臨時保護期內(nèi)使用涉案品種的行為性質(zhì)研究
——兼評高科種業(yè)公司訴南通原種場植物新品種追償權(quán)糾紛案

詹嘉懿 黃秋艷

（廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣州 510320）

江蘇省高科種業(yè)科技有限公司（以下簡稱高科種業(yè)公司）訴南通市糧棉原種場（以下簡稱南通原種場）植物新品種追償權(quán)糾紛案中，品種權(quán)人江蘇省農(nóng)業(yè)科學(xué)院培育的涉案粳稻新品種南粳9108 于2010 年12 月10 日申請了植物新品種權(quán)，該申請于2011 年3 月1 日經(jīng)初步審查合格并予以公告。2011 年4 月7 日品種權(quán)人與高科種業(yè)公司雙方簽訂了《獨占實施許可合同書》，約定許可費為450 萬元。2015 年5 月1 日該品種被授予植物新品種權(quán)并進行公告。合同簽訂后，高科種業(yè)公司按約支付了上述費用。被告南通原種場在南粳9108 品種被初步審查合格公告至品種被授權(quán)期間的臨時保護期內(nèi)擅自生產(chǎn)和銷售了涉案品種。一審法院在沒有明確法律依據(jù)的情況下，結(jié)合本案具體情況參考《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第六條判決南通原種場支付追償?shù)哪暇?108 水稻新品種使用費30 萬元。二審江蘇省高院雖然維持了一審裁判結(jié)果，但裁判依據(jù)及裁判思路均與一審法院不同。本案原、被告雙方存在多方面爭議，其中最主要的爭議是兩級法院對追償費用適用法律依據(jù)不同，究其原因是現(xiàn)有法律對植物新品種追償權(quán)的性質(zhì)缺少明確規(guī)定，因此有必要在分析追償權(quán)制度的基礎(chǔ)上對被告涉案行為的性質(zhì)進行認(rèn)定，進而討論追償費用的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。

1 問題的提出

一審中案件的爭議焦點在于原告追償涉案植物新品種權(quán)使用費應(yīng)否得到支持。首先，品種權(quán)人以獨占許可方式授權(quán)本案原告高科種業(yè)公司實施涉案品種，根據(jù)《規(guī)定》第一條第三款規(guī)定，原告為本案的適格訴訟主體。其次，現(xiàn)有證據(jù)表明被告將其生產(chǎn)的南粳9108 以白皮袋包裝的形式在市場上公開銷售，這本身就可以證明其商業(yè)目的，所以被告南通原種場曾在涉案南粳9108 品種被初步審查合格公告至品種被授權(quán)期間的臨時保護期內(nèi)，為商業(yè)目的生產(chǎn)和銷售了該品種的繁殖材料。最后，雖然《植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）等相關(guān)法律沒有具體規(guī)范追償費用如何計算，但一審法院認(rèn)為被告涉案行為的性質(zhì)為未經(jīng)有效授權(quán)許可，為商業(yè)目的的生產(chǎn)或者銷售，類似于授權(quán)后未經(jīng)許可的為商業(yè)目的的生產(chǎn)或者銷售，即是一種類似于侵害植物新品種權(quán)的行為。因此一審法院對被告南通原種場的抗辯意見不予采納，參考《規(guī)定》第六條判決被告支付許可費30 萬元。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：一審法院事實認(rèn)定準(zhǔn)確，判決并無不當(dāng)。首先，高科種業(yè)公司具備本案訴訟主體資格，此處與一審法院意見一致。除具備法律依據(jù)外，追償權(quán)作為一種民事權(quán)利，品種權(quán)人自愿授權(quán)他人行使，并不違反法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。其次，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可認(rèn)定南通原種場為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售了涉案品種的繁殖材料。最后，雖然相關(guān)法律對于臨時保護期內(nèi)實施上述行為的性質(zhì)、實施者如何承擔(dān)民事責(zé)任尚無明確具體的規(guī)定，參照許可使用的方式確定該期間使用費符合《條例》的立法精神，但需綜合考慮時間、品種類型、經(jīng)營規(guī)模等多種因素來確定涉案品種使用費的具體數(shù)額。

