出數(shù)據(jù)類型化的趨勢，表明法院對于數(shù)據(jù)分級分類進行了初步探索，但分類標準不一將導致數(shù)據(jù)的私享與公共化范圍不具有司法穩(wěn)定性。

總體而言，法院主要考慮平臺經(jīng)營者的利益，強調(diào)避免搭便車，數(shù)據(jù)共享的社會價值和平臺經(jīng)營者控制數(shù)據(jù)對競爭的潛在限制卻很少被提及，考量因素的選擇具有很強的主觀性，一定程度上簡化了競爭行為的正當性評判。28. Zhang H & Lou Y & Cai K. Research on the dilemma and improvement of legal regulation for unfair competition related to corporate data in China, Computer Law & Security Review, Vol.42, Article105582 (2021).這種“權(quán)利侵害”范式唯損害結(jié)果論，以“保護競爭者”為評判標準，以直接競爭關(guān)系作為不正當競爭構(gòu)成要件，在“搭便車”和商業(yè)道德寬泛標準的掩護下僅保護被爬取方的利益，導致的司法結(jié)果是對數(shù)據(jù)爬取進行普遍禁止的“一刀切”，為企業(yè)數(shù)據(jù)提供了事實上的不當專有權(quán)保護，由此，我國數(shù)據(jù)爬取司法分析范式亟待完善。

四、數(shù)據(jù)爬取司法分析范式的完善

反不正當競爭法中“搭便車”理論局限的澄清與現(xiàn)實數(shù)據(jù)開放共享的需求均表明：司法寬容是數(shù)據(jù)爬取案件審理的應有之義，應當回歸以支持數(shù)據(jù)開放為原則的自由、動態(tài)競爭行為法本位。但這并不意味著司法的天平完全倒向數(shù)據(jù)開放，而是附條件的，即以市場競爭機制不受扭曲為限制。

（一）轉(zhuǎn)向“保護競爭”評判標準

改變以競爭者權(quán)益保護為核心的“權(quán)利侵害式”范式，首先要厘清競爭行為不正當性評判標準，將市場競爭機制是否受到扭曲作為首要準則，充實和細化不正當行為評價因素，其中尤為重要的是引入創(chuàng)新因子。在平臺經(jīng)濟高度動態(tài)競爭的市場環(huán)境下，以創(chuàng)新為標注的動態(tài)競爭效率已成為平臺經(jīng)濟下經(jīng)營者市場力量和競爭行為效果的重要評價指標，是在傳統(tǒng)的市場產(chǎn)出或生產(chǎn)效率難以客觀準確地反映平臺經(jīng)營者實際市場力量時的重要標準。29. 參見陳兵：《平臺經(jīng)濟數(shù)據(jù)治理的法治基調(diào)與未來走向——以“競爭與保護”的平衡為中心》，載《人民論壇·學術(shù)前沿》2021年第21 期，第85-97 頁。2021年《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》強調(diào)“激發(fā)創(chuàng)新活力”，2022年《反壟斷法》修正將“鼓勵創(chuàng)新”加入其立法宗旨中，凸顯了創(chuàng)新在數(shù)字經(jīng)濟時代互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展中的重要性，且已成為重要的競爭政策目標。因此，在進行數(shù)據(jù)爬取相關(guān)審理時，創(chuàng)新應作為評估競爭損害的重要因素，則鼓勵創(chuàng)新此時可能成為數(shù)據(jù)開放和允許爬取的正當理由。

（二）突破直接競爭關(guān)系局限

虛擬網(wǎng)絡(luò)空間中已無物理區(qū)隔，傳統(tǒng)經(jīng)濟的產(chǎn)品用戶競爭更多地轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流量競爭，在數(shù)據(jù)爬取類案裁判中存在以各種理由沖破同業(yè)競爭關(guān)系、將競爭關(guān)系泛化甚至拋棄競爭關(guān)系認定的傾向即反映了拘泥于傳統(tǒng)同業(yè)競爭意義已經(jīng)無法適應在數(shù)字經(jīng)濟中反不正當競爭法調(diào)整的需要。實際上，不正當競爭行為認定是否要以競爭關(guān)系存在為前提的爭議可歸結(jié)為不正當認定范式構(gòu)造和調(diào)整觀的分歧。30. 參見張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變 從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019年第1期，第203-223 頁。以競爭關(guān)系作為構(gòu)成要件固守了“保護競爭者”范式，即將競爭者利益的受損作為行為不正當性的基礎(chǔ)，與“權(quán)利侵害式”的裁判理念相恰。反不正當競爭法是以競爭秩序為首位價值的行為規(guī)制法，而競爭行為是根據(jù)目的和效果進行認定的單方行為，31. 參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008年版，第92 頁。并不需要以競爭關(guān)系作為在先條件，反而競爭關(guān)系中體現(xiàn)的損益關(guān)系屬于不正當競爭行為的法律后果。要完成司法理念的轉(zhuǎn)向，應當以競爭行為替代競爭關(guān)系，弱化競爭關(guān)系的前置地位。

