關(guān)于數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度的反思與建議*
——對新發(fā)布的《著作權(quán)法》的再思考

0 引言

合理使用制度指的是按照法律規(guī)范對著作權(quán)作品的合理使用。按照這一制度，使用人在法定條件下，既不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向其支付報酬，即可使用其作品。在數(shù)字信息時代，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國2010年的《著作權(quán)法》已不能完全適用。為了適應(yīng)時代發(fā)展，針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新特點、新需求，2014年6月，我國國家版權(quán)局公布《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《草案送審稿》）。經(jīng)過長達(dá)6年多的討論，新的《著作權(quán)法》于2020年11月11日發(fā)布，并已于2021年6月1日正式開始實施。這次全社會對《草案送審稿》的討論之所以耗時如此之久，主要是因為社會各屆就一些難點問題一直未能形成統(tǒng)一意見。而數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度的完善就是其中一個難點。本文將結(jié)合我國2010年《著作權(quán)法》《草案送審稿》及新《著作權(quán)法》和相關(guān)法律法規(guī)，反思我國2010年的著作權(quán)合理使用制度在法律規(guī)范方面存在的缺陷，并提出修改的原則及建議，以期能夠應(yīng)對數(shù)字時代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度帶來的挑戰(zhàn)，并為我國的數(shù)字信息資源長期保存工作提供切實有效的法律保障，以利于我國數(shù)字文化遺產(chǎn)的保存和利用。

1 對我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度的反思

1.1 適用范圍過窄

在這里，我們以我國2010年《著作權(quán)法》第22條第1款第8項為例進(jìn)行分析。這一項法律規(guī)范的內(nèi)容與信息資源長期保存直接相關(guān)：“圖書館......等為陳列或保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”屬于合理使用

。很顯然，按照這一規(guī)定，我國數(shù)字信息資源長期保存工作中合理使用的范圍就顯得過于狹窄。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，我國圖書館基本上都在向數(shù)字圖書館方向發(fā)展，而在此轉(zhuǎn)型過程中，無論哪種類型圖書館，都必然要進(jìn)行館藏作品數(shù)字化。但是，按照上述規(guī)定，將傳統(tǒng)作品數(shù)字化已超出了圖書館合理使用的范疇。根據(jù)這一項規(guī)定我們應(yīng)該知道，保存版本是指除本版本外再無合法渠道獲得相同的正版復(fù)制品；陳列是指免費提供給公眾欣賞；而使用主體則必須是圖書館。由此可知，本項規(guī)定在適用條件上本來就比較嚴(yán)格，如果我們再考慮到我國現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

第7條規(guī)定的更為苛刻的限制性條件：“為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價格購買的作品?！蔽覀兙蛻?yīng)該知道，這些規(guī)定必然會造成圖書館合理使用作品的范圍和限度十分狹窄，顯得有名無實

。

(1)利用F1，F(xiàn)3和F4配方作為載體研制的的微生物接種劑對蘇丹草的農(nóng)藝性狀和品質(zhì)均有促進(jìn)作用。其中，F(xiàn)1、F3與CK相比其株高分別提高了2.91%、5.00%，F(xiàn)1、F4的粗蛋白含量與CK相比分別增加了15.32%、12.31%。

1.2 缺乏保存機構(gòu)為保存而獲取數(shù)字信息資源的條款

數(shù)字圖書館與傳統(tǒng)圖書館一樣，其保存信息資源的最終目的都是為了資源共享。而這一目的的實現(xiàn)必須依賴于數(shù)字信息資源的獲取。數(shù)字圖書館要獲取數(shù)字信息資源，就需要必要的拷貝，進(jìn)行“數(shù)字館藏”的保存。但由于數(shù)字信息資源具有易遭損壞的特點，法律規(guī)范應(yīng)該允許數(shù)字圖書館保留一定數(shù)量的拷貝，或允許其進(jìn)行電子版本的館藏復(fù)制，應(yīng)該將此等內(nèi)容納入合理使用的范疇之內(nèi)。但現(xiàn)有法律規(guī)定并沒有此等內(nèi)容

