經(jīng)濟(jì)犯罪的危害實(shí)質(zhì)及其抽象危險(xiǎn)犯出罪機(jī)制*

崔志偉

（上海師范大學(xué)，上海 200234）

在整個(gè)刑法體系中，經(jīng)濟(jì)刑法的司法適用較容易引發(fā)個(gè)案正義危機(jī)?！?〕當(dāng)下我國(guó)學(xué)者多是在我國(guó)《刑法》分則第三章層面使用經(jīng)濟(jì)刑法這一概念。參見(jiàn)王良順：《保護(hù)法益視角下經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)制范圍》，載《政治與法律》2017年第6期。從市場(chǎng)管理者的角度，需要對(duì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)采取從嚴(yán)的管理措施從而周全保障刑法所確立的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序；從市民角度考慮，他們又期待在法規(guī)范容許的框架內(nèi)爭(zhēng)取到自身的最大利益，并且期待各方利益均衡、避免利益壟斷?！叭绾螀f(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)秩序與國(guó)民權(quán)益之間的關(guān)系”就成為擺在司法者面前的一個(gè)極為現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題?！?〕參見(jiàn)張小寧：《經(jīng)濟(jì)刑法機(jī)能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第1期。從司法現(xiàn)狀來(lái)看，在強(qiáng)勢(shì)的管理秩序面前，個(gè)體的利益往往被淡化或者被掩飾，如此才有了諸如陸勇銷售假藥案，王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案，生產(chǎn)、銷售“毒豆芽”案等“情法”沖突的案件類型。與此相應(yīng)，學(xué)界中一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為：“無(wú)論是行政法還是刑法，各自在不同的領(lǐng)域、使用不同的方法服務(wù)于共同的對(duì)象：特定秩序的維護(hù)。”〔3〕孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。在該觀點(diǎn)看來(lái)，“前置法定性+刑法定量”是行政犯的基本認(rèn)定模式，兩法的區(qū)別主要在于違法程度即量的不同，而非違法實(shí)質(zhì)即侵害法益上的差異?！?〕參見(jiàn)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。但是，僅僅借助量的差異來(lái)區(qū)分經(jīng)濟(jì)犯罪與一般經(jīng)濟(jì)違法，并不能有效解決個(gè)案中所呈現(xiàn)的處罰實(shí)質(zhì)合理性問(wèn)題?！?〕需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，對(duì)于任何類型的犯罪的認(rèn)定，原則上都需要進(jìn)行罪量判斷，這是由我國(guó)《刑法》第13條“但書(shū)”的總則統(tǒng)攝性所決定的。但是，按照“質(zhì)同量異”的行刑區(qū)分觀點(diǎn)，在行政違法的基礎(chǔ)上，是否成立犯罪便只進(jìn)行量的判斷。本文所欲批評(píng)的正是這種純粹的量的區(qū)分立場(chǎng)，而非主張?jiān)诜缸镎J(rèn)定中無(wú)需罪量判斷。鑒于此，有的學(xué)者開(kāi)始對(duì)前置法定性的觀點(diǎn)進(jìn)行質(zhì)疑，認(rèn)為不宜將經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的保護(hù)法益籠統(tǒng)地理解為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)與構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)的不特定人的人身、財(cái)產(chǎn)等具體利益?！?〕參見(jiàn)周光權(quán)：《論刑法所固有的違法性》，載《政法論壇》2021年第5期；周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)踐展開(kāi)》，載《法治社會(huì)》2021年第4期。

