“包庇”抑或“蒙蔽”

張敦力 王沁文

【摘要】近日， 康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假一審判決結(jié)果震動A股資本市場。 康美藥業(yè)五位獨(dú)立董事由于“未勤勉盡責(zé)”， 每人被判上億元的連帶賠償， 這不僅引發(fā)了各方的激烈討論， 也掀起了一股獨(dú)立董事辭職潮。 本文回溯康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假一案從揭示日到一審判決的來龍去脈， 從現(xiàn)有法律法規(guī)、實(shí)務(wù)界及理論界對獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的認(rèn)定與度量出發(fā)， 探究了康美藥業(yè)獨(dú)立董事在此次事件中的履職狀況， 以揭示我國獨(dú)立董事頻頻爆發(fā)監(jiān)督失效事件的原因。 獨(dú)立董事作為改善上市公司治理的重要制度安排， 不應(yīng)淪為“花瓶董事”或“沉默的大多數(shù)”， 也不應(yīng)躋身“高危職業(yè)”。 “強(qiáng)責(zé)任”時(shí)代需重塑獨(dú)立董事的良好生態(tài)， 在明晰獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)義務(wù)的同時(shí)構(gòu)建合理的免責(zé)路徑， 讓獨(dú)立董事有安全感地發(fā)揮應(yīng)有的履職效果。

【關(guān)鍵詞】獨(dú)立董事;勤勉認(rèn)定;監(jiān)督失效;生態(tài)重塑

【中圖分類號】F275? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）04-0016-7

一、引言

2021年11月12日， 全國首例特別代表人訴訟案件以康美藥業(yè)股份有限公司（簡稱“康美藥業(yè)”）被判巨額罰款落下帷幕——廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假一案進(jìn)行了一審判決。 一紙判決落地， 轟動了資本市場乃至整個社會。 康美藥業(yè)一審案系2019年新修訂的《證券法》（簡稱新《證券法》）實(shí)施以來， 國內(nèi)首單特別代表人訴訟的勝利， 也創(chuàng)下了我國證券史上迄今同類判決“之最”， 即成為賠償金額最高、索賠人數(shù)最多、懲判對象最廣的案件。 新《證券法》為中小投資者維權(quán)、索賠指明了切實(shí)可行的路徑： 投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以由五十人以上的投資者委托作為訴訟代理人， 按照“明示回避”和“默示加入”的原則提起民事?lián)p害賠償訴訟。 成功“懲首惡”為特別代表人訴訟流程的完善、訴訟機(jī)制的常態(tài)化提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)， 在保護(hù)中小投資者利益、探索建立中國特色證券集體訴訟制度、深化資本市場改革的道路上頗具深遠(yuǎn)意義。

然而這一首單勝利， 卻又一次把獨(dú)立董事監(jiān)督失效的話題推向風(fēng)口浪尖。 2001年， 獨(dú)立董事制度被正式引入國內(nèi)并大力推行; 2021年， 中國獨(dú)立董事面臨最大危機(jī)——康美藥業(yè)獨(dú)立董事們遭受史上最重的連帶責(zé)任判罰。 一石激起千重浪， 霎時(shí)間獨(dú)立董事人人自危， “閃辭”紛紛， 引發(fā)了任期未滿的獨(dú)立董事辭職潮。 自獨(dú)立董事制度引入以來， 國內(nèi)雖出臺了一系列配套文件加快其本土化進(jìn)程， 但多年來其運(yùn)行并未如期所愿。 二十年來， 獨(dú)立董事制度一路跌跌撞撞地摸索前行， 從備受矚目到飽受質(zhì)疑， 獨(dú)立董事一度被冠以“花瓶董事”的標(biāo)簽， 淪為“沉默的大多數(shù)”， 理論界也一直試圖打開獨(dú)立董事制度背后的“黑匣子”。

欲戴其冠， 不承其重， 我國獨(dú)立董事監(jiān)督失效非一日之寒。 本文由康美藥業(yè)一案再看我國獨(dú)立董事監(jiān)督失效， 反思獨(dú)立董事制度頻頻失效的癥結(jié)所在， 探尋在康美藥業(yè)事件處罰效應(yīng)下的獨(dú)立董事辭職潮中如何逆流而上， 厘清獨(dú)立董事履職的責(zé)權(quán)義務(wù)， 重塑獨(dú)立董事的生存生態(tài)。

二、康美藥業(yè)事件回顧

康美藥業(yè)（600518）注冊成立于1997年， 2001年在上海證券交易所主板掛牌上市， 其后以中藥飲片的生產(chǎn)和中藥材貿(mào)易為核心， 一地產(chǎn)、多地銷， 由“藥”到“醫(yī)”， 商業(yè)版圖不斷擴(kuò)張， 業(yè)務(wù)范圍涵蓋保健、化學(xué)藥品、醫(yī)療器械產(chǎn)銷及現(xiàn)代醫(yī)藥物流系統(tǒng)等。 2015年， 康美藥業(yè)憑借互聯(lián)網(wǎng)的浩蕩東風(fēng)串聯(lián)起中醫(yī)藥全產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)， 穩(wěn)居醫(yī)藥行業(yè)龍頭地位。