。

顯然，我國著作權(quán)法律規(guī)范應(yīng)該將“數(shù)字信息資源保存機構(gòu)為替換目的而復(fù)制作品”視為合理使用。我國雖然在2000年公布實施了《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》，其第2條規(guī)定：“將已有作品制成數(shù)字化制品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于《著作權(quán)法實施條例》第五條（一）所指的復(fù)制行為，即《著作權(quán)法》所稱的復(fù)制行為。”這一規(guī)定為數(shù)字信息資源保存機構(gòu)的復(fù)制行為提供了法律依據(jù)。但可惜的是，此規(guī)定已于2003年被國家版權(quán)局廢止。這就造成了目前數(shù)字信息資源長期保存機構(gòu)為了陳列和保存的目的而獲取數(shù)字信息資源的行為無法可依的局面。

1.3 相關(guān)行政法規(guī)的個別規(guī)定與2010年《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定不盡協(xié)調(diào)

這種不盡協(xié)調(diào)的表現(xiàn)有二，均屬于下位法對上位法的超越。其一是現(xiàn)行的《著作權(quán)法實施條例》第21條對2010年《著作權(quán)法》第22條的超越。我國的著作權(quán)合理使用制度主要體現(xiàn)在2010年《著作權(quán)法》第22條第1款所列舉的12種情形之中，這12種情形按2010年《著作權(quán)法》之規(guī)定是無需進(jìn)行三步檢驗的。但是，按照現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第21條的規(guī)定，即“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”之規(guī)定，這12種合理使用情形全部都要予以三步檢驗。實際上這屬于重復(fù)檢驗，因為這12種情形本身就是依據(jù)三步檢驗法確定的對著作權(quán)人利益沒有損害，或損害極其微小的合理使用情形

。其二是最高人民法院于2011年印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》

中的引入美國著作權(quán)法合理使用的4項基本判斷要素以指導(dǎo)我國的審判實踐的內(nèi)容對2010年《著作權(quán)法》第22條的超越。

我們所講的與國際立法接軌，主要指的是與《伯爾尼公約》首創(chuàng)的“三步檢驗法”接軌。數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，加快了兩大法系國家在國際立法方面的融合，《伯爾尼公約》的頒布就是以德國和法國為代表的大陸法系國家與以英國和美國為代表的普通法系國家開始融合的一個標(biāo)志。在全球化的背景之下，各個國家和地區(qū)的圖書館的權(quán)利均應(yīng)受到對方法律的有效保護(hù)，這既包括他們彼此之間的合作與交流，也包括他們相互之間信息的存取與利用。我們建議修改我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度，必須考慮到這個國際大背景，必須遵守包括我國在內(nèi)的各國公認(rèn)的國際法規(guī)則。這個規(guī)則就是“三步檢驗法”，即“合理使用必須是就特定的情形而言、不得與作品的正常使用相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益?！边@一規(guī)則現(xiàn)已得到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》 （TRIPS協(xié)議）、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》 （WPPT）的公認(rèn)。當(dāng)然，作為發(fā)展中國家，我們在與國際立法接軌的同時，除了學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的版權(quán)保護(hù)制度外，還必須立足我國現(xiàn)實的國情，必須考慮我國的經(jīng)濟(jì)實力和法治基礎(chǔ)，以保證整個立法體系的平衡。在修改我國的數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度的過程中，不能為了追求版權(quán)立法的先進(jìn)性，而制定不切合我國實際情況的高標(biāo)準(zhǔn)的版權(quán)保護(hù)制度，這對我國的整體發(fā)展以及公眾利益的長遠(yuǎn)保護(hù)都是極為不利的。

2 我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度法律規(guī)范修改的原則

根據(jù)與數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度關(guān)聯(lián)的密切程度，我們對我國新《著作權(quán)法》第24條第1款第1項和第8項以及該條新增加的規(guī)定作出以下修改建議。