邏輯上講，無(wú)絕不能生有，如果經(jīng)濟(jì)犯罪與一般經(jīng)濟(jì)違法的根據(jù)確實(shí)存在“質(zhì)”的差異，即前置法違法行為卻不存在刑法上的法益侵害，單純的量的累積并不能使犯罪的根據(jù)由無(wú)變有。也正是鑒于量的區(qū)分說(shuō)的實(shí)踐難題，學(xué)界開(kāi)始不斷探索經(jīng)濟(jì)犯罪與一般違法在評(píng)價(jià)基點(diǎn)上的差異。近些年，刑法學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益進(jìn)行了持續(xù)性的研究，〔7〕參見(jiàn)魏昌東：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法法益追問(wèn)與立法選擇》，載《政法論壇》2016年第6期；馬春曉：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法法益：認(rèn)知、反思與建構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第3期；涂龍科、鄭力凡：《經(jīng)濟(jì)刑法法益二元“雙環(huán)結(jié)構(gòu)”之證成、判斷與展開(kāi)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第6期等等。但多是限于法益屬性的論證以及立法論的展開(kāi)，具體到在刑法教義學(xué)的框架下如何作用于具體罪名的理解與適用，則著墨較少。此外，最新的理論主張對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益的理解應(yīng)堅(jiān)持去主體化方向，由主體性法益轉(zhuǎn)為主體間性法益?！?〕參見(jiàn)藍(lán)學(xué)友：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第2期；勞東燕：《金融詐騙罪保護(hù)法益的重構(gòu)與運(yùn)用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第4期。但是，這種新的法益論有失抽象，如果對(duì)此主張不予鑒別地推演，“去主體化”容易退變回原先的秩序法益論主導(dǎo)下的“利益無(wú)主化”局面。刑法應(yīng)力圖避免保護(hù)內(nèi)容的空洞化，保護(hù)利益的主體可歸屬性便應(yīng)成為重塑法益內(nèi)涵的基石。欲實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)刑法寬嚴(yán)有度的合理化適用，剔除不必要的司法犯罪化，解構(gòu)量的區(qū)分說(shuō)及其所依托的秩序法益論僅僅是第一步，還應(yīng)在此基礎(chǔ)上重新塑造一種有助于發(fā)揮出罪功能的經(jīng)濟(jì)刑法法益理論，最后還應(yīng)將該法益理論致用于不同類型的罪名的構(gòu)成要件解釋。

一、經(jīng)濟(jì)犯罪“秩序法益論”的消解與“人本法益論”的塑造

理論上通常認(rèn)為，“近現(xiàn)代國(guó)家的刑法分則，一般根據(jù)犯罪所侵犯的法益內(nèi)容對(duì)犯罪進(jìn)行分類”，〔9〕張明楷：《法益初論（上冊(cè)）》，商務(wù)印書(shū)館2021年版，第280頁(yè)。以罪名所處的體系位置按圖索驥地認(rèn)識(shí)刑法意在保護(hù)的法益，便似乎成為一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議的“常識(shí)”。我國(guó)《刑法》分則第三章為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，“秩序法益”便由此而產(chǎn)生，也就自然延伸出前置法定性之主張。由于“秩序”一詞的多義性和模糊性，這種法益論的最主要問(wèn)題在于容易導(dǎo)致“只見(jiàn)行政管理，不見(jiàn)利益主體”現(xiàn)象，甚至?xí)斐墒袌?chǎng)管理與國(guó)民利益的對(duì)立。如果對(duì)此問(wèn)題不予以揭示、反思，這種非人本法益立場(chǎng)會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法的司法適用產(chǎn)生持續(xù)性的影響，導(dǎo)致司法的過(guò)罪化。對(duì)于經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益的重新塑造也應(yīng)圍繞該問(wèn)題而展開(kāi)。

（一）秩序法益論與利益“無(wú)主化”現(xiàn)象

我國(guó)刑法理論和實(shí)踐慣常將社會(huì)危害性視為犯罪的本質(zhì)特征。但是，僅此尚不能起到限定司法犯罪化的作用?！吧鐣?huì)”一詞是一個(gè)極富張力的空泛概念，以此作為指涉對(duì)象的社會(huì)危害性也就變得彈性有余而規(guī)范性不足。正因此，有學(xué)者主張將社會(huì)危害性這一超規(guī)范的概念轉(zhuǎn)換成為法益侵害這一規(guī)范的概念。因?yàn)?，法益是以法律所保護(hù)的利益為其實(shí)體內(nèi)容，并且利益是指能夠滿足主體需要的某種內(nèi)容?！?0〕參見(jiàn)陳興良：《社會(huì)危害性理論—— 一個(gè)反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。如此，就可將表面上有害卻未指向任何主體的利益的行為排除出犯罪。秩序型法益論的主要缺陷既在于犯罪行為內(nèi)容上的無(wú)害化，也在于利益歸屬上的“無(wú)主化”。