2017年4月20日、2018年4月26日、2018年8月29日， 康美藥業(yè)先后發(fā)布2016年、2017年的年度報(bào)告及2018年的半年度報(bào)告。 2018年10月， 以上三份財(cái)報(bào)讓互聯(lián)網(wǎng)上一些敏感的自媒體人嗅出了異樣端倪， 緊接著質(zhì)疑聲一片， 紛紛聲討康美藥業(yè)貨幣資金真實(shí)性， 大股東股權(quán)質(zhì)押比例高、中藥材貿(mào)易毛利率高等問題突出， 財(cái)務(wù)造假特征明顯。 此后市值千億的醫(yī)藥行業(yè)白馬股跌落神壇， 股價(jià)一度暴跌。 康美藥業(yè)先后兩次發(fā)表澄清說明， 竭力否認(rèn)造假， 但事件的持續(xù)發(fā)酵仍引起了相關(guān)監(jiān)管部門的注意。

2018年12月28日， 證監(jiān)會向康美藥業(yè)發(fā)布《調(diào)查通知書》， 質(zhì)疑其涉嫌信息披露違規(guī)， 依據(jù)新《證券法》對其正式立案調(diào)查。 次日， 康美藥業(yè)對此做出回應(yīng)， 稱將積極配合調(diào)查， 并嚴(yán)格進(jìn)行披露。

2019年4月30日， 康美藥業(yè)發(fā)布由其審計(jì)機(jī)構(gòu)——廣東正中珠江會計(jì)師事務(wù)所（簡稱“正中珠江事務(wù)所”）出具的關(guān)于2018年度前期會計(jì)差錯更正的公告， 承認(rèn)2018年之前， 在營業(yè)收支及款項(xiàng)收付方面確有賬實(shí)不符的情況， 并對2017年財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行重述， 但簡單歸因于會計(jì)差錯——由于錯記而導(dǎo)致虛增貨幣資金達(dá)299.44億元。 同日， 康美藥業(yè)發(fā)布證券事務(wù)代表變更、董事會秘書辭職的公告。

2019年5月， 康美藥業(yè)收到上交所多份問詢函。 17日， 證監(jiān)會通報(bào)康美藥業(yè)案調(diào)查進(jìn)展， 初步查明康美藥業(yè)在2016 ～ 2018年期間財(cái)務(wù)報(bào)告存在虛假記載（虛增貨幣資金、固定資產(chǎn)、在建工程、投資性房地產(chǎn)）和重大遺漏（未按規(guī)定披露控股股東及其關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性占用資金的關(guān)聯(lián)交易情況）——康美藥業(yè)三年累計(jì)虛增貨幣資金八百多億元， 虛增營業(yè)收入、營業(yè)利潤及多計(jì)利息收入等多項(xiàng)違法事實(shí)罪名坐實(shí)， 正中珠江事務(wù)所同時(shí)被立案調(diào)查。 21日， 康美藥業(yè)開始實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)警示， 主動降級為“ST康美”。 同年8月， 證監(jiān)會擬對公司及責(zé)任人進(jìn)行追責(zé)處理， 做出處罰及證券市場禁入告知。

2020年5月13日， 《行政處罰決定書》落地， 證監(jiān)會正式啟動對康美藥業(yè)的處罰機(jī)制。 據(jù)2005年《證券法》第一百九十三條的規(guī)定， 決定對康美藥業(yè)責(zé)令改正， 給予警告， 并處以60萬元的頂格判罰; 對21名構(gòu)成違法行為的公司董事、監(jiān)事及高級管理人員依據(jù)情節(jié)輕重處以罰款10萬到90萬元不等， 其中6名主要責(zé)任人被處以禁入市場懲罰。 2021年2月20日， 因在康美藥業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)中涉嫌違法， 證監(jiān)會責(zé)令正中珠江事務(wù)所改正并罰沒5700萬元。 至此， 我國A股市場目前最大造假案的行政處罰告一段落。 4月， 康美藥業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整階段。

2021年11月12日， 廣州市中級人民法院對康美藥業(yè)集體訴訟案做出一審判決， 責(zé)令康美藥業(yè)及相關(guān)責(zé)任人向原告52037名投資者賠付24.59億元， 其中包含獨(dú)立董事和正中珠江事務(wù)所。 17日， 廣東省佛山市中級人民法院進(jìn)行公開宣判， 因操縱證券市場、違規(guī)披露、單位行賄等罪名判處原董事長及其他責(zé)任人員有期徒刑并罰金數(shù)萬。