1.與工作平臺進(jìn)行對接: 演習(xí)前10 d，中心領(lǐng)導(dǎo)率領(lǐng)醫(yī)療隊骨干赴某型登陸艦所靠碼頭，開展后勤帶動演練對接活動，對艦艇現(xiàn)有衛(wèi)勤力量進(jìn)行了人員、裝備及技術(shù)調(diào)研，實地查看和論證了醫(yī)療指揮組、手術(shù)組、收容處置組、重傷救治組和醫(yī)療保障組等5個醫(yī)療組室的展開區(qū)域，模擬演練了傷病員在艦艇上前接、救治與后送等全流程。演習(xí)前9 d，組織醫(yī)療隊討論軍事演習(xí)后勤帶動演練方案和實施計劃。演習(xí)前8 d，參加上級機關(guān)組織的演練方案對接會，了解整個演習(xí)計劃和醫(yī)療隊演練目的，進(jìn)一步修訂完善方案，明確醫(yī)療隊物資搬運協(xié)調(diào)、上艦時間、模擬傷員、擔(dān)架員的派出、住艙及機動運力等問題。

2.1 利益平衡、公平和效率相統(tǒng)一的原則

而要實現(xiàn)立法程序的公正，就必須執(zhí)行“程序參與原則”，因為這一原則體現(xiàn)的是制度化的民主。首先，這一原則保障所有權(quán)益可能受到立法結(jié)果影響的人或組織都能參與立法過程；其次，這一原則保障這些人或組織都能通過有效的途徑充分的富有意義地參與立法過程；最后，這一原則保障這些人或組織的參與對立法結(jié)果的形成發(fā)揮有效的作用。由于數(shù)字技術(shù)的發(fā)展給著作權(quán)制度帶來了極其深刻而復(fù)雜的影響，我國國家版權(quán)局在此次著作權(quán)法的修訂過程中就實行了程序參與原則，于2014年6月向全社會公布了《草案送審稿》，廣泛聽取著作權(quán)所有人、使用者和保存者的意見與建議，以此作為修訂著作權(quán)法的重要依據(jù)。

2.2 既要與國際立法接軌，又要適應(yīng)我國實際情況的原則

我國2010年《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用制度的立法模式是封閉式的，除其第22條第1款列舉的12種合理使用情形之外，《著作權(quán)法》（2010年）并沒有抽象規(guī)定的條款，沒有預(yù)留任何彈性空間，沒有給我國的司法審判人員按照合理使用的四項基本判斷要素進(jìn)行判斷的權(quán)力。因此，上述兩種情形均屬于行政法規(guī)和部門規(guī)章作為下位法對上位法的超越。

2.3 程序參與原則

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我們認(rèn)為，第一個應(yīng)遵循的就是將公平與效率相統(tǒng)一，以實現(xiàn)各方利益平衡的原則，而不是遵循“效率優(yōu)先、兼顧公平”的原則。因為“效率優(yōu)先”的原則極易造成著作權(quán)人對其作品的過度壟斷，而這正是目前我國數(shù)字信息資源長期保存事業(yè)面臨的一大難題。在邁向信息時代的今天，數(shù)字技術(shù)導(dǎo)致著作權(quán)立法中關(guān)于利益的均衡分配更為復(fù)雜。著作權(quán)人、呈繳者、數(shù)字信息資源長期保存機構(gòu)、使用者的利益各有其來源和存在的基礎(chǔ)，在修改法律規(guī)范時，應(yīng)尋找科學(xué)、合理的平衡點，以實現(xiàn)各方利益的最大化，達(dá)到公平與效率的高度統(tǒng)一，使數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度成為對各方都有好處的“多贏”制度。我們建議修改數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度的一個重要目的，就在于在當(dāng)前新的數(shù)字技術(shù)環(huán)境下，協(xié)調(diào)著作權(quán)人及其他各方之間的利益，以實現(xiàn)著作權(quán)作品創(chuàng)作與傳播之間的平衡，防止著作權(quán)人對其作品的過度壟斷傷及公共利益，從而促進(jìn)我國數(shù)字信息資源長期保存事業(yè)的發(fā)展。

學(xué)英語易，學(xué)好英語難。中職學(xué)生更是如此。執(zhí)教英語的過程中，遇到過各種類型的學(xué)生，現(xiàn)將近年來英語教學(xué)中三個男生學(xué)習(xí)英語的案例與大家分享。

