歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管改革趨勢及影響

張懷嶺

一、引 言

在歐盟將我國定位為“制度性競爭對手” 的背景下，其試圖通過立法引入新型外資監(jiān)管工具來應(yīng)對中歐經(jīng)貿(mào)關(guān)系中所謂的不對等以及不公平競爭問題，內(nèi)容涵蓋市場準(zhǔn)入、國有企業(yè)、強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及補(bǔ)貼透明化等廣泛議題。為應(yīng)對來自所謂“國家資本主義” 經(jīng)濟(jì)體制的外國補(bǔ)貼所導(dǎo)致的歐盟內(nèi)部市場競爭秩序扭曲，歐盟委員會于2020 年6 月17 日發(fā)布了《關(guān)于在外國補(bǔ)貼方面創(chuàng)造公平競爭環(huán)境的白皮書》（以下簡稱白皮書）。在完成公開征求意見的基礎(chǔ)上，該委員會于2021 年5 月5 日公布了《關(guān)于制定規(guī)制扭曲內(nèi)部市場外國補(bǔ)貼條例的建議》 （以下簡稱建議稿）。該立法建議一旦獲得歐洲議會和歐盟理事會通過，將以“歐盟條例” 的形式在歐盟法層面引入一種與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、合并控制、國家援助控制以及外資安全審查并列的新型競爭法工具。

同時，在多雙邊協(xié)定層面，除WTO 《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》 （以下簡稱SCM 協(xié)定） 外，補(bǔ)貼透明化等公平競爭環(huán)境議題也是《中歐全面投資協(xié)定》 （以下簡稱中歐CAI） 的重要內(nèi)容和爭議焦點。2020 年12 月30 日，中歐宣布如期完成中歐CAI 的談判。根據(jù)歐盟委員會目前公布的《中歐全面投資協(xié)定——原則性協(xié)議》 以及該協(xié)議的部分非最終文本，中歐雙方經(jīng)過七年談判在市場準(zhǔn)入、公平競爭環(huán)境、國內(nèi)監(jiān)管等一系列重大且具有爭議性的議題上達(dá)成了廣泛的政治共識。盡管中歐CAI 的簽署和批準(zhǔn)程序尚面臨不確定性，但補(bǔ)貼透明化（以及與之相關(guān)的國有企業(yè)規(guī)制） 被作為提升中歐之間公平競爭環(huán)境的核心制度，不僅是中歐CAI 談判與簽訂中的焦點，同時也是未來協(xié)定實施中的重點和潛在爭點。鑒于此，本文首先分析歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管改革的動因，繼而解讀建議稿所擬引入的三種類型子工具的實體規(guī)則與程序性保障機(jī)制，最后在分析歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管改革對于我國的多重影響的基礎(chǔ)上提出因應(yīng)策略。

二、公平競爭語境下歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管改革的動因

（一） 糾正外國補(bǔ)貼對歐盟內(nèi)部市場競爭的扭曲

開放與強(qiáng)大的歐盟內(nèi)部市場在2020 年《歐洲新工業(yè)戰(zhàn)略》 中被作為實現(xiàn)歐洲工業(yè)綠色與數(shù)字雙轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)。2019 年，德國、法國等歐盟成員國委托歐盟委員會探索應(yīng)對非歐盟國家補(bǔ)貼扭曲歐盟內(nèi)部市場競爭的新型法律工具。這一動議背后的擔(dān)憂是，第三國企業(yè)利用本國政府提供的多種財政補(bǔ)貼并購歐盟關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的高科技企業(yè)，擴(kuò)大市場份額或者獲得公共采購合同，扭曲歐盟內(nèi)目標(biāo)企業(yè)的價值評估，從而導(dǎo)致過高的競價和資源的低效配置。尤其是，第三國提供補(bǔ)貼可能是基于戰(zhàn)略目的，諸如基于將目標(biāo)企業(yè)的技術(shù)向外轉(zhuǎn)移的考慮來促進(jìn)一項并購。伴隨著新冠肺炎疫情對歐洲經(jīng)濟(jì)的沖擊以及歐盟部分上市公司市值的驟降，使得這些企業(yè)成為受益于補(bǔ)貼的外資并購目標(biāo)的風(fēng)險驟增。鑒于此，歐盟力圖引入規(guī)制外國補(bǔ)貼和維護(hù)公平競爭環(huán)境的關(guān)鍵保障措施。