在康美藥業(yè)虛假陳述一案的判罰群體中， 有一個群體因判罰凸現(xiàn)在公眾的視野中——五位獨(dú)立董事均被判處不同程度的連帶責(zé)任： 依據(jù)簽署造假報(bào)告的數(shù)量， 判罰康美藥業(yè)相關(guān)獨(dú)立董事承擔(dān)公司債務(wù)10%或5%范圍內(nèi)的連帶清償責(zé)任。 由于我國新《證券法》中也未明確連帶責(zé)任， 依據(jù)《民法典》第一百七十八條的規(guī)定， 被判令連帶責(zé)任意味著需在判罰范圍內(nèi)承擔(dān)賠款， 而非全部責(zé)任份額， 即獨(dú)立董事至多實(shí)際賠償2.46億元或1.22億元（具體參見表1）。 我國兼職獨(dú)立董事年薪大多集中在5萬 ～ 6萬元， 以康美藥業(yè)中獨(dú)立董事總收入最高的李定安為例， 自2012年任職以來， 獨(dú)立董事薪酬總計(jì)約為106萬元， 對于超2億元的罰款來說實(shí)屬杯水車薪。 面對康美獨(dú)立董事們顯而易見的“冤屈”， 廣州市中級人民法院在判決中對其申辯予以回應(yīng)： “沒必要區(qū)分獨(dú)立董事參與的過錯程度”， 其依據(jù)是證監(jiān)會《行政處罰判決書》的決議， 而后者認(rèn)為“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明上述人員已盡勤勉義務(wù)”， 獨(dú)立董事應(yīng)在“財(cái)務(wù)報(bào)告審議中投贊成票或簽字， 保證財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”， 因而對康美藥業(yè)獨(dú)立董事們由于定期報(bào)告存在虛假陳述課以法律責(zé)任。

當(dāng)然， 一審判決結(jié)果并非落地即生效， 但對于康美藥業(yè)獨(dú)立董事們而言， 這“不能承受的判罰之重”卻是史無前例的。

三、獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的認(rèn)定與度量

除康美藥業(yè)之外， 截至2021年8月1日， 證監(jiān)會行政處罰決定中涉及的獨(dú)立董事共計(jì)482人， 被處罰主要由于虛假披露、未及時(shí)披露、虛假或誤導(dǎo)性陳述、隱瞞或遺漏重要信息等。 依據(jù)新《證券法》第一百九十七條的規(guī)定， 對信息披露違法行為中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罰則為：? 警告， 并處以50萬元以上500萬元以下的罰款。 具體包含警告、公開批評等形式， 最嚴(yán)重的乃至被處警告加罰款， 多達(dá)349人。 證監(jiān)會均是出具“未勤勉盡責(zé)”的意見便“打入冷宮”， 可見對是否“勤勉盡責(zé)”的認(rèn)定是獨(dú)立董事在此類案件中被判罰與否的關(guān)鍵所在。

（一）現(xiàn)有法律法規(guī)對勤勉盡責(zé)的認(rèn)定

所謂勤勉盡責(zé)， 我國法律及行業(yè)規(guī)章中并未給出正面、明晰的回答。 新《證券法》第一百四十二條及《上市公司信息披露管理辦法》第五十八條對董事的勤勉義務(wù)進(jìn)行了較為原則的規(guī)定; 《上市公司治理準(zhǔn)則》也賦予了獨(dú)立董事一般董事的職權(quán)， 其中第三十七條強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事應(yīng)依法履責(zé)， 維護(hù)上市公司和全體股東尤其是中小股東的合法權(quán)益; 《上市公司獨(dú)立董事履職指引》在新修訂版本中也明確“獨(dú)立董事需關(guān)注董事會會議相關(guān)審議內(nèi)容及程序是否符合證監(jiān)會、銀監(jiān)會及其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)所發(fā)布的相關(guān)文件中的要求”。 法律法規(guī)便是融合了獨(dú)立董事三個職能的產(chǎn)物， 即監(jiān)督、咨詢及資源支持。 但這些法規(guī)文件都還停留在一般性層面， 缺乏可操作性的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)， 亦或是強(qiáng)制約束力不足， 在獨(dú)立董事的實(shí)際履職中難抑其惡， 難追其責(zé)。

（二）學(xué)術(shù)研究中對勤勉盡責(zé)的度量

現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究中關(guān)于獨(dú)立董事履職狀況的探索也一直步履未停， 對獨(dú)立董事在公司內(nèi)部治理中能發(fā)揮的作用也予以了肯定。 目前對獨(dú)立董事履職行為的度量主要集中在問卷調(diào)查和數(shù)據(jù)分析兩個途徑[1] 。 如楊有紅等[2] 通過深度訪談， 有針對性地設(shè)計(jì)和發(fā)放調(diào)查問卷， 探尋公開披露信息以外的董事會決策過程和獨(dú)立董事履職細(xì)節(jié); 又或利用我國特色強(qiáng)制披露制度下上市公司公開發(fā)布的獨(dú)立董事參會、投票、簽字及審議意見的數(shù)據(jù)。 如葉康濤[3] 認(rèn)為， 獨(dú)立董事在董事會會議上的異議表決和異議意見有助于獨(dú)立董事發(fā)揮監(jiān)督作用。 鄭志剛等[4] 對獨(dú)立董事不同否定意見的類型進(jìn)行分類， 從連任的角度分析了獨(dú)立董事在董事會投票中較少公開質(zhì)疑的原因。 全怡等[5] 認(rèn)為， 獨(dú)立董事行使職能的情況以其每年親自參加會議的情況來衡量， 獨(dú)立董事對公司事務(wù)的投入程度反映在與會次數(shù)中。 江新峰等[6] 發(fā)現(xiàn)“忙碌”的獨(dú)立董事能顯著減少企業(yè)違規(guī)行為。 史春玲[1] 用獨(dú)立董事參加董事會和股東大會的頻次以及發(fā)表獨(dú)立意見的次數(shù)作為測度獨(dú)立董事履職情況的變量。 戴亦一等[7] 認(rèn)為獨(dú)立董事為保全聲譽(yù)而提前辭職的行為能反映公司違規(guī)的事實(shí)。 Ning Jia等[8] 、史春玲[1] 用“勤勉字典”對獨(dú)立董事獨(dú)立意見中的“勤勉字符”進(jìn)行統(tǒng)計(jì)， 以判定獨(dú)立意見有效與否。 現(xiàn)有研究一般將獨(dú)立董事職責(zé)分為合規(guī)性和效益性兩個層次， 上述對獨(dú)立董事行為的具體度量， 可從合規(guī)性履職角度， 考量獨(dú)立董事的勤勉程度。