1.秩序法益推演下無(wú)害化形式犯的形成

經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的雙重違法結(jié)構(gòu)決定了刑事違法的判斷需要援引既有的前置法規(guī)范及相關(guān)的行政認(rèn)定結(jié)論。但是，如果對(duì)此直搬照用，顯然便是走向了另一個(gè)極端。由于“行刑”兩法各自的整體定位并不相同，行政犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)在前置法的基礎(chǔ)上堅(jiān)持相對(duì)獨(dú)立性的評(píng)價(jià)，而非對(duì)前置法馬首是瞻。

“行政法的效率原則要求行政法注重保障行政管理的順利進(jìn)行和促進(jìn)行政效率的提高”，并且“在行政程序上強(qiáng)調(diào)程序的協(xié)調(diào)、迅速、便利”。〔11〕王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。為了確保管理的順利、便捷、高效，行政規(guī)范的設(shè)置往往較為嚴(yán)格，在行政違法認(rèn)定中，自然偏重于形式側(cè)面的判斷，對(duì)行政規(guī)范單純的不服從就是違法，也就侵犯了該規(guī)范所確立的嚴(yán)格的管理秩序，沒(méi)有必要具體判斷行為是否對(duì)該行政管理秩序所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)造成實(shí)際妨礙。換言之，“因?yàn)榍爸梅ɑ谄涔苤品秶约疤幜P手段的特殊性，往往更注重違法的形式性。”〔12〕孫萬(wàn)懷：《生產(chǎn)、銷售假藥行為刑事違法性之評(píng)估》，載《法學(xué)家》2017年第2期。但是，銜接于前置法的構(gòu)成要件違法性的類型化推定難免忽視具體個(gè)案的特殊性，〔13〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《經(jīng)濟(jì)刑法適用中的超規(guī)范出罪事由研究》，載《南大法學(xué)》2020年第1期。即形式上的規(guī)范違反性判斷與法益侵害的實(shí)質(zhì)性判斷間難免出現(xiàn)沖突。缺乏違法獨(dú)立性判斷的犯罪認(rèn)定結(jié)論，僅僅是在維護(hù)內(nèi)容空洞且抽象的行政管理秩序，該秩序是價(jià)值利益的載體卻不是具體的法的利益；將本質(zhì)上僅僅違反了行政法規(guī)卻沒(méi)有侵害或威脅法益的行為認(rèn)定為犯罪，便致使行政犯淪化為“法益性欠缺”的形式犯?！?4〕參見(jiàn)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。即僅因違反行政法規(guī)便可能成立犯罪，充其量附加涉案數(shù)額等“量”的要求。如此，刑法就成為一種變相的行政管理法，甚至將“面臨淪為保護(hù)純粹行政利益的風(fēng)險(xiǎn)”?！?5〕何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。尤其是在“行刑”兩法對(duì)構(gòu)成要件的描述完全一致的情況下，使得兩法的邊界更加難以辨清。司法實(shí)踐中，認(rèn)定經(jīng)濟(jì)犯罪所遵循的恰恰是前置法定性的思路，量的區(qū)分模式使刑事司法成為標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單的數(shù)字計(jì)算。這固然有助于提升經(jīng)濟(jì)犯罪案件的審結(jié)效率，卻是以犧牲個(gè)案公正為代價(jià)。