3 關(guān)于我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度法律規(guī)范的修改建議

針對我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度在法律規(guī)范方面的缺陷，我們建議對法律規(guī)范進(jìn)行修改。我們認(rèn)為，應(yīng)以以下三個方面的原則指導(dǎo)修改。

在我國數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度法律規(guī)范的修改過程中，要達(dá)成各方利益的平衡，要實現(xiàn)公平公正的立法效果，就必須有公正的立法程序，因為程序公正是實體公正的保障。

3.1 對新《著作權(quán)法》第24條第1款第1項的修改建議

關(guān)于此法項，2010年的《著作權(quán)法》與新《著作權(quán)法》的內(nèi)容完全一致。我們對此法項的修改建議有二：第一，刪除“欣賞”一詞。我們同意黃玉燁

、陳明濤

等學(xué)者的建議，在該法項中刪除“欣賞”一詞，因為該詞的外延過于寬泛，在實踐中對著作權(quán)人的權(quán)益可能造成不合理的損害。第二，在該法項中增加“尚未發(fā)表的作品”的表述。新《著作權(quán)法》依然將個人合理使用的客體限定為“已經(jīng)發(fā)表的作品”，我們認(rèn)為如此規(guī)定與著作權(quán)法的立法宗旨相悖，可能使尚未發(fā)表作品內(nèi)含的知識和信息無法被利用，并不恰當(dāng)。正如美國國家版權(quán)局局長在解釋其版權(quán)法第107條明文規(guī)定未出版作品也允許合理使用時所述：“考慮到公共利益，受普通法保護(hù)的未發(fā)表作品也應(yīng)受到法定版權(quán)保護(hù)的某些限制，這些限制包括合理使用”

。因此，我們認(rèn)為，我國新《著作權(quán)法》第24條第1款第1項應(yīng)修改為“為個人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的和尚未發(fā)表的作品”為宜。

3.2 對新《著作權(quán)法》第24條第1款第8項的修改建議

我國新《著作權(quán)法》第24條第1款第8項規(guī)定:“圖書館......等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”屬于合理使用

，這與2010年《著作權(quán)法》第22條第1款第8項的內(nèi)容基本一致。我們對該法項的修改建議有二：第一，將“或者保存版本的需要”修改為“或者保存信息的需要”。原因在于這種規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下開展數(shù)字信息資源長期保存工作現(xiàn)實的需要。根據(jù)《中國圖書商報》的調(diào)查，2007年以來中國電子書市場的銷售額以每年30%~40%的速度持續(xù)增長；電子書讀者在2010年就已經(jīng)超過1.2億人

,2014年受訪者中看電子書的人的比例是78%

。因此，電子資源的保存必將成為數(shù)字信息資源長期保存機構(gòu)的主要工作。我們建議用“信息”替代“版本”，就可以將數(shù)字化信息囊括進(jìn)來。這樣也就可以解決目前數(shù)據(jù)商等著作權(quán)持有人利用數(shù)據(jù)庫資源永無止境地不合理地利用圖書館等機構(gòu)大量獲取公共資金的問題。這個問題應(yīng)該是我國2010年《著作權(quán)法》和新《著作權(quán)法》中最大的問題，它與著作權(quán)法利益平衡的原則相去甚遠(yuǎn)。第二，將“復(fù)制本館收藏的作品”修改為“復(fù)制本館收藏或使用的作品”。在這一修改中，我們加入“使用”一詞的意義不僅僅在于讓圖書館等機構(gòu)對孤兒作品和許可使用作品等擁有合理使用復(fù)制權(quán)，更為重要的是，在當(dāng)今這個邁向信息化的時代，圖書館等機構(gòu)的數(shù)字化已是大勢所趨。那么，“合理使用”是否涵蓋圖書館等機構(gòu)將其館藏作品的數(shù)字化？我們認(rèn)為，將館藏作品進(jìn)行數(shù)字化是將館藏作品復(fù)制的行為，為保存信息的需要可以將本館收藏的作品數(shù)字化。但數(shù)字化作品可否代替紙質(zhì)作品進(jìn)入日常借閱服務(wù)呢？需考慮到以下幾點：①圖書館等機構(gòu)的公益性質(zhì)；②公眾到圖書館等機構(gòu)閱覽的性質(zhì)；③圖書館等機構(gòu)將本館的數(shù)字化作品在館內(nèi)提供給公眾閱覽并不會擴大館藏作品的不當(dāng)傳播。我們認(rèn)為，圖書館等機構(gòu)可以將本館的數(shù)字化作品在館內(nèi)提供給公眾閱覽，但不得為公眾提供作品的復(fù)制件