（三）統(tǒng)一數(shù)據(jù)區(qū)分視角

法院對于數(shù)據(jù)類型化的標準不一造成了司法適用確定性障礙，可以借鑒美國的數(shù)據(jù)爬取規(guī)制體系，統(tǒng)一以數(shù)據(jù)的開放程度為區(qū)分視角，相較于其他標準其可暫懸數(shù)據(jù)應否財產(chǎn)化的爭議。若平臺對數(shù)據(jù)獲取設(shè)置了訪問限制，則該部分數(shù)據(jù)屬于非開放數(shù)據(jù)，平臺經(jīng)營者基于其所得經(jīng)營利益應受法律保護（訪問限制指基于代碼的身份驗證方式，而不包含以平臺協(xié)議方式的限制）；未設(shè)訪問權(quán)限的開放數(shù)據(jù)具有公共資源屬性，32. 參見丁曉東：《數(shù)據(jù)到底屬于誰?——從網(wǎng)絡(luò)爬蟲看平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬與數(shù)據(jù)保護》，載《華東政法大學學報》2019年第5 期，第69-83 頁。帶來的商業(yè)機會具有開放性和可競爭性，屬于中性的一般競爭利益，應經(jīng)由行為正當性判斷范式的審視后再決定應否受保護。針對爬取開放數(shù)據(jù)及已取得訪問授權(quán)的非開放數(shù)據(jù)可能誘發(fā)隱私風險的問題，可結(jié)合其他法律進行補充，符合商業(yè)秘密、著作權(quán)法上的作品，以及刑法上的侵犯公民個人信息罪構(gòu)成要件的數(shù)據(jù)無疑能受到法律的確定性保護，對其進行爬取明確屬于侵權(quán)行為。