無(wú)論是英美刑法中的危害原則，還是德日刑法中的法益侵害，抑或我國(guó)承繼于蘇俄刑法理論的社會(huì)危害性原則，均意在為認(rèn)定犯罪提供一種可闡釋的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。畢竟，“防止對(duì)行為人以外的他人的損害總是支持設(shè)置國(guó)家強(qiáng)制的理由?！薄?6〕［美］喬爾?范伯格：《刑法的道德界限——無(wú)害的不法行為》（第四卷），方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第5頁(yè)。秩序型法益使法益所傳遞的信息越來(lái)越稀薄，乃至于稀薄到法益失去了其本來(lái)的意義和功能，甚至有被任意解釋的可能性。〔17〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。以缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法益概念作為指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的依據(jù)，難免會(huì)造成認(rèn)定上的武斷、結(jié)論上的無(wú)理以及刑法規(guī)制的空洞化。由于是否侵犯管理秩序系從行政規(guī)范層面所作出的形式判斷，所謂的秩序法益論只不過(guò)是打著以法益指導(dǎo)構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)解釋的名義，其與純粹形式化的判斷并無(wú)二致，根本無(wú)法說(shuō)明行為究竟侵害了什么具體的法益。因此，“如果某種規(guī)定只保護(hù)特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規(guī)定在刑法中就沒(méi)有任何地位?！薄?8〕［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期。此外，“行為是否有害”不僅是對(duì)于犯罪實(shí)質(zhì)的通俗表達(dá)，也是民眾審視刑事案件的情理化標(biāo)準(zhǔn)。秩序本身過(guò)于空洞，民眾并未切實(shí)感受到行為的危害所在，即對(duì)危害性的事實(shí)依據(jù)缺乏體認(rèn)，對(duì)這種僅僅違反管理秩序的行為予以刑事處罰便難以取得公眾對(duì)法規(guī)范的信賴，反而容易導(dǎo)致對(duì)刑罰德性的質(zhì)疑。此時(shí)，行為規(guī)范便淪為純粹的威懾?！?9〕參見(jiàn)崔志偉：《法益識(shí)別與“情節(jié)”評(píng)定：利益衡量作用于構(gòu)罪判斷之另種路徑》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5期?，F(xiàn)實(shí)中，正是出于對(duì)秩序法益的偏執(zhí)，才導(dǎo)致司法者將王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案、陸勇銷售假藥案、趙春華非法持槍案等無(wú)害的行為輕易納入刑事視野，進(jìn)而引發(fā)了司法與公眾認(rèn)知的割裂。

2.“秩序”的多義性與利益主體缺失

秩序在日常語(yǔ)境中指的是有條理、不混亂的情況。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)當(dāng)中，可劃分為縱向的主體關(guān)系間的管理秩序以及平等主體間的參與秩序，前者強(qiáng)調(diào)的是行政主體對(duì)市場(chǎng)秩序的管理、維護(hù)，后者強(qiáng)調(diào)的則是平等主體間合法競(jìng)爭(zhēng)、互不侵害。整體來(lái)看，我國(guó)刑法分則第三章中的走私罪、破壞金融管理秩序罪、危害稅收征管罪屬于前種類型；金融詐騙罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪便屬于后種類型；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪、擾亂市場(chǎng)秩序罪兼具兩種特征，既可能涉及垂直性的管理秩序，也會(huì)涉及平等主體間的參與秩序。但是，傳統(tǒng)理論并未作出如此區(qū)分，而是將整個(gè)分則第三章的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序籠統(tǒng)地歸納為管理秩序?！?0〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第365頁(yè)。在強(qiáng)勢(shì)的行政管理需要下，行政機(jī)關(guān)往往占據(jù)了有無(wú)法益侵害的解釋主導(dǎo)權(quán)（即前置法定性）。例如，在王力軍無(wú)證收購(gòu)玉米案中，既存在糧食收購(gòu)許可制度所強(qiáng)調(diào)的糧食經(jīng)營(yíng)管理秩序，也存在糧食流通和自由經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)秩序，前者是圍繞行政管理主體而形成的，后者則是圍繞一般市場(chǎng)參與者而形成的。兩種秩序可能存在此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。王力軍案的一審有罪判決顯然是只著眼于前者而忽視了后者，導(dǎo)致將未侵犯任何主體利益的行為認(rèn)定為犯罪。如此，刑法到頭來(lái)實(shí)際上保護(hù)的卻是“無(wú)人參與”的“裸”的秩序。