四、追責(zé)康美藥業(yè)獨(dú)董， 責(zé)任幾何

基于上述勤勉盡責(zé)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)， 可從參會次數(shù)、獨(dú)立意見、勤勉字符三個方面對康美藥業(yè)獨(dú)立董事的履職情況進(jìn)行度量。 康美藥業(yè)2016 ～ 2018年時(shí)任獨(dú)立董事參加董事會會議和股東大會的頻次如表2所示。

表2中親自參會包含以通訊方式參會， 因而不一定是本人實(shí)際到場參會。 康美藥業(yè)獨(dú)立董事們通訊參會的次數(shù)占了參會次數(shù)的大多數(shù)， 且占比有上漲的趨勢， 時(shí)間和精力的投入令人質(zhì)疑， 而獨(dú)立董事投入精力的差異會使公司治理效果有所差異[9] 。 五人又均為異地董事， 聘請異地獨(dú)立董事必定會在強(qiáng)化咨詢職能的同時(shí)弱化監(jiān)督作用。

2016 ～ 2018年期間康美藥業(yè)獨(dú)立董事們發(fā)表的獨(dú)立意見無一例外均為贊成（如表3所示）。 在我國獨(dú)立董事“逆淘汰”的效應(yīng)下， 否定意見的發(fā)表無論是以集體還是個人的形式， 都會影響?yīng)毩⒍碌倪B任[10] 。 同樣， 這三年的獨(dú)立董事年度述職報(bào)告中， 康美藥業(yè)獨(dú)立董事們均表明已盡勤勉義務(wù)。 值得注意的是， 在2019年4月30日（康美藥業(yè)發(fā)布關(guān)于2018年度前期會計(jì)差錯更正公告的日期）簽署發(fā)布的2018年述職報(bào)告中， 對于已披露的異常關(guān)聯(lián)交易， 獨(dú)立董事表示已對公司提供的關(guān)聯(lián)交易材料進(jìn)行了審查， 但仍認(rèn)為公司發(fā)生的日常關(guān)聯(lián)交易符合證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和公司規(guī)章制度的要求。 此外， 獨(dú)立董事還在續(xù)聘正中珠江事務(wù)所為公司的審計(jì)機(jī)構(gòu)和內(nèi)控審計(jì)機(jī)構(gòu)、公司信息和定期報(bào)告的披露上表示合法合規(guī)。 同樣在2018年度前期會計(jì)差錯更正公告中， 獨(dú)立董事也發(fā)表了正面意見。 很難查明獨(dú)立董事們選擇繼續(xù)“裝聾作啞”背后的原因究竟是簽字同意前與公司協(xié)商的無奈之舉， 還是利益捆綁后的統(tǒng)一口徑。 唯一肯定的是， 此舉并非理性， 事發(fā)后康美藥業(yè)獨(dú)立董事們?nèi)杂邪l(fā)表否定意見， 或是任期未滿主動提前辭職的機(jī)會。 試想康美藥業(yè)獨(dú)立董事們?nèi)粲羞@些監(jiān)督舉措明哲保身， 保護(hù)的不僅是自己， 更是向市場發(fā)出信號， 必定能給市場尤其是處在信息不對稱劣勢中的中小投資者們敲響一記警鐘。

從獨(dú)立意見的內(nèi)容上看， Ning Jia等[8] 提出了“勤勉字典”的概念， 關(guān)注獨(dú)立董事是否從事調(diào)查、提出管理或其他方面意見; 史春玲[1] 借鑒了其中勤勉字符的范圍并結(jié)合中文表述進(jìn)行了部分提煉， 主要分為中性行為動詞（如“詢證”“問詢”等）、正向形容詞（如“努力”“切實(shí)”等）、負(fù)向行為動詞（如“批評”“疑慮”等）和負(fù)向形容詞（如“缺失”“不符合”等）。 以獨(dú)立意見全文中勤勉字符的頻數(shù)來判定獨(dú)立意見是否可認(rèn)定為勤勉意見， 以此推定獨(dú)立董事是否已盡勤勉職責(zé)。