（二） 彌補(bǔ)既有競爭法監(jiān)管漏洞

歐盟認(rèn)為既有歐盟法和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則無法充分應(yīng)對外國補(bǔ)貼所導(dǎo)致的歐盟內(nèi)部市場競爭秩序扭曲的問題。這體現(xiàn)在兩個方面： 第一，在外國補(bǔ)貼促進(jìn)投資并購歐盟企業(yè)或者為在歐設(shè)立或者經(jīng)營的企業(yè)提供財政支持的情況下，歐盟現(xiàn)行法存在法律漏洞。現(xiàn)行《歐盟合并控制條例》、歐盟競爭法中的反托拉斯規(guī)則、國家援助規(guī)則和公共采購規(guī)則、貿(mào)易防御工具以及《歐盟外資審查條例》 等均未將外國政府等公共部門直接或者間接地為在歐企業(yè)提供財務(wù)支持并導(dǎo)致內(nèi)部市場扭曲的行為納入監(jiān)管范圍。第二，由于外國補(bǔ)貼形式繁多且缺乏透明性，SCM協(xié)定框架下的補(bǔ)貼申報義務(wù)較少得到遵守，從而導(dǎo)致既有監(jiān)管工具無法有效捕獲外國補(bǔ)貼的信息。鑒于此，建議稿擬引入的三種類型外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具中，事前強(qiáng)制性申報義務(wù)成為主要保障性措施。

（三） 強(qiáng)化歐洲戰(zhàn)略自主，擴(kuò)大歐盟競爭法域外適用

伴隨著近年來地緣政治的變化，歐盟認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從戰(zhàn)略角度看待外國投資所帶來的風(fēng)險。在“開放型戰(zhàn)略自主” 理念指導(dǎo)下，歐盟希望重塑全球經(jīng)濟(jì)治理新體系和發(fā)展互惠型雙邊關(guān)系，保障歐洲企業(yè)免受所謂不公平和濫用性商業(yè)實踐（諸如，選擇性的市場開放、市場準(zhǔn)入限制以及提供扭曲公平競爭的補(bǔ)貼） 的損害。與此同時，歐盟出于對“中國制造2025” “一帶一路” 倡議以及中國同中東歐國家合作所引發(fā)的地緣政治擔(dān)憂，試圖引入新的監(jiān)管工具并通過國際政府采購機(jī)制（IPI） 改革、“歐亞互聯(lián)互通戰(zhàn)略” 以及中歐CAI 的簽署等途徑將歐盟法的競爭原則和標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)張適用于第三國。本質(zhì)上，新的外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具旨在將歐盟競爭法所特有的“國家援助” 制度進(jìn)行輸出，實現(xiàn)域外適用的效力。

三、歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具的實體性與程序性特征

建議稿所擬引入的外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具由模塊化的三種類型的子工具構(gòu)成，即一般性外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具（模塊一）、并購中外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具（模塊二） 以及歐盟公共采購程序中外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具（模塊三）。

（一） 外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具的實體性特征

1.內(nèi)部市場扭曲的一般性評估規(guī)則

模塊一是賦予監(jiān)管部門針對向歐盟內(nèi)企業(yè)提供外國補(bǔ)貼并導(dǎo)致內(nèi)部市場扭曲的一般性監(jiān)管工具，而內(nèi)部市場扭曲評估規(guī)則及其法定例外構(gòu)成其核心內(nèi)容。首先，針對如何判斷特定外國補(bǔ)貼實際上或者潛在地導(dǎo)致歐盟內(nèi)部市場的競爭扭曲，建議稿基于補(bǔ)貼導(dǎo)致扭曲的嚴(yán)重程度將其分為兩種類型： 一是基于其性質(zhì)和形式“極有可能導(dǎo)致市場扭曲” 的外國補(bǔ)貼，包括： 為困境中企業(yè)提供的補(bǔ)貼；為企業(yè)的債務(wù)或者責(zé)任提供沒有數(shù)量和期間限制的擔(dān)保；直接促進(jìn)并購交易的外國補(bǔ)貼；通過補(bǔ)貼使得相關(guān)企業(yè)能夠提出具有不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的報價，并以此為基礎(chǔ)獲得公共采購合同。二是其他需要根據(jù)“跡象” 來評估是否實際上或者潛在地導(dǎo)致內(nèi)部市場扭曲的外國補(bǔ)貼，包括補(bǔ)貼的規(guī)模和性質(zhì)、受益方企業(yè)和相關(guān)市場的情況、補(bǔ)貼受益方在歐盟內(nèi)部市場的經(jīng)營活動水平、外國補(bǔ)貼追求的目標(biāo)和附加的條件以及在內(nèi)部市場的使用情況。其次，連續(xù)三個會計年度低于500 萬歐元的補(bǔ)貼屬于所謂“不太可能” 扭曲內(nèi)部市場的補(bǔ)貼。