我國(guó)《憲法》第51條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。其中，國(guó)家和公民個(gè)人比較容易界定；集體則指由人聯(lián)合在一起的有組織的整體，其落足點(diǎn)仍然是公民個(gè)人。關(guān)鍵問(wèn)題在于如何認(rèn)知“社會(huì)”這一主體?？傮w上看，“‘社會(huì)’二字寬松無(wú)法把握”，〔21〕王華偉：《刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與“但書(shū)”的理論重構(gòu)》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。不過(guò)僅從語(yǔ)義上講，社會(huì)也是由人所形成的集合體，即仍是以“人”為核心，而非一個(gè)脫離個(gè)人的抽象存在，難以想象存在某種無(wú)人參與的社會(huì)或集體利益。因此，當(dāng)一種行為明顯未危及共同體中任何國(guó)民個(gè)體的具體利益，便難言損害了社會(huì)或集體利益。將行政法層面的秩序法益運(yùn)用到刑法領(lǐng)域即堅(jiān)持前置法定性，容易導(dǎo)致“只見(jiàn)行政管理，不見(jiàn)利益主體”現(xiàn)象，“政府就成為享有此種法益的當(dāng)然主體”，〔22〕勞東燕：《金融詐騙罪保護(hù)法益的重構(gòu)與運(yùn)用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第4期。該種利益難以歸屬到《憲法》所確立的四類主體之上。在經(jīng)濟(jì)刑法中，基于對(duì)特定市場(chǎng)領(lǐng)域嚴(yán)格管控甚至壟斷保護(hù)的考慮，在具體實(shí)例中甚至可能會(huì)呈現(xiàn)出管理秩序與市場(chǎng)主體需求間的對(duì)立。王力軍案、既往發(fā)生的各式各類的“藥神案”以及基于正常融資需求的吸收公眾資金案件便說(shuō)明了這種對(duì)立關(guān)系的真實(shí)性?，F(xiàn)實(shí)個(gè)案表明，違反管理秩序的行為不必然會(huì)危害其他主體的具體利益，反而可能有助于他人利益的實(shí)現(xiàn)。

在行政規(guī)范層面，管理秩序本身會(huì)成為一種獨(dú)立的受保護(hù)利益，這當(dāng)然并不等于說(shuō)行政規(guī)范便是違憲的。所有行政法律法規(guī)的立法宗旨都會(huì)包括諸如“保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”“保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”“保障公眾身體健康和生命安全”等表述，即在立法上，行政管理秩序已與憲法所規(guī)定的權(quán)利主體確立了關(guān)聯(lián)?；谛姓试瓌t，執(zhí)法者只需嚴(yán)格依法識(shí)別違法行為，無(wú)需在個(gè)案中具體考慮該管理秩序與具體利益的實(shí)際關(guān)聯(lián)。但是，在刑法層面，法益論所具有的批評(píng)立法與指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的雙重機(jī)能決定了，在立法與司法兩個(gè)維度，都需要將這種管理秩序向憲法所確立的權(quán)利主體的利益方向靠攏，單純的管理秩序不宜成為刑事司法的保護(hù)對(duì)象。

在涉及平等主體間的參與秩序時(shí)，該秩序與特定市場(chǎng)主體的利益的關(guān)聯(lián)性十分明顯，不應(yīng)僅基于行為違反管理秩序就得出行為具有法益侵害的結(jié)論。即便是在純粹的縱向主體關(guān)系領(lǐng)域，也不應(yīng)過(guò)于強(qiáng)調(diào)管理秩序在犯罪認(rèn)定中的作用。例如，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪并不直接涉及平等主體間的參與秩序，但是，一味強(qiáng)調(diào)稅收征管秩序的刑法受保護(hù)地位，仍有可能會(huì)掩蓋真正的需要保護(hù)的主體?，F(xiàn)實(shí)中，行為人完全可能基于虛增業(yè)績(jī)、展示實(shí)力、賺取外快等其他目的和動(dòng)機(jī)，根本沒(méi)有覬覦國(guó)家稅收，也未向稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假申報(bào)。這種行為顯然并未侵害國(guó)家利益和特定公民的個(gè)人利益，且未對(duì)處于共同體中的潛在國(guó)民個(gè)體的利益造成威脅，也就難以認(rèn)為危害了社會(huì)、集體利益。再如，對(duì)于（經(jīng)查證）不具有使用目的的偽造貨幣的行為，不會(huì)危及任何主體的利益，所謂的貨幣管理秩序便不應(yīng)成為入罪的決定性因素。