由此可見，本案兩級法院雖然裁判結(jié)果一致，但裁判依據(jù)及裁判思路均不同。現(xiàn)有法律對臨時保護期內(nèi)使用涉案品種的行為性質(zhì)并無明確規(guī)定，而如何認(rèn)定被告涉案行為的性質(zhì)是判決關(guān)鍵，亦是賠償數(shù)額的重要依據(jù)?？梢詤⒄宅F(xiàn)有的追償權(quán)制度，在此基礎(chǔ)上對臨時保護期內(nèi)使用涉案品種的行為性質(zhì)進行研究。

2 追償權(quán)制度與“不當(dāng)?shù)美毙袨檎J(rèn)定

2.1 追償權(quán)制度是指品種權(quán)人在被授予品種權(quán)之后，可以向在臨時保護期內(nèi)未經(jīng)其許可，且為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的單位和個人追償?shù)闹贫萚1]。該制度在UPOV 公約1978 年文本第5 條規(guī)定亦有體現(xiàn)，我國作為公約成員國，遵循公約規(guī)定并制定出了《條例》第三十三條，以“臨時保護”植物新品種，并將臨時保護期規(guī)定在植物新品種申請公布日至授權(quán)公告日期間[2]。其他UPOV 公約成員國也作出了類似規(guī)定，如印度PPV&FRA 規(guī)定，注冊官有權(quán)發(fā)出指示保護育種者利益，反對第三方在提交注冊申請至管理局就該申請作出決定之間的時間所為的欺詐行為[3]。

2.2 行為人在臨時保護期內(nèi)使用行為的性質(zhì)行為人在臨時保護期內(nèi)未經(jīng)申請人許可實施申請品種繁殖材料的行為，即南通原種場在臨時保護期內(nèi)為商業(yè)目的生產(chǎn)和銷售涉案品種繁殖材料的行為性質(zhì)，本案一審法院將其界定為一種類似于侵害植物新品種權(quán)的行為，并在此基礎(chǔ)上適用了《規(guī)定》第六條的相關(guān)規(guī)定，而二審法院也沒有針對涉案行為的性質(zhì)進行準(zhǔn)確回應(yīng)。過去在司法實踐中，只存在少數(shù)法院認(rèn)為被告在臨時保護期內(nèi)生產(chǎn)涉案品種繁殖材料屬于侵權(quán)行為，但在二審中通常被改判。根據(jù)《規(guī)定》第二條第一款規(guī)定，侵犯植物新品種權(quán)的前提是品種權(quán)人已經(jīng)獲得授權(quán)，而在臨時保護期內(nèi)尚未取得授權(quán)，并不存在相應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)。本案中，南通原種場未經(jīng)品種權(quán)人同意在臨時保護期內(nèi)，以商業(yè)目的對涉案的繁殖材料進行了生產(chǎn)、銷售。此時主張侵害植物新品種權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)尚不存在，不能定性為侵害植物新品種權(quán)的行為。據(jù)此一審法院認(rèn)為南通原種場此舉是類似侵害植物新品種權(quán)的行為，而現(xiàn)有法律及司法解釋并未明確此類使用行為的性質(zhì)，故一審法院對該行為的定性以及適用《規(guī)定》第六條均存在不當(dāng)之處。

2.3 行為滿足“不當(dāng)?shù)美钡臉?gòu)成要件檢索相關(guān)案例可知，大多數(shù)法院雖認(rèn)為他人在臨時保護期內(nèi)未經(jīng)申請人許可實施申請品種繁殖材料的行為并非侵權(quán)行為，但對該行為的具體性質(zhì)也是語焉不詳。對此，有學(xué)者認(rèn)為可定性為不當(dāng)?shù)美贤ㄔN場的行為并不是一種侵權(quán)行為，換言之其獲益的途徑存在合法性，但是其保有所獲的利益并不存在法律上的原因，故根據(jù)《條例》規(guī)定，可對行為人進行追償。據(jù)此，行為人在臨時保護期內(nèi)未經(jīng)申請人許可實施申請品種繁殖材料的行為滿足“不當(dāng)?shù)美钡臉?gòu)成要件。追償權(quán)制度的法理依據(jù)在于通過該制度給予獲得品種權(quán)的培育者經(jīng)濟上的回報，在臨時保護期內(nèi)品種權(quán)人尚未獲得授權(quán)，無法通過主張侵權(quán)損害賠償維護自身權(quán)益，但是他人未經(jīng)許可實施申請品種繁殖材料的行為又使品種權(quán)人或其他利害關(guān)系人受損，此時追償權(quán)制度可以重新平衡各主體的利益分配，而這恰恰與不當(dāng)?shù)美澈蟮淖匀缓馄嚼砟钕嗥鹾蟍4]。