（四）應用利益權(quán)衡方法

“權(quán)利侵害式”裁判方法僅關(guān)注被爬取一方的利益，將導致高昂的錯誤成本。而利益權(quán)衡方法圍繞著衡量數(shù)據(jù)權(quán)益與競爭效益這一對立利益孰輕孰重的中心，秉持“市場的歸市場”理念，結(jié)合原告的市場應對能力、被告行為的正向效益等因素，判斷被訴行為是否在競爭效能上的破壞性大于建設(shè)性，以競爭秩序受損作為不正當性來源。以利益權(quán)衡法評判微夢系列案裁判33. 包括微夢訴復娛案見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終2799 號民事判決書、微夢訴蟻坊軟件案見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終3789 號民事判決書、微夢訴云智聯(lián)案見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108 民初24512 號民事判決書?？梢园l(fā)現(xiàn)其中存在許多不足，在被爬取方數(shù)據(jù)權(quán)益損害一端，不正當性核心理由為對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務構(gòu)成實質(zhì)性替代將導致被爬取方商業(yè)收益的減少，一方面，服務內(nèi)容相仿導致用戶流失；另一方面，就被爬取數(shù)據(jù)部分與他人合作再開發(fā)衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品的潛在交易機會喪失。實際上，實質(zhì)性替代的構(gòu)成應當首先考慮“量”，被爬取數(shù)據(jù)僅為被爬取方網(wǎng)絡(luò)平臺的特定領(lǐng)域的小部分（如明星微博賬號數(shù)據(jù)）和平臺大部分數(shù)據(jù)被爬取，可能帶來的損害后果顯然不同，即使結(jié)合其他因素認定爬取部分數(shù)據(jù)構(gòu)成不正當競爭，在賠償責任上也應體現(xiàn)區(qū)分度；其次在“質(zhì)”上，用戶流失與攫取交易機會并非無需證據(jù)的“必然”。如飯友APP 雖然在案涉92 個明星賬號下的界面設(shè)計和發(fā)布內(nèi)容與新浪微博基本一致，但明星粉絲作為飯友APP 特定化的用戶群體，往往將飯友作為即時消息來源，若非明星直接在飯友發(fā)布內(nèi)容，用戶仍會回到微博查閱相關(guān)內(nèi)容并通過評論等與明星互動，而判決中未見微夢提供特定用戶活躍度下降的證據(jù)，法院僅概以一般用戶的閱讀習慣認為返回微博查閱的概率很低。另外，爬取方網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的存在不必然導致相關(guān)市場壁壘的提高，被爬取方仍可就該部分數(shù)據(jù)開發(fā)新產(chǎn)品或服務與之展開良性競爭，此時消費者可因此獲益。理由之二是增加服務器運行負擔導致運營維護成本上升，但近來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)服務器容量的提高，使得被爬取方聲稱實時爬取大量數(shù)據(jù)造成任何技術(shù)或財務上的損害變得困難。34. See Gulczynska Z, Scraping personal data from internet pages-a comparative analysis of the Polish Bisnode decision and the US hiQ Labs v LinkedIn Corp judgment, European Law Review, Vol. 45, p.857-869(2020).理由之三是爬取方產(chǎn)品改變了原產(chǎn)品的展示規(guī)則，但這只能證明爬取后的數(shù)據(jù)使用行為不是緩存而是存儲這一事實，卻無法進一步證明構(gòu)成對原網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務的妨礙或破壞，因為不同的展示形式正是數(shù)據(jù)衍生品的創(chuàng)造性開發(fā)的結(jié)果，反之可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)。理由之四是已通過用戶協(xié)議或robots 協(xié)議采取了宣示權(quán)利和禁止爬取的管理性措施。平臺往往通過錯綜復雜的平臺協(xié)議等方式意圖對所有平臺數(shù)據(jù)享有排他性權(quán)利，但是“先占”不意味著“所有”，尤其在當前立法未賦予企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的情況下，支持此項理由的判決邏輯是對互聯(lián)網(wǎng)開放、共享精神的徹底違背。利益權(quán)衡法的天平另一端是爬取方所創(chuàng)造競爭效益，在微夢訴云智聯(lián)案中法官認為，整合同一明星在不同平臺中發(fā)布的動態(tài)的功能，雖一定程度上體現(xiàn)了節(jié)省粉絲下載、瀏覽不同產(chǎn)品所產(chǎn)生的成本等價值增量，但此種價值增量并非對互聯(lián)網(wǎng)用戶整體福利的普遍提升或?qū)⒋龠M社會公共利益的實現(xiàn)，也未明顯推動整體市場經(jīng)濟發(fā)展，因此不足以抵消云智聯(lián)公司被訴行為的不正當性。實際上，競爭效益并要求有如此宏大的目標和效果，為用戶提供便利的小幅度創(chuàng)新理由已經(jīng)足夠，這也是鼓勵創(chuàng)新的應有之義。如錦訴逸橙案35. 參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2017）滬0110 民初25167 號民事判決書。中抓取方產(chǎn)品效用也是整合數(shù)據(jù)以便利特定群體用戶獲取信息，法院就認為流量損失尚未達到需要司法救濟的程度，而判決抓取方勝訴。簡而言之，利益權(quán)衡裁判方法衡量數(shù)據(jù)爬取行為的積極效果與被爬取方所受損失是否相當，若數(shù)據(jù)爬取方僅提供了同質(zhì)化服務，且嚴重損害被爬取方的利益，則需以不正當競爭行為進行評價。

五、結(jié)語

我國在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域縱深的發(fā)展壯大離不開對數(shù)據(jù)開放的促進，數(shù)據(jù)的生命在于流通，應盡力排除所謂數(shù)據(jù)封鎖、數(shù)據(jù)孤島、信息繭房等的威脅，數(shù)據(jù)爬取行為作為企業(yè)間數(shù)據(jù)流動的重要方式，是數(shù)據(jù)流通領(lǐng)域反不正當競爭法規(guī)制的焦點問題。通過對數(shù)據(jù)爬取相關(guān)判決的系統(tǒng)梳理以及理論與現(xiàn)實的分析，結(jié)合美國數(shù)據(jù)爬取的判例法經(jīng)驗，建議數(shù)據(jù)爬取司法之遵循轉(zhuǎn)向“保護競爭”評判標準，以對市場競爭的影響為裁判依歸，突破直接競爭關(guān)系局限，以“利益權(quán)衡方法”代替“權(quán)利侵害式”裁判方法，從普遍禁止的態(tài)度轉(zhuǎn)為附條件的司法寬容；同時通過統(tǒng)一數(shù)據(jù)區(qū)分視角加強司法適用的確定性和穩(wěn)定性。反不正當競爭司法當尊重市場理性，為市場主體預留更多的自我調(diào)節(jié)空間，保持克制和謙抑態(tài)度，回歸動態(tài)競爭行為法本位，順應數(shù)字經(jīng)濟時代的數(shù)據(jù)開放與流通發(fā)展趨勢。