由以上論述可見(jiàn)，在刑法層面一味強(qiáng)調(diào)管理秩序優(yōu)先，既是忽視了秩序的其他面向，也容易導(dǎo)致個(gè)案裁判效果上利益主體的缺失。“刑法究竟在保護(hù)什么”就成為一個(gè)經(jīng)不住推敲的問(wèn)題。

（二）利益可歸屬與人本法益論的確立

“人的利益和需要之間必定存在緊密聯(lián)系”，〔23〕［美］喬爾?范伯格：《刑法的道德界限——對(duì)他人的損害》（第一卷），方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第38頁(yè)。界定法益的最基本要求便是其能夠滿足作為主體的人的需求，即該利益能夠歸屬到某個(gè)主體之上。針對(duì)秩序法益論所引致的利益主體缺失現(xiàn)象，尤應(yīng)強(qiáng)調(diào)利益可歸屬性對(duì)于刑法法益識(shí)別的重要性。在刑法理論上，對(duì)于不歸屬于特定主體的超個(gè)人法益（或曰集體法益）的保護(hù)的必要性并沒(méi)有多大的爭(zhēng)議，問(wèn)題主要在于如何確定超個(gè)人法益的保護(hù)范圍即如何處理其與個(gè)人法益的關(guān)系，一元法益論與二元法益論的爭(zhēng)議由此產(chǎn)生。

一元法益論站在人本主義立場(chǎng)上主張，集體法益與個(gè)人法益在結(jié)果上都是服務(wù)于個(gè)人發(fā)展的可能性；兩者的區(qū)別僅在于，侵犯?jìng)€(gè)人法益便直接妨礙了特定個(gè)人的發(fā)展可能性，而侵犯集體法益則是間接妨礙了所有人的發(fā)展可能性?！?4〕See Rudolf Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6.Au fl., C.H.Beck, 3.Kap., Rn.21.為了確立這種目標(biāo)相關(guān)性，一元法益論普遍主張集體法益與個(gè)人法益間需具有機(jī)能關(guān)聯(lián)即可還原的關(guān)系，“超個(gè)人法益只有在能夠還原為個(gè)人法益的場(chǎng)合，才能進(jìn)行刑事規(guī)制?！薄?5〕姚貝、王拓：《法益保護(hù)前置化問(wèn)題研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第1期。這種還原論的初衷意在避免超個(gè)人法益范圍界定的隨意性，從而更好地保障公民自由。但是，所謂的超個(gè)人法益本就具有不可分配性的特征，即這種法益并不歸屬于某個(gè)個(gè)人，也就無(wú)法直接還原到共同體中的個(gè)體之上。因此，一元法益論似乎對(duì)超個(gè)人法益提出了過(guò)于苛刻的要求。

二元法益論則否定這種關(guān)聯(lián)性，主張超個(gè)人法益有其獨(dú)立受保護(hù)的必要性，相較個(gè)人法益甚至具有優(yōu)先性，立法者可以通過(guò)犧牲個(gè)人法益來(lái)擴(kuò)張對(duì)集體法益的保護(hù)?！?6〕參見(jiàn)楊萌：《德國(guó)刑法學(xué)中法益理論的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀述評(píng)》，載《學(xué)術(shù)界》2012年第6期。二元法益論的主要問(wèn)題在于，在認(rèn)定犯罪過(guò)程中，一旦完全脫離了與個(gè)人法益關(guān)聯(lián)性的約束，所謂的超個(gè)人法益便容易失去其應(yīng)有的實(shí)體內(nèi)容以及利益可歸屬的附著點(diǎn)，從而變得極為模糊籠統(tǒng)，在具體案件中，“刑法究竟在保護(hù)什么”也就成為一個(gè)難以名狀的問(wèn)題。由于“超個(gè)人”的邊界根本無(wú)法把握，“行為可以輕易解釋為對(duì)超個(gè)人法益有影響而入罪，個(gè)人自由銳減?！薄?7〕鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，政治大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文，第228頁(yè)。由此，法益論的機(jī)能便從限定刑法處罰范圍退變成為積極的司法犯罪化作支撐。在經(jīng)濟(jì)刑法中，秩序法益論意味著只要違反了前置法所確立的特定領(lǐng)域的市場(chǎng)管理秩序，便具備了法益侵害之犯罪本質(zhì)，無(wú)需確認(rèn)刑法所保護(hù)利益的主體可歸屬性，進(jìn)而導(dǎo)致將未危害任何主體的利益的無(wú)害行為犯罪化?！皼](méi)有法益作為判斷可罰性的理論支撐和限縮作用”，經(jīng)濟(jì)犯罪的口袋化傾向也就不足為奇?！?8〕參見(jiàn)劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2020年版，第241頁(yè)。