。

1.以間質(zhì)結(jié)締組織增生為主。肝呈灰白色，發(fā)硬。由于間質(zhì)結(jié)締組織增生，使肝細(xì)胞受壓后呈現(xiàn)增生，形成結(jié)節(jié)狀隆起，肝臟表面不平整。

3.3 對新《著作權(quán)法》第24條新增加的規(guī)定的修改建議

新《著作權(quán)法》第24條第1款新增加了一項，也就是作為“其他情形”的第13項。同時，新《著作權(quán)法》第24條在規(guī)定13個法項之前，又首次直接引入了“三步檢驗法”。我們認(rèn)為，這些新規(guī)定產(chǎn)生的問題是：原本只有第24條第1款新增加的“其他情形”這一項需要進(jìn)行三步檢驗，因為這是針對“未盡合理使用”的情形而設(shè)的。而前邊所列的12種情形本身就是按照“三步檢驗法”確定的，并對著作權(quán)人利益沒有損害或損害極其微小的合理使用情形，自然無需再進(jìn)行三步檢驗。但按照新《著作權(quán)法》第24條的規(guī)定，則要求對所有13種情形全部予以三步檢驗。這對前邊12種情形而言，實際上屬于重復(fù)檢驗。這不但會給法律適用增加許多變數(shù)，而且會造成使用者無所適從。我們的修改意見是：新《著作權(quán)法》在第24條第1款列舉完12種合理使用的情形之后，另外再將“其他情形”單列一個概括性的條款，即第24條第2款，并在該款直接引入“三步檢驗法”對“其他情形”予以檢驗。具體可以表述為：“符合下述條件的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形：必須是就特定的情形而言，不得與作品的正常使用相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益?！边@樣規(guī)定，一方面吸收了“三步檢驗法”的內(nèi)容，明確了構(gòu)成合理使用必須符合的三個條件，達(dá)成了與國際接軌的目的。另一方面又引入了“合理使用”的概念，填補了以前在學(xué)理中已經(jīng)取得共識且司法實踐中已經(jīng)廣泛運用的術(shù)語的立法空白。

4 結(jié)語

經(jīng)過對我國2010年《著作權(quán)法》與新《著作權(quán)法》的對比研究，我們發(fā)現(xiàn)，在數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度的立法模式方面，新《著作權(quán)法》已經(jīng)取得了質(zhì)的突破，已經(jīng)將2010年《著作權(quán)法》的具體列舉的、完全封閉的立法模式改變?yōu)椤傲信e加概括”的半封閉式立法模式。在新《著作權(quán)法》第24條里，不僅增加了關(guān)于合理使用的一般性的認(rèn)定規(guī)范表述：“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”（“三步檢驗法”的主要內(nèi)容），而且增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為補充

。新《著作權(quán)法》采用的這種以“三步檢驗法”為中心的半封閉式立法模式，不僅用具體列舉的方式規(guī)定了具體的侵權(quán)例外情形，明確規(guī)定了法律的適用，而且還用一般性條款平衡了特殊的社會現(xiàn)象與技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的利益沖突，明確了合理使用的一般性條件。這不僅彌補了2010年《著作權(quán)法》的完全封閉的立法模式過于僵化的缺陷，而且在符合我國的國情的前提下又順應(yīng)了時代的發(fā)展。當(dāng)然，從數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度法律規(guī)范的角度來看，我們認(rèn)為新《著作權(quán)法》依然不夠完善，有許多值得商榷的地方。以上，我們已經(jīng)對新《著作權(quán)法》與數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行修改提出了幾點建議，供我國的立法者予以參考，以期在未來《著作權(quán)法》修訂過程中能被借鑒，使我國的數(shù)字信息資源長期保存合理使用制度更加完善，使數(shù)字信息資源長期保存工作得到法律的保障，更加順利地進(jìn)行。

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