2.利益平衡測試作為外國補(bǔ)貼的正當(dāng)化事由

建議稿明確承認(rèn)外國補(bǔ)貼的影響具有兩面性，在有證據(jù)表明外國補(bǔ)貼所支持的經(jīng)濟(jì)活動在歐盟內(nèi)產(chǎn)生積極影響或者對歐盟認(rèn)可的公共政策利益產(chǎn)生積極影響的情況下，歐盟委員會應(yīng)當(dāng)對補(bǔ)貼所導(dǎo)致的市場扭曲效果與其可能的積極影響之間進(jìn)行平衡測試。在評估中，應(yīng)當(dāng)將歐盟的公共政策目標(biāo)，諸如創(chuàng)造工作崗位、環(huán)境保護(hù)、安全和公共秩序等考慮在內(nèi)。經(jīng)過平衡，如果外國補(bǔ)貼對內(nèi)部市場的扭曲效果可以充分地通過其所支持的經(jīng)濟(jì)活動或者投資的積極影響緩解，歐盟委員會應(yīng)當(dāng)終止調(diào)查程序。

3.并購中外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具的特殊性

并購中外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具（模塊二） 旨在專門應(yīng)對外國補(bǔ)貼促進(jìn)并購歐盟內(nèi)部目標(biāo)而導(dǎo)致的內(nèi)部市場扭曲，避免外國補(bǔ)貼使得接受方在并購其他企業(yè)時享有不公平的優(yōu)勢。結(jié)構(gòu)上，模塊二明顯承繼了《歐盟合并控制條例》 的模式，其核心特征在于適用范圍以及市場扭曲評估上的特殊性。首先，建議稿通過對關(guān)鍵性概念和要件的界定，包括“并購”的具體類型、“控制權(quán)” 的取得方式和判斷標(biāo)準(zhǔn)以及“歐盟目標(biāo)企業(yè)” 和“潛在的受到補(bǔ)貼的并購” 的范圍，從而使得模塊二的適用范圍更加明確。其次，外國補(bǔ)貼是否為并購交易提供便利并導(dǎo)致內(nèi)部市場扭曲是模塊二框架下的核心評估標(biāo)準(zhǔn)。對此需要審查是否存在一項促進(jìn)特定并購交易的外國補(bǔ)貼（即外國補(bǔ)貼是否直接地或者事實上對一項并購交易起到促進(jìn)作用），以及是否因此導(dǎo)致內(nèi)部市場的扭曲。同樣，外國補(bǔ)貼促進(jìn)并購交易而導(dǎo)致的市場扭曲應(yīng)與投資在歐盟內(nèi)所帶來的積極影響或者對歐盟所認(rèn)可的公共利益的積極影響進(jìn)行平衡。

4.公共采購程序中外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具的特殊性

歐盟公共采購程序中外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具（模塊三） 是旨在規(guī)制具體的歐盟公共采購程序中外國公共部門向競標(biāo)者提供補(bǔ)貼，并可能導(dǎo)致內(nèi)部市場扭曲的特別工具。在模塊三框架下，最為關(guān)鍵的是專門針對外國補(bǔ)貼對公共采購市場扭曲的評估規(guī)則。外國補(bǔ)貼的市場扭曲影響存在與否將結(jié)合特定的受到威脅的公共采購程序進(jìn)行評估，即需確定外國補(bǔ)貼是否促進(jìn)了相關(guān)企業(yè)對公共采購程序的參與，損害了無補(bǔ)貼企業(yè)的公平競爭利益。此外，外國補(bǔ)貼既可能直接地與特定的公共采購項目建立聯(lián)系并導(dǎo)致采購程序的扭曲，也可能通過事實上增強(qiáng)補(bǔ)貼接受者的財務(wù)實力而間接地導(dǎo)致公共采購程序的扭曲。如果補(bǔ)貼能夠使接受者在公共采購程序中提出“相較于相關(guān)工作內(nèi)容、供應(yīng)或者服務(wù)而言具有不當(dāng)優(yōu)勢” 的報價，則構(gòu)成扭曲或者威脅扭曲公共采購程序領(lǐng)域內(nèi)部市場秩序的外國補(bǔ)貼。本質(zhì)上，這是基于沒有補(bǔ)貼情況下相關(guān)報價經(jīng)濟(jì)上難以為繼（特別是競標(biāo)價格遠(yuǎn)低于市值或成本） 來推定導(dǎo)致市場扭曲或者具有導(dǎo)致該扭曲的風(fēng)險。