由以上分析可見(jiàn)，在經(jīng)濟(jì)刑法的法益識(shí)別中，傳統(tǒng)的一元法益論與二元法益論都不合適，但是，相較之下，后者的不足之處更加明顯。一元法益論所處的人本主義立場(chǎng)以及試圖通過(guò)還原理論對(duì)超個(gè)人法益施加限制的努力，無(wú)疑是可取的。為了回應(yīng)一元論對(duì)二元論非人本主義的批評(píng)，有的二元論主張者認(rèn)為，二元論并未舍棄與個(gè)人法益的關(guān)聯(lián)，二元論在立法技術(shù)上仍然承認(rèn)超個(gè)人法益是以人的利益為依歸的，因此法益二元論是旗幟鮮明的人本法益論?！?9〕參見(jiàn)馬春曉：《現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第6期。在筆者看來(lái)，這種辯解難以成立。從立法上的一般化規(guī)則設(shè)置來(lái)看，立法者當(dāng)然可以宣稱作為手段的秩序法益的設(shè)立是為了更好地保護(hù)作為目的的國(guó)民利益。但是，在司法認(rèn)定中，如果將立法上的一般設(shè)定作為直接適用的當(dāng)然前提，而脫離了兩種利益類型的具體關(guān)聯(lián)性判斷，就等于認(rèn)定了秩序法益獨(dú)立的受保護(hù)性，在映射到具體實(shí)例中，就難免導(dǎo)致兩種利益的脫節(jié)甚至對(duì)立。就此而言，無(wú)論在應(yīng)然的立法層面還是在實(shí)然的司法層面，超個(gè)人法益均不應(yīng)完全脫離與個(gè)人法益關(guān)聯(lián)性的約束。

承接一元論的人本法益論立場(chǎng)，在司法操作中，為了實(shí)現(xiàn)法益規(guī)范化限定構(gòu)成要件解釋的功用，避免經(jīng)濟(jì)犯罪的口袋化傾向，將抽象的秩序法益還原為具體法益尤為必要?！?0〕參見(jiàn)劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2020年版，第47頁(yè)。當(dāng)然，對(duì)于還原理論的理解不宜抱持傳統(tǒng)的法治國(guó)刑法所倡導(dǎo)的狹隘的個(gè)人主義立場(chǎng)?！?1〕參見(jiàn)［德］埃里克?希爾根多夫：《德國(guó)刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第174頁(yè)。具言之，對(duì)于作為還原目標(biāo)的“個(gè)人”或者“與人關(guān)聯(lián)”中“人”的理解，不應(yīng)限定為特定個(gè)體，當(dāng)然也包括了不特定的群體，其強(qiáng)調(diào)的僅是利益的主體可歸屬性或者與人相關(guān)性。依照這種人本法益論，經(jīng)濟(jì)刑法意在保護(hù)的是市場(chǎng)參與者的具體利益，利益主體既包括了國(guó)家（如走私、假幣、稅收犯罪中），也包括社會(huì)或集體（如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法吸收公眾存款罪中），還包括特定個(gè)體（如金融詐騙罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中）?！霸诰唧w對(duì)象沒(méi)有遭受侵害或者風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，要慎重地以行為侵害了經(jīng)濟(jì)秩序?qū)⑿袨檎J(rèn)定為犯罪?！薄?2〕何榮功：《經(jīng)濟(jì)犯罪認(rèn)定的思路與方法》，載《刑事審判參考》第125輯，人民法院出版社2020年版，第205頁(yè)。