3 許可使用費的計算

3.1 許可使用費的性質(zhì)臨時保護期內(nèi)使用他人未經(jīng)許可實施申請品種繁殖材料的行為性質(zhì)直接影響到許可使用費的性質(zhì)認(rèn)定，即許可費用計算依據(jù)問題。由于現(xiàn)行立法滯后，臨時保護期內(nèi)的使用行為無法被直接認(rèn)定為侵權(quán)，只能認(rèn)定為類似侵權(quán)，品種權(quán)人自然無法通過侵權(quán)損害賠償獲得救濟。同時，由于雙方?jīng)]有合同基礎(chǔ)，亦無法通過違約追責(zé)。

司法實踐中，為區(qū)別于侵權(quán)賠償，“補償”品種權(quán)人的損失，基于公平原則的考量要求行為人對受損人進行適當(dāng)補償。但民事補償構(gòu)成要件之一，要求行為人主觀上無過錯。多數(shù)判決援引了公平原則的觀點，認(rèn)為品種權(quán)人享有獲取公平報酬的權(quán)利，行為人應(yīng)向品種權(quán)人支付相應(yīng)的使用補償費。實際上，未經(jīng)許可實施繁殖材料的行為很難證明其主觀上無過錯，因為在臨時保護期內(nèi)技術(shù)已經(jīng)公開，他人具備了實施繁殖材料的可能性，從司法實踐案例來看，多數(shù)行為人明知該繁殖材料為已申請品種，其主觀狀態(tài)存在過錯。據(jù)此，許可使用費的性質(zhì)并不符合民事補償?shù)臉?gòu)成要件。所以，許可使用費既不是賠償，也不是補償。根據(jù)《民法典》第985 條規(guī)定分析，植物新品種許可使用費滿足不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。不當(dāng)?shù)美饕ㄊ苡欣妗⒅滤藫p失、無法律上的原因及存在因果關(guān)系4個方面，即受損人享有請求沒有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的人返還該利益的權(quán)利[5]?；氐奖景钢?，首先，南通原種場沒有經(jīng)過許可，未支付許可費便生產(chǎn)銷售品種權(quán)人培育的粳稻種子，即獲得利益；其次，品種權(quán)人本應(yīng)獲得南通原種場繳納的許可使用費，即品種權(quán)人受有損失（高科種業(yè)公司獲得品種權(quán)人的獨占許可，支付了許可使用費，損失轉(zhuǎn)嫁到高科種業(yè)公司身上）；再次，南通原種場的獲益是因為沒有支付本應(yīng)支付給品種權(quán)人的許可使用費而生產(chǎn)銷售涉案種子，故獲益和受損之間存在因果關(guān)系；最后，如前所述，南通原種場的行為并不是一種侵權(quán)行為，換言之其獲益的途徑存在合法性，但是其保有所獲的利益并不存在法律上的原因[6]，所以《條例》第三十三條規(guī)定，品種權(quán)人可對該行為進行追償。將植物新品種許可使用費界定為不當(dāng)?shù)美才c《條例》其他規(guī)定相契合，例如《條例》第三十八條第三款，若品種權(quán)被宣告無效時，權(quán)利人請求返還的不當(dāng)利益尚未返的，無需返還，對已履行完畢的，不具有追溯力；但權(quán)利人不退還使用費，明顯違反公平原則的，應(yīng)部分或全部退還。