（二） 外國補(bǔ)貼審查程序及其救濟(jì)措施

1.共同程序： “二階式” 審查程序

由“初步審查” 與“深入調(diào)查” 組成的“二階式” 審查構(gòu)成三種類型子工具的共同程序。前者的核心目標(biāo)是審查相關(guān)的財政支持是否構(gòu)成外國補(bǔ)貼，以及是否可能扭曲內(nèi)部市場。如果初步審查的結(jié)果是不存在外國補(bǔ)貼，或者外國補(bǔ)貼并未扭曲內(nèi)部市場，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)終止審查。如果在初步審查后有充分跡象表明（合理懷疑） 企業(yè)獲得了導(dǎo)致內(nèi)部市場扭曲的外國補(bǔ)貼，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)作出啟動深入調(diào)查的決定并告知當(dāng)事人和進(jìn)行公告。在深入調(diào)查階段，監(jiān)管部門需要通過尋求所有必要的信息來確認(rèn)在初步審查中的發(fā)現(xiàn)，即存在一項扭曲內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼。調(diào)查期間，利益相關(guān)方受邀提供書面意見和關(guān)于外國補(bǔ)貼存在及其對內(nèi)部市場潛在扭曲效果的信息。如果涉及的企業(yè)或者第三國未能按照監(jiān)管部門的要求提供相關(guān)信息，或者未能盡其最大努力進(jìn)行合作，監(jiān)管部門可以基于已掌握的事實作出決定。

2.前置程序： 強(qiáng)制性事前申報

模塊二和模塊三框架下還增加了“強(qiáng)制性事前申報” 的前置程序。模塊二框架下，針對達(dá)到申報門檻的“應(yīng)申報并購”，并購方（及其他主體） 有義務(wù)向歐盟委員會提交申報書，提供對于識別外國補(bǔ)貼所需的基本信息。而且，在該階段適用所謂“中止期”，即在完整的申報信息被遞交至歐盟委員會之前以及之后的特定期間內(nèi)，并購方不得實施并購和進(jìn)行交割。違反上述禁止性規(guī)定從事的交易，僅在歐盟委員會于深入調(diào)查程序終結(jié)時作出決定之后才有效。模塊三框架下，強(qiáng)制性事前申報要求達(dá)到申報門檻的經(jīng)營者在呈遞投標(biāo)書，參與公共采購程序時向公共采購方申報近三年所獲得的所有財政支持，或者提交一份沒有接受任何外國財政支持的確認(rèn)聲明。申報內(nèi)容包含能夠評估經(jīng)營者是否在采購程序中受益于外國補(bǔ)貼的必要信息。此外，為了預(yù)防實踐中對事前申報的規(guī)避行為，歐盟委員會不僅可以針對未申報的并購交易或者有嫌疑接受外國補(bǔ)貼的投標(biāo)方依職權(quán)啟動審查，而且還有權(quán)針對程序性違法行為采取罰款和其他具有威懾性的懲罰措施。

3.市場扭曲的救濟(jì)措施

模塊一框架下，歐盟委員會若經(jīng)深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)內(nèi)部市場正常運(yùn)行已經(jīng)或者可能因外國補(bǔ)貼而遭受扭曲，則可以頒布救濟(jì)措施（附救濟(jì)措施決定）。在相關(guān)企業(yè)提出的承諾能夠適當(dāng)且充分地“完全和有效” 糾正內(nèi)部市場扭曲的情況下，歐盟委員會可以作出“附承諾決定”。在初步審查的評估結(jié)果未能得到確認(rèn)或者相關(guān)的積極效果超過對內(nèi)部市場的扭曲所帶來的消極效果時，歐盟委員會應(yīng)當(dāng)作出“無異議決定”。此外，在有跡象表明存在一項構(gòu)成扭曲內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼且對于市場競爭存在實質(zhì)性、不可修復(fù)之損害的嚴(yán)重威脅時，歐盟委員會可以采取“臨時措施”。歐盟委員會有權(quán)在以下兩種情況下撤銷以上決定并作出新的決定： 其一，相關(guān)企業(yè)采取違反其承諾或者其他救濟(jì)措施的行為；其二，相關(guān)決定的作出所基于的信息不完整、不準(zhǔn)確或者具有誤導(dǎo)性。

上述救濟(jì)性措施原則上適用于并購和公共采購中外國補(bǔ)貼的審查，但同時也存在例外規(guī)則。其中，模塊二框架下，歐盟委員會還可以在其認(rèn)定相關(guān)外國補(bǔ)貼扭曲內(nèi)部市場（且無法通過并購方的承諾得到救濟(jì)） 的情況下作出禁止擬進(jìn)行之并購交易的決定。相較于模塊一框架下的救濟(jì)措施，歐盟委員會若認(rèn)定一項已經(jīng)實施的并購構(gòu)成對內(nèi)部市場的扭曲，可以采取要求相關(guān)企業(yè)解除并購，尤其是通過解除合并、出售股權(quán)或資產(chǎn)等措施來恢復(fù)到并購實施前的狀態(tài)，或者頒布其他能夠確保相關(guān)企業(yè)解除并購的措施或者恢復(fù)性措施。