根據(jù)勤勉字符基本原則， 2016 ～ 2018年期間獨(dú)立董事發(fā)布的16份獨(dú)立意見公告中均含有勤勉字符， 以此標(biāo)準(zhǔn)可認(rèn)定均為勤勉意見（見表4）。 其中， 獨(dú)立董事《關(guān)于公司第一期限制性股票激勵計(jì)劃（草案）的獨(dú)立意見》中勤勉字符數(shù)量多達(dá)七個， 但遺憾的是大多是流于表面的官方套話——“本著審慎、負(fù)責(zé)的態(tài)度”“基于獨(dú)立判斷立場”“認(rèn)真審核了”等。 2018年康美藥業(yè)“爆雷”后僅有的本年度三份獨(dú)立意見中， 對康美藥業(yè)存在的問題只字未提。 因此應(yīng)在勤勉字符頻數(shù)的基礎(chǔ)上加入TF-IDF即修正的勤勉字符， 對獨(dú)立意見中的“陳詞濫調(diào)”進(jìn)行篩選， 可見康美藥業(yè)獨(dú)立董事的獨(dú)立意見看似勤勉， 但只流于浮表， 更多實(shí)質(zhì)性的、帶有個人觀點(diǎn)色彩的意見在表述時(shí)缺乏勤勉字符， 亦或是說缺少“真正的聲音”。

從上述三個維度來看， 無論是參會次數(shù)、發(fā)表獨(dú)立意見， 還是勤勉字符認(rèn)定， 康美藥業(yè)獨(dú)立董事們都看似合規(guī)勤勉， 或勤勉不足、免責(zé)有余， 但證監(jiān)會對于康美藥業(yè)獨(dú)立董事們的申辯均未采納， 以“證據(jù)不足以證明勤勉”做出了處罰決定。 可見， 正向的勤勉認(rèn)定缺乏細(xì)致指引與強(qiáng)制執(zhí)行， 而獨(dú)立董事所在企業(yè)一旦觸碰法律底線， 獨(dú)立董事則會被反向認(rèn)定為未盡勤勉義務(wù)。 這種行為指引與法律底線之間的空隙， 也是造成獨(dú)立董事們“不知所措”或“無為而治”困境的原因之一。 是什么讓獨(dú)立董事們“失聲”？ 除自身勤勉不足外， 社會是否有履職保障和容錯機(jī)制？ 追責(zé)背后， 更應(yīng)洞察其根源。

五、獨(dú)立董事監(jiān)督失效的原因探析

（一）現(xiàn)有法律法規(guī)對勤勉認(rèn)定的界限不明

我國《公司法》第一百四十八條界定了違背忠實(shí)義務(wù)的行為， 但未提及勤勉義務(wù)的具體含義。 法律中勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的不明確， 是獨(dú)立董事無法有效規(guī)避問責(zé)風(fēng)險(xiǎn)的根源所在[11] 。 在法律之外也有行業(yè)規(guī)章指導(dǎo)獨(dú)立董事的行為， 如《上市公司獨(dú)立董事履職指引》等， 但規(guī)章或司法解釋都屬于低位階的規(guī)定， 強(qiáng)制性不足。 因此對于勤勉的認(rèn)定， 需在一般性規(guī)定內(nèi)， 依托已審理辦結(jié)的案件事實(shí)， 結(jié)合具體案情， 由司法機(jī)構(gòu)對盡責(zé)與否做出判斷。 但目前對于獨(dú)立董事來說， 其對勤勉盡責(zé)的認(rèn)知不足， 缺乏具有強(qiáng)制力的行為制度及激勵制度， 最保險(xiǎn)的方式就是“橡皮圖章”式的做法： 不作為也不敢作為， 保證自己不觸碰法律底線就是最好的作為。

（二）獨(dú)立董事制度先天不足， 水土不服

獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于20世紀(jì)30年代的美國， 自誕生便被賦予提高公司治理的期望——通過在董事會中引進(jìn)獨(dú)立董事， 制約大股東、保護(hù)中小股東的利益。 但這種制約存在制度設(shè)計(jì)邏輯上的矛盾： 獨(dú)立董事受聘于公司， 要發(fā)揮提升公司治理水平的職能， 但獨(dú)立董事作用的發(fā)揮又受到公司內(nèi)部控制質(zhì)量的制約。 證監(jiān)會將獨(dú)立董事制度引進(jìn)國內(nèi)， 以期約束大股東的掏空行為， 構(gòu)建上市公司更為合理的治理結(jié)構(gòu); 且其中要有具備會計(jì)領(lǐng)域背景或特定專業(yè)技能的獨(dú)立董事， 以提高公司經(jīng)營績效。 一元制結(jié)構(gòu)的上市公司股權(quán)集中， 獨(dú)立董事所謂的專家聲譽(yù)讓其在公司董事會中擁有一席之地， 但公司并沒有賦予其與公司內(nèi)部董事相同的職權(quán)， 且實(shí)質(zhì)上提出了更高的履職要求， 造成權(quán)責(zé)不對等。 這意味著， 為了勤勉履職， 獨(dú)立董事付出的成本注定與收益不對等。