3.2 計算期限一審法院與二審法院對臨時保護期內(nèi)追償費用的計算期限存在明顯分歧。《條例》規(guī)定了法院可以參照有關(guān)植物新品種實施許可費合理確定，但沒有進一步細(xì)化的文件可供參考。以本案為例，由于《條例》賦予了法官較大的自由裁量空間，該案對于計算期限應(yīng)是15 年還是19 年存在較大爭議。一審南京市中院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照15 年的保護期計算年平均使用費的期限，而二審法院認(rèn)為許可費應(yīng)自2011 年4 月簽訂合同之日起計算，加上2015 年5 月1 日被授權(quán)后的保護期15 年，計算期限應(yīng)為19 年，但是二審法院并沒有論證自合同簽訂之日開始計算的合理性。本文認(rèn)為以19 年為計算年限較為合理，理由是本案中高科種業(yè)公司于2011 年與品種權(quán)人簽訂合同并獲得獨占許可，即其在臨時保護期內(nèi)有權(quán)為商業(yè)目的生產(chǎn)和銷售涉案品種的繁殖材料，換言之在品種權(quán)人獲得授權(quán)后，其追償權(quán)并不能行使于高科種業(yè)公司上，因為其已經(jīng)支付許可費用，獲得獨占許可。而南通原種場在臨時保護期內(nèi)沒有經(jīng)過授權(quán)，卻以商業(yè)目的生產(chǎn)和銷售涉案品種的繁殖材料，若其在品種權(quán)授予前與品種權(quán)人簽訂授權(quán)合同，品種權(quán)人追償權(quán)同樣不能行使于其身上。實際上，本案從許可合同簽訂之日開始計算許可費更有利于南通原種場，得出的平均許可費（24 萬元/年）低于以15 年為計算期限（30 萬元/年）。即使計算期限不同，二審法院出于保護品種人合法權(quán)益、鼓勵知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的目的，并綜合考慮其他因素，仍以30 萬元/年作為使用人支付許可使用費的標(biāo)準(zhǔn)。

3.3 其他考量因素本案中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為不宜直接以約定的19 年許可使用期限簡單地計算出年平均實施許可費標(biāo)準(zhǔn)，進而確定臨時保護期內(nèi)一年使用費的數(shù)額，實施許可費約定的數(shù)額僅作為確定臨時保護期內(nèi)使用費的參考，還需要考慮植物新品種權(quán)的類型、市場應(yīng)用期等多種因素。在過去的司法實踐中，確實有許多法院以公平原則為由綜合考慮多種因素來確定使用費的數(shù)額，但均未形成完整明確的裁判思路。該做法與《規(guī)定》第六條第二款異曲同工，本案一審法院也援引了該法條，但是畢竟該法條是適用于侵犯植物新品種權(quán)的情形，故直接適用存在不妥之處。過去司法實踐的做法由于沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)，法官自由裁量空間過大，導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。而本案二審法院首先論述了參照許可使用費的方式確定臨時保護期使用費符合鼓勵種業(yè)科技創(chuàng)新、植物新品種培育的立法精神。其次，考慮了南通原種場的種植規(guī)模，理由是種植規(guī)模可以清楚看出南通原種場的種植目的（商業(yè)目的）或者是主觀惡性，而且大規(guī)模種植將嚴(yán)重影響品種權(quán)人在獲得品種權(quán)之后的一系列經(jīng)營行為以及許可他人使用的價格。最后，考慮了涉案品種為雜交水稻，育種客觀難度大，傾注了科技人員大量心血，以及糧種安全關(guān)系到我國的糧食安全，關(guān)系到農(nóng)民和千家萬戶的切身利益。故二審法院在以19 年為計算期限得出24 萬元/年的數(shù)額后，仍覺得應(yīng)酌情提高，故維持原判，確定南通原種場支付許可使用費30 萬。綜上所述，法院應(yīng)以獲得授權(quán)后的許可使用費為參照，綜合其他考量因素以確定追償費用的具體數(shù)額。

4 結(jié)論

該案涉及的植物新品種權(quán)作為一種新型的知識產(chǎn)權(quán)，在法律上既缺乏完備系統(tǒng)的制度規(guī)范，在實踐中也尚未形成穩(wěn)定的裁判經(jīng)驗。本案探索性地確立了追償權(quán)糾紛的裁判規(guī)則，特別是在追償費用計算方法和考量因素方面體現(xiàn)了法官較前沿的裁判思路。該判決符合國家強調(diào)農(nóng)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、鼓勵培育優(yōu)質(zhì)種質(zhì)資源，促進農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的立法精神，同時，二審判決書在許可使用費計算上也體現(xiàn)了利益平衡的價值理念。值得一提的是，該案的審理思路、裁判理由被新的司法解釋直接采用，推動了植物新品種臨時保護法律制度的完善，對今后此類案件的審理具有重要的啟示和借鑒意義。為全面保護品種權(quán)人的科技成果，新的品種權(quán)司法解釋第19 條對于自初審公告至授權(quán)期間的被訴行為，延續(xù)至品種授權(quán)后的被訴行為分別作了規(guī)定，權(quán)利人對前者主張權(quán)利的，按照臨時保護期品種權(quán)使用費糾紛處理；對后者主張權(quán)利的，按照侵權(quán)糾紛處理[7]。