四、歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管改革的多重影響

鑒于外國補(bǔ)貼規(guī)制領(lǐng)域既有多雙邊協(xié)定的缺陷以及WTO 改革進(jìn)程的緩慢，歐盟擬引入的外國補(bǔ)貼工具本質(zhì)上是在歐盟競爭法框架下創(chuàng)設(shè)一種以《歐盟運(yùn)作方式條約》（AEUV）“國家援助控制機(jī)制” 為藍(lán)本的新型法律工具。相較于SCM 協(xié)定以及中歐CAI 等多雙邊協(xié)定的補(bǔ)貼規(guī)制工具，以歐盟國家援助控制機(jī)制為藍(lán)本的外國補(bǔ)貼控制機(jī)制取得重要突破，將對我國產(chǎn)生多重影響。

（一） 多邊經(jīng)貿(mào)規(guī)則功能被擠壓，受益于國家戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)政策的外向型企業(yè)面臨不確定性和針對性的監(jiān)管環(huán)境

第一，歐盟外國補(bǔ)貼的立法動議是以WTO 改革中補(bǔ)貼規(guī)則談判停滯為背景的。在中歐CAI 僅在有限范圍內(nèi)實現(xiàn)突破的情況下，歐盟通過在競爭法框架下引入新的公平競爭保障工具，擴(kuò)大原本適用于歐盟成員國之間的“國家援助”，在一定程度上可實現(xiàn)歐盟競爭法規(guī)則對于包括SCM 協(xié)定在內(nèi)的補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼領(lǐng)域的多邊國際貿(mào)易規(guī)則的代替。盡管這一新型工具尚待定型，不過基于建議稿的內(nèi)容和作為外國補(bǔ)貼藍(lán)本的國家援助制度的特征，該工具將會大幅度增加我國企業(yè)進(jìn)入歐盟內(nèi)部市場后開展經(jīng)營活動的不確定性和監(jiān)管風(fēng)險。

第二，“外國補(bǔ)貼” 內(nèi)涵與表現(xiàn)形式的泛化，將捕獲眾多我國政府通過國家戰(zhàn)略直接或間接參與的補(bǔ)貼行為。建議稿中所指外國補(bǔ)貼包含所有非歐盟國家政府機(jī)構(gòu)、其他公共機(jī)構(gòu)，甚至是（承擔(dān)通常由政府履行職能的） 私法主體向個體企業(yè)或者某類型企業(yè)提供的任何財務(wù)支持。不僅補(bǔ)貼的提供方范圍十分廣泛，而且接受方也超越了歐盟內(nèi)部企業(yè)的范疇，將第三國的企業(yè)也納入適用范圍。建議稿雖然示例性地列舉了外國補(bǔ)貼的表現(xiàn)形式，可以一定程度上指導(dǎo)監(jiān)管部門識別外國補(bǔ)貼，然而這種列舉是非窮盡性的，賦予了監(jiān)管部門過大的自由裁量權(quán)。

據(jù)此，我國可能受到影響的補(bǔ)貼或者財政支持類型包括： （1） “一帶一路” 倡議等國家戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)政策框架下的補(bǔ)貼或措施。歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管框架下，無論是對于參與企業(yè)的直接財政支持，還是通過“信號傳遞效應(yīng)” 使其在銀行貸款等融資渠道上獲得競爭優(yōu)勢，均可能被納入監(jiān)管范圍。（2） 通過國有商業(yè)銀行等為在歐盟內(nèi)部開展經(jīng)營的企業(yè)直接或者間接提供的優(yōu)惠融資，尤其是出口融資性質(zhì)的補(bǔ)貼、為國有企業(yè)或者行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)進(jìn)行債務(wù)免除或者提供優(yōu)惠擔(dān)保。（3） 特定地區(qū)鼓勵政策、以設(shè)立項目基金等形式進(jìn)行的政府贈款、選擇性的利用稅收優(yōu)惠和減免降低特定企業(yè)運(yùn)營成本以及政府低價提供土地、水電等生產(chǎn)要素。（4） 直接或者間接地對并購歐盟內(nèi)部目標(biāo)公司或者參與歐盟內(nèi)政府公共采購提供融資。（5） 相關(guān)企業(yè)基于股權(quán)關(guān)系或者特別授權(quán)等原因在國內(nèi)相關(guān)市場享有壟斷或者支配地位等。

第三，事前與事后監(jiān)管相結(jié)合導(dǎo)致交易成本與被干預(yù)的風(fēng)險驟增。模塊二與模塊三框架下，對于并購方以及參與公共采購的投標(biāo)方而言，必須履行嚴(yán)格的事前申報義務(wù)。違反該義務(wù)，則面臨罰款、被排除出公共采購程序等法律后果，交易成本與合規(guī)成本驟升。并且，為了保障強(qiáng)制性事前申報機(jī)制的有效性和避免規(guī)避行為，監(jiān)管部門有權(quán)在并購方未對并購交易進(jìn)行申報的情況下依職權(quán)啟動審查，導(dǎo)致并購交易面臨被撤銷的風(fēng)險。此外，交易中止期的設(shè)置以及歐盟委員會和成員國監(jiān)管部門對于特定交易審查意見的不一致，會導(dǎo)致審查期限被不確定性地延長。