（三）獨(dú)立董事履職動機(jī)不足

獨(dú)立董事履職動機(jī)的不同造成了監(jiān)督力度的差異， 內(nèi)生動機(jī)的不足會使其履職效果大打折扣。 唐雪松等[12] 認(rèn)為， 獨(dú)立董事出于保障現(xiàn)有薪酬或保全公司席位的目的， 會降低提出否定意見的概率， 以防止財(cái)富或席位損失。 然而在“過錯推定”的法律判定原則下， 上市公司一旦違法違規(guī)， 法律便推定公司的獨(dú)立董事是基于自身專業(yè)判斷而認(rèn)可公司披露相關(guān)信息， 據(jù)此判定獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 以康美藥業(yè)為例， 獨(dú)立董事已經(jīng)發(fā)現(xiàn)公司存在關(guān)聯(lián)交易異常的行為， 或可能存在重大造假事項(xiàng)， 應(yīng)當(dāng)有理由提出公開質(zhì)疑， 即便無力扭轉(zhuǎn)局面， 但應(yīng)在自己責(zé)任義務(wù)范圍內(nèi)采取積極的措施去糾正和制止， 如拒絕在年報(bào)上簽字、對董事會議案投棄權(quán)票， 甚至辭職。 是否積極作為也是法院判定獨(dú)立董事是否勤勉的關(guān)鍵。

六、解獨(dú)董之困， 重塑良好生態(tài)

（一）多重激勵機(jī)制并行， 激發(fā)履責(zé)動力

獨(dú)立董事薪酬激勵能夠減少企業(yè)違規(guī)行為， 解決獨(dú)立董事與上市公司之間的代理問題需要一定的補(bǔ)償機(jī)制。 但獨(dú)立董事的薪酬又會影響其獨(dú)立性， 因而公司需將獨(dú)立董事薪酬水平與個人績效掛鉤， 如從獨(dú)立董事有效工作時(shí)間、發(fā)表一定比例否定意見等方面制定具體薪酬激勵方案， 以績效激勵的形式強(qiáng)化獨(dú)立董事的監(jiān)督職能， 以期告別“獨(dú)董不獨(dú)”的現(xiàn)象， 降低上市公司違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

康美藥業(yè)獨(dú)立董事引起各方嘩然的另一個原因是他們的背景， 五位獨(dú)立董事中一位是注冊會計(jì)師， 剩下四位均為高校教授， 肩負(fù)較高的社會聲譽(yù)， 此次判罰一出， 即便他們?nèi)杂猩显V申辯的空間， 但給社會期望帶來的巨大落差也會使得他們名聲受損。 這種聲譽(yù)具有傳遞性， 相反， 獨(dú)立董事良好的監(jiān)督表現(xiàn)能夠維護(hù)自己在人才市場上的聲譽(yù)， 有利于在本公司的后續(xù)任職或是跳槽， 或帶來更多的學(xué)習(xí)機(jī)會與資源[13] 。 雖有研究發(fā)現(xiàn)聲譽(yù)激勵的局限性， 認(rèn)為聲譽(yù)并不能激勵獨(dú)立董事更好地履職[14] ， 但能夠促使獨(dú)立董事規(guī)避公開違法違規(guī)事件， 其促使企業(yè)減少違規(guī)行為的作用還是無可厚非的。 因此， 公司可以在內(nèi)部或依托第三方評估機(jī)構(gòu)建立關(guān)乎獨(dú)立董事聲譽(yù)的獎懲機(jī)制， 如依據(jù)履職考核結(jié)果定期對獨(dú)立董事進(jìn)行內(nèi)部重新評級， 或設(shè)立獨(dú)立董事履職檔案， 定期公開披露具有不良記錄的獨(dú)立董事等， 基于聲譽(yù)履職動機(jī)的獨(dú)立董事為維護(hù)個人聲望必會更為勤勉。

（二）細(xì)化問責(zé)機(jī)制， 明確行為指引

1. 關(guān)于勤勉的認(rèn)定。 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)， 在面對證監(jiān)會做出的處罰決定時(shí)， 獨(dú)立董事主要從履行職能、不可歸責(zé)性及免責(zé)事由等方面進(jìn)行了申辯陳述， 主張自己已勤勉盡責(zé)的理由和例證， 厘清自己不具主觀過錯、客觀上無法防范、不具有可歸責(zé)性的具體理由[15] 。 至于免責(zé)事由的申辯陳述， 可從認(rèn)為具有免責(zé)事由方面， 如公司經(jīng)營環(huán)境因素， 包括不參與經(jīng)營、不了解經(jīng)營狀況及不具備專業(yè)能力等， 亦可從其他不常見的事由方面， 如未領(lǐng)薪酬、“有責(zé)無權(quán)”的現(xiàn)實(shí)狀況等方面對證明責(zé)任分配提出異議， 主張不能采信過錯推定原則， 當(dāng)然， 凡不易界定的事實(shí)范圍以及責(zé)任大小均應(yīng)由處罰機(jī)關(guān)舉證證明。

獨(dú)立董事“權(quán)”與“責(zé)”何在？ 我國有關(guān)法律法規(guī)確有正向的行為規(guī)定。 在康美藥業(yè)一案中， 獨(dú)立董事不可避免地涉及連帶問責(zé)。 五位獨(dú)立董事就此進(jìn)行了自辯， 列舉在履職期間做出專業(yè)判斷并明確表達(dá)獨(dú)立意見的履職行為， 他們表明， 盡管在客觀上未能識別和發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)年度報(bào)告的虛假性， 但遵守了勤勉義務(wù)， 并合理關(guān)注了投資者的權(quán)益。

這些“充分的”正向舉證依舊不能使獨(dú)立董事免責(zé)。 對于獨(dú)立董事未勤勉盡責(zé)而承擔(dān)的法律責(zé)任， 我國的法律問責(zé)采用的是結(jié)果導(dǎo)向型機(jī)制[11] ， 這使得獨(dú)立董事在履職之前不明風(fēng)險(xiǎn)所在， 因而無法有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。 其中， 問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)主要由證監(jiān)會通過行使行政處罰權(quán)確立， 對獨(dú)立董事的責(zé)任類型和處罰標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)一步區(qū)分， 而只是根據(jù)獨(dú)立董事是否簽署違法決議確立。 獨(dú)立董事對上市公司的信息披露負(fù)有法律責(zé)任， 一旦觸碰了法律這根紅線， 即便舉證再充分也于事無補(bǔ)。 因此， 進(jìn)一步細(xì)化法律體系中對于獨(dú)立董事勤勉的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 可在現(xiàn)有《公司法》的一般規(guī)定外， 針對獨(dú)立董事勤勉評估的細(xì)則以司法解釋的形式進(jìn)行補(bǔ)充完善， 如根據(jù)兼職數(shù)量、專業(yè)程度等對獨(dú)立董事進(jìn)行評級劃分， 將不同級別的獨(dú)立董事責(zé)任限定在有限范圍內(nèi)， 使其無后顧之憂， 方能謀其事、盡其責(zé)。

當(dāng)然， 勤勉不等同于有效， 合規(guī)也只是底線， 在實(shí)踐中獨(dú)立董事效益性履職狀況卻明顯低于合規(guī)性履職。 在如何提高企業(yè)經(jīng)營績效上， 《上市公司獨(dú)立董事履職指引》給出了要求： 一是獨(dú)立董事在對公司募集資金的使用發(fā)表意見時(shí)， 應(yīng)充分考慮可行性與風(fēng)險(xiǎn); 二是對授權(quán)、重大融資、資產(chǎn)重組及相關(guān)資產(chǎn)評估事項(xiàng)的合理性進(jìn)行考慮并提出建議; 三是對授權(quán)、重大融資、資產(chǎn)重組及相關(guān)資產(chǎn)的可行性進(jìn)行評估并建言獻(xiàn)策。 因此， 在合規(guī)的基礎(chǔ)上， 獨(dú)立董事應(yīng)在諸多方面行使職責(zé)為公司提高績效， 即效益性履職， 確保獨(dú)立董事在董事會決策中發(fā)揮專業(yè)判斷能力， 對于決策的有效性予以評估， 使企業(yè)在既定戰(zhàn)略框架下做出中長期發(fā)展的資源配置最優(yōu)決策。 除在關(guān)聯(lián)交易、擔(dān)保事項(xiàng)、年報(bào)等公司事項(xiàng)中發(fā)表獨(dú)立意見， 獨(dú)立董事還應(yīng)以企業(yè)效益為出發(fā)點(diǎn)， 給予技術(shù)咨詢及資源支持， 以提高董事會的投融資決策效率和公司績效， 從表面履職到真正履責(zé)。

2. 引入經(jīng)營判斷規(guī)則。 康美藥業(yè)案一審判決后一周內(nèi)， 陸續(xù)有任期未滿的獨(dú)立董事以個人原因?yàn)橛赊o職。 由這一事件所引發(fā)的連鎖反應(yīng)， 反映出我國獨(dú)立董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)過高的問題。 風(fēng)險(xiǎn)與報(bào)酬的不對等讓不少獨(dú)立董事“喊冤”： 參與公司事務(wù)甚少、信息不對稱下決策受限、不明確公司虛假陳述， 卻要為嚴(yán)重的監(jiān)管失責(zé)“買單”[16] 。 在此情況下， 獨(dú)立董事辭職或跳槽也不失為一種理性選擇。 但若要從根本上改變有責(zé)無權(quán)的現(xiàn)狀， 化解過高的獨(dú)立董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 就必須確立獨(dú)立董事勤勉義務(wù)免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的法律地位， 在法律中明確引入經(jīng)營判斷規(guī)則作為問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。 在經(jīng)營判斷規(guī)則引入的實(shí)現(xiàn)路徑上， 可借鑒同為成文法系的德國《股份法》， 降低責(zé)任證明的標(biāo)準(zhǔn)， 即如果不能自證已盡了所有“善意管理人”應(yīng)有的注意， 則視為違反勤勉義務(wù)， 將勤勉義務(wù)的認(rèn)定控制在一個較為靈活的范圍內(nèi)。 如此可以為獨(dú)立董事營造更好的生態(tài)， 使獨(dú)立董事不至于因?yàn)橛惺д`的盡責(zé)而負(fù)起未勤勉盡責(zé)的罪名。 此外， 應(yīng)賦予獨(dú)立董事更多的權(quán)利， 在《上市公司獨(dú)立董事履職指引》中賦予獨(dú)立董事以知情權(quán)和信賴保障權(quán)等特別的權(quán)利， 使獨(dú)立董事在有保障的基礎(chǔ)上獲取多方可靠信息， 切實(shí)提高履職參與度。