第四，外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具與既有法律工具和歐盟法基本原則存在潛在重合與沖突。歐盟委員會承認(rèn)，外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具與現(xiàn)有的法律工具存在功能重合。盡管新的外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具與《歐盟合并控制條例》、《歐盟外資審查條例》、歐盟國家援助規(guī)則以及公共采購規(guī)則之間可以實現(xiàn)理論上的并行不悖，但是合并控制等實踐表明，因各項工具價值取向不同，針對同一交易不同監(jiān)管部門的決定或者所要求之承諾可能存在沖突。歐盟委員會僅是強(qiáng)調(diào)外國補(bǔ)貼監(jiān)管工具在規(guī)制目的與適用范圍上的特殊性，個案中可能構(gòu)成上述既有監(jiān)管工具的補(bǔ)充，同時又強(qiáng)調(diào)個案中外國補(bǔ)貼監(jiān)管作為獨立規(guī)制工具的價值。這種立法的不確定性會導(dǎo)致實踐中監(jiān)管部門的執(zhí)法自由裁量空間過大，從而實質(zhì)上導(dǎo)致對特定類型企業(yè)的歧視性對待，推高其合規(guī)風(fēng)險。

（二） 歐盟內(nèi)部競爭立法與中歐CAI 簽訂和實施交互影響增強(qiáng)，我國公平競爭環(huán)境保障領(lǐng)域（國際法義務(wù)轉(zhuǎn)化） 立法和執(zhí)法承壓

第一，在地緣政治背景下，歐盟內(nèi)部市場競爭立法與中歐CAI 簽訂與實施之間相互影響，內(nèi)部市場立法的強(qiáng)化被作為協(xié)定談判和實施中的施壓工具。歐盟委員會在其2019 年度《中國歐盟關(guān)系戰(zhàn)略展望》中將中國定位為“制度性競爭對手”。面對（中美）地緣政治的博弈，“戰(zhàn)略自主” “歐洲主權(quán)” 等訴求凸顯了歐盟告別“天真”，維護(hù)自身關(guān)鍵利益的意愿。歐盟主張在市場準(zhǔn)入、投資保護(hù)等方面對華強(qiáng)硬的聲音也日益增多，聲稱中國對外國投資的法律和政策限制過多，與美歐開放的市場存在嚴(yán)重不對等，并將這種“不對等” 作為對外國投資者實施法律限制的正當(dāng)性理由。德國外交部國務(wù)秘書羅斯（Michael Roth）也呼吁歐盟成員國采取一致立場，“必要時可以將歐盟內(nèi)部市場作為施壓手段”。實際上，無論是2019 年頒布的《歐盟外資審查條例》，還是發(fā)布外國補(bǔ)貼相關(guān)立法，均是上述政治考量的法律化。

第二，由于美國因素以及對我國政治體制的偏見等原因，歐盟內(nèi)部對于在德國擔(dān)任歐盟理事會輪值主席國最后時刻完成中歐CAI 談判并非沒有質(zhì)疑和阻力。事實上，歐洲議會成員的相關(guān)討論已經(jīng)超越經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并“高度政治化”，近期中歐之間相互進(jìn)行制裁以及歐洲議會暫停中歐CAI 的批準(zhǔn)程序均凸顯了這一點。我國在中歐CAI 框架下所承擔(dān)的市場準(zhǔn)入、公平競爭環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展等義務(wù)如何在實踐中遵守與實施，將會對歐盟外國補(bǔ)貼立法改革產(chǎn)生影響。在中歐雙方能夠利用中歐CAI 框架下的協(xié)商機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制通過對話來妥善解決分歧的情況下，會降低歐盟通過專門外國補(bǔ)貼監(jiān)管立法來維護(hù)公平競爭環(huán)境的必要性。反之，歐盟外國補(bǔ)貼的立法和執(zhí)法可能會被作為向我國施加立法與執(zhí)法壓力的工具。

（三） 基于股權(quán)關(guān)系、市場地位等因素進(jìn)行消極推定，歧視性對待我國國有企業(yè)和“國家冠軍企業(yè)”

近年來，中資企業(yè)對歐投資活動的快速增長引發(fā)東道國的擔(dān)憂。其根源不僅在于中資企業(yè)在該領(lǐng)域是“新面孔”，更大程度上是由于中國作為新興經(jīng)濟(jì)體突破了傳統(tǒng)上發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家通過投資帶來資本和技術(shù)的典型形態(tài)。中國獨特的政治體制以及非歐洲國家安全領(lǐng)域盟友的客觀現(xiàn)實，導(dǎo)致東道國對于中企與我國政府之間的關(guān)系存在諸多誤解，擔(dān)憂我國政府將特定商業(yè)交易作為特殊的政治“杠桿”。為了抗衡所謂的“國家資本主義”，歐盟監(jiān)管政策“內(nèi)松外緊” 趨勢日益明顯： 一方面，響應(yīng)德國、法國等成員國的呼吁，推動歐盟競爭法的改革，意圖為培育更多的歐洲“冠軍企業(yè)” 創(chuàng)造法律條件。以2019 年德國西門子公司與法國阿爾斯通公司鐵路部門合并被競爭監(jiān)管部門否決事件為標(biāo)志，德法等核心成員國應(yīng)對我國國有企業(yè)及冠軍企業(yè)挑戰(zhàn)的訴求變得更加迫切： 不僅敦促歐盟委員會慎重對待外國企業(yè)基于國家支持扭曲市場競爭的現(xiàn)象，而且呼吁改革企業(yè)橫向合并評估指南，提高執(zhí)法的靈活性，更加關(guān)注第三國企業(yè)的市場準(zhǔn)入可能基于政治戰(zhàn)略利益。另一方面，針對我國國有企業(yè)在歐投資的特征采取針對性的立法。歐盟并不避諱建議稿擬引入的法律工具將我國國有企業(yè)作為“首要的監(jiān)管目標(biāo)”。例如，在模塊二的實體性審查標(biāo)準(zhǔn)上，將第三國國有企業(yè)的特征，尤其是在本國市場所享有的競爭優(yōu)勢納入考慮范圍，甚至將通過包括銀行在內(nèi)的國有企業(yè)獲取的財務(wù)支持等同于“國家” 提供的財政支持。

尤其值得關(guān)注的是，在評估外國補(bǔ)貼是否導(dǎo)致歐盟內(nèi)部市場的扭曲時，歐盟監(jiān)管部門可以考慮受益方是否在第三國國內(nèi)市場（通過與特殊權(quán)利或者排他性權(quán)利等同的措施） 享有特殊的準(zhǔn)入權(quán)，從而可以在歐盟內(nèi)部市場上將之作為“籌碼” 并加劇補(bǔ)貼對歐盟內(nèi)部市場的扭曲。針對補(bǔ)貼認(rèn)定所存在的實際困難，歐盟及其成員國監(jiān)管部門有權(quán)為相關(guān)企業(yè)設(shè)定信息披露義務(wù)的同時，也可以基于已經(jīng)掌握的有限信息作出判斷。據(jù)此，我國的國有企業(yè)以及國家冠軍企業(yè)在未來歐盟外國補(bǔ)貼的立法與執(zhí)法中將會面臨以“維護(hù)公平競爭” 為由的歧視性對待風(fēng)險。

五、建立多層次的應(yīng)對機(jī)制

歐盟作為高度開放的市場經(jīng)濟(jì)體，其外國補(bǔ)貼立法動向意味著對其開放型政策的再調(diào)整，是針對所謂第三國國家力量推動的扭曲競爭行為的最新立法回應(yīng)。針對此種以“國家行為” 為規(guī)制對象的新型競爭法工具，我國應(yīng)當(dāng)警惕并及早在國家層面和企業(yè)層面建立多層次的應(yīng)對機(jī)制：

（一） 履行多雙邊協(xié)定中國際法義務(wù)，完善我國公平競爭市場法治

第一，我國立法者應(yīng)準(zhǔn)確理解和實施中歐CAI框架下我國關(guān)于外國補(bǔ)貼透明化等公平競爭規(guī)則的法律義務(wù)，完善我國補(bǔ)貼控制立法，推動建立中歐補(bǔ)貼控制機(jī)制相互承認(rèn)制度。此外，應(yīng)當(dāng)清理我國中央政府和地方各級政府的補(bǔ)貼類型和形式。這不僅有利于中資企業(yè)采取合規(guī)措施，而且也有助于避免歐盟監(jiān)管部門的誤解和以我國補(bǔ)貼信息不透明為由進(jìn)行恣意執(zhí)法。秉承全面改革開放的原則，通過切實履行中歐CAI 框架下我國的法律義務(wù)才能以行動“展現(xiàn)中方對外開放的決心”，從而降低乃至消除歐盟外國補(bǔ)貼立法與執(zhí)法對中國的政治偏見與針對性。