（三）構(gòu)建合理的免責(zé)路徑， 強(qiáng)化履職保障

1. 發(fā)揮獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)應(yīng)有的作用。 同樣遭遇水土不服的還有董事高管責(zé)任保險(xiǎn)（簡稱“董責(zé)險(xiǎn)”）， 包括全體董事險(xiǎn)和獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)， 屬于責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制。 截止到2021年10月底， A股市場上市公司投保率僅15%。 康美藥業(yè)案的判決結(jié)果也會引發(fā)上市公司購買董責(zé)險(xiǎn)的熱潮。 董責(zé)險(xiǎn)的購買能夠在承保范圍內(nèi)幫助董監(jiān)高規(guī)避過高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 同時(shí)保險(xiǎn)合同中明確的理賠條款也反向起到有效的監(jiān)督制約作用——顯著激勵管理層履職， 減少企業(yè)違規(guī)行為[17] 。 獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)作為外部治理的方式， 通過保險(xiǎn)公司的介入， 割斷管理層與絕對控制權(quán)， 保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性， 以轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的方式減少或避免上市公司獨(dú)立董事金錢損失， 同時(shí)進(jìn)一步明確獨(dú)立董事的監(jiān)督職能， 對其履職行為進(jìn)行更有效的監(jiān)督。 只要不觸及法律底線， 大多數(shù)獨(dú)立董事都可以得到相應(yīng)的理賠， 在一定程度上降低過高的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)[18] 。 2021年11月26日證監(jiān)會關(guān)于上市公司獨(dú)立董事規(guī)則的征求意見稿肯定了“建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)制度”的作用， 以降低獨(dú)立董事履職風(fēng)險(xiǎn)， 肯定了其作為一種履職容錯機(jī)制的重要性。 因此， 我國可以大力發(fā)展獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)， 在保證不存在道德風(fēng)險(xiǎn)的前提下， 針對不同行業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)與公司特點(diǎn)， 明確承保范圍， 進(jìn)一步細(xì)化獨(dú)立董事職能， 在獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)合同中明確具體的責(zé)任和任務(wù)， 提高獨(dú)立董事的權(quán)責(zé)匹配度， 使獨(dú)立董事在權(quán)利明確、責(zé)任保障的基礎(chǔ)上發(fā)揮應(yīng)有的效用。

2. 建立未盡勤勉義務(wù)的指導(dǎo)性案例庫。 法律的制定需要時(shí)間的巨輪來推動， 而我國成文法的制定尤其如此， 無法做到像英美海洋法系那樣依靠判例法這塊“補(bǔ)丁”及時(shí)修補(bǔ)法律體系。 2001年來， 我國獨(dú)立董事因未盡勤勉義務(wù)的判罰與獨(dú)立董事的上訴不在少數(shù)。 從2014年法院審理的對獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)行政處罰糾紛第一案， 首次明確獨(dú)立董事履職監(jiān)督為重， 到楊雄勝案法院對于勤勉職責(zé)做了更為充分的闡述[11] 。 法律是人為制定的， 處理的是人與人之間的矛盾， 判例是對法律條文無法解釋情況的補(bǔ)充和對邊界的拓展。 由于我國是成文法國家， 判例只是參照， 因此最高人民法院可建立一個法院公布的因未盡勤勉義務(wù)而被判罰的“案例庫”， 將判例不斷填充“入庫”， 并賦予其一定的法律效力， 即列舉性規(guī)定， 以此推動成文法的不斷修訂完善。 當(dāng)然， 構(gòu)建成熟的機(jī)制、完善的法律體系僅是第一步。 但對于諸如康美藥業(yè)此類影響甚廣的案件， 立法機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)社會危害性， 給予積極的法律回應(yīng)， 輔以司法、市場監(jiān)管， 多層次地為獨(dú)立董事更好地履責(zé)保駕護(hù)航。

在康美藥業(yè)案的蝴蝶效應(yīng)波及之下， 獨(dú)立董事辭職風(fēng)潮或引發(fā)企業(yè)不滿， 或造成社會擔(dān)憂， 但慶幸的是， 也有獨(dú)立董事大膽質(zhì)疑發(fā)聲。 獨(dú)立董事不應(yīng)是因無為而被詬病的企業(yè)“裝飾物”， 不應(yīng)是因作為而成為壓倒無辜企業(yè)的“稻草”， 更不應(yīng)是被神化的企業(yè)“救世主”。 問責(zé)、追責(zé)不是終結(jié)點(diǎn)， 履責(zé)更應(yīng)有切實(shí)保障。 這是激濁揚(yáng)清的舉措， 是規(guī)范并穩(wěn)定資本市場， 形成市場良性循環(huán)的必經(jīng)之路， 也更是社會公眾所期望看到的。 康美藥業(yè)事件的熱度終將漸漸散去， 但不應(yīng)被淡忘或遺忘， 而應(yīng)在完善法律法規(guī)和優(yōu)化制度安排的探索中讓這一“熱點(diǎn)”的意義更為深遠(yuǎn)， 并藉此迎來獨(dú)立董事制度的價(jià)值回歸。

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