第二，《反壟斷法》 修訂中增加體系化的補(bǔ)貼審議、評估與豁免制度，完善“公平競爭審查” 制度在涉補(bǔ)貼產(chǎn)業(yè)與投資政策的運(yùn)用。與歐盟競爭法不同，我國競爭法框架下并未在《反壟斷法》 與《反不正當(dāng)競爭法》 之外規(guī)定獨立的補(bǔ)貼控制機(jī)制?！斗磯艛喾ā?所規(guī)定的行政壟斷制度，即對“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭” 行為的規(guī)制不能涵蓋因公共部門的補(bǔ)貼政策所引發(fā)的市場扭曲情形。國務(wù)院《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》 及其實施細(xì)則中將對外地和進(jìn)口商品、服務(wù)實行“歧視性的補(bǔ)貼政策” “違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策” “將財政支出安排與企業(yè)繳納的稅收或非稅收掛鉤” “違法免除特定經(jīng)營者需要繳納的社會保險費用” 等作為公平競爭審查的內(nèi)容。然而，較之于歐盟獨立的補(bǔ)貼控制機(jī)制，公平競爭審查制度無論是在規(guī)范層面，還是在實踐效果上均存在較大完善空間。

根據(jù)《全國人大常委會2021 年度立法工作計劃》，《反壟斷法》 的修訂被作為全面深化改革和對外開放，形成高水平社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要內(nèi)容并將于2021 年初步審議。在此背景下，建議在《反壟斷法》 框架下參照歐盟國家援助制度，構(gòu)建我國的補(bǔ)貼政策審議制度、效果評估制度、司法救濟(jì)機(jī)制以及豁免機(jī)制。尤其是審議機(jī)制應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)范性文件制定遵守國際法規(guī)則的合規(guī)審查，構(gòu)建地方各級政府補(bǔ)貼政策的合規(guī)機(jī)制。在梳理現(xiàn)有財稅補(bǔ)貼政策的基礎(chǔ)上，通過立法劃分中央和地方政府制定補(bǔ)貼的權(quán)限，明確補(bǔ)貼政策的相關(guān)法律程序（尤其是申報與事前審批制度），使得各級政府及其部門在制定和實施補(bǔ)貼政策時有法可依，避免違規(guī)越權(quán)出臺補(bǔ)貼政策，減少補(bǔ)貼政策的隨意性和不穩(wěn)定性。

（二） 個案中鼓勵企業(yè)在歐盟法框架下積極尋求司法救濟(jì)

在作為外國補(bǔ)貼立法藍(lán)本的歐盟國家援助控制機(jī)制中，歐盟委員會的決定須接受歐洲法院的司法審查。正如德國競爭委員會提出的質(zhì)疑，白皮書（以及建議稿） 所建議的審查標(biāo)準(zhǔn)、程序以及救濟(jì)規(guī)則過于強(qiáng)調(diào)歐盟委員會等監(jiān)管部門單方面的審查權(quán)與干預(yù)權(quán)，而其審查程序的負(fù)擔(dān)和伴隨的法律不確定性對于相關(guān)企業(yè)可能構(gòu)成“不成比例” 的權(quán)利限制，從而違反歐盟法比例原則的要求?；跉W洲法院眾多涉及成員國“國家援助” 和“黃金股份”的訴訟經(jīng)驗，在歐洲開展經(jīng)營的中資企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極在歐盟公約所保障的基本自由框架下尋求司法救濟(jì)，請求歐洲法院確認(rèn)歐盟委員會以及成員國監(jiān)管部門在外國補(bǔ)貼規(guī)制機(jī)制框架下的限權(quán)措施是否違法，即是否適宜、必要和過當(dāng)。

（三） 積極有效參與歐盟外國補(bǔ)貼條例立法定型

歐盟外國補(bǔ)貼改革涉及我國企業(yè)在歐盟進(jìn)行投資和開展經(jīng)營活動的重大利益。盡管在白皮書的公開咨詢階段，歐盟中國商會等我國駐外機(jī)構(gòu)與行業(yè)組織也提交了反饋意見，表達(dá)了對新立法必要性與合法性的嚴(yán)重關(guān)切和批評性意見，然而從歐盟委員會的反應(yīng)來看，上述反饋意見內(nèi)容較少針對擬引入新型補(bǔ)貼監(jiān)管工具的實體性規(guī)則和程序性規(guī)則在歐盟（競爭） 法以及國際法義務(wù)框架下表達(dá)專業(yè)的意見和完善建議，難以引起歐盟委員會的足夠重視。據(jù)此，本文建議在外國補(bǔ)貼條例后續(xù)（包括歐盟委員會提出草案以及歐洲議會和歐洲理事會審議） 的立法階段，我國應(yīng)當(dāng)積極呼吁駐歐中資企業(yè)通過所在成員國的行業(yè)協(xié)會等組織基于對本行業(yè)的客觀影響來參與立法活動；同時，積極利用國內(nèi)外法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)以及國際關(guān)系等多學(xué)科的歐盟法與政策的研究力量，在客觀對待歐盟外國補(bǔ)貼監(jiān)管改革制度需求的前提下，針對該法律工具的具體規(guī)則提出專業(yè)意見，從而對該制度的定型發(fā)揮積極影響。