有學(xué)者指出，“與人關(guān)聯(lián)”這一標(biāo)準(zhǔn)盡管看似立場(chǎng)正確、無(wú)法反駁，卻在觀念上和運(yùn)作上都極為模糊?！?3〕參見(jiàn)馬春曉：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法法益：認(rèn)知、反思與建構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第3期。這種觀點(diǎn)有其合理性。因?yàn)?，在?jīng)濟(jì)犯罪中，行為究竟侵犯了哪些“人”的利益并不好確定，并且對(duì)這種“關(guān)聯(lián)性”的強(qiáng)弱作何要求，也難以界定。但是，筆者認(rèn)為，不應(yīng)由于該標(biāo)準(zhǔn)的模糊性而徑直否定其在限定刑法處罰范圍方面的作用。刑法理論雖無(wú)法完全正向說(shuō)明在什么情況下刑法干涉是必要的，但可以反向指出何種情況下刑法干涉是不必要的。〔34〕參見(jiàn)王世洲：《刑法的輔助原則與謙抑原則的概念》，載《河北法學(xué)》2008年第10期。所謂“無(wú)法益侵害則無(wú)犯罪”，我們只需識(shí)別出明顯“無(wú)害”的情形并將之排除犯罪，而非要求司法者具體查清行為究竟侵犯了哪些人的利益。經(jīng)由管理秩序向“與人關(guān)聯(lián)的具體利益”的法益轉(zhuǎn)換，并不旨在為經(jīng)濟(jì)犯罪的出罪機(jī)制劃定一個(gè)整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)。理論上完全可以采取“點(diǎn)狀”思維，將明顯不成立犯罪的情形首先排除在外，這種排除法對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪而言無(wú)疑也是極為有益的。

值得補(bǔ)充說(shuō)明的是，新近刑法學(xué)者開(kāi)始主張經(jīng)濟(jì)刑法保護(hù)法益去主體化的立場(chǎng)。例如，勞東燕教授認(rèn)為，“金融詐騙罪乃至整個(gè)金融犯罪的法益構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)從去主體化的角度入手，即不是基于保護(hù)當(dāng)事主體的利益之考慮，而是為了防止逆向選擇現(xiàn)象損害市場(chǎng)運(yùn)作機(jī)制，避免由此而引發(fā)整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的功能失調(diào)?！薄?5〕勞東燕：《金融詐騙罪保護(hù)法益的重構(gòu)與運(yùn)用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第4期。藍(lán)學(xué)友博士也認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域，“與主體性法益相比，更值得刑法保護(hù)的是存在于人與人之間的主體間性法益”，金融犯罪侵犯的法益是主體間的信任關(guān)系。〔36〕參見(jiàn)藍(lán)學(xué)友：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第2期。如果對(duì)此類觀點(diǎn)不予鑒別和審視，容易重回傳統(tǒng)秩序法益論所形成的“利益無(wú)主化”泥沼，在此導(dǎo)向下，容易使刑法法益保護(hù)的效果具化為保護(hù)“無(wú)人參與的秩序”。其實(shí)，仔細(xì)綜合觀察兩位學(xué)者的論述可知，所謂的“去主體”僅僅是指不宜固化保護(hù)某一單方面主體的利益，也不宜固執(zhí)地尋找利益所對(duì)應(yīng)的具體主體，畢竟不同的犯罪類型所涉及的利益主體不盡相同。但是，兩位學(xué)者完全不是認(rèn)可了利益的無(wú)主化現(xiàn)象。無(wú)論是“市場(chǎng)運(yùn)作”還是“信任關(guān)系”都是以有市場(chǎng)主體參與為前提的。人本法益論也并非意在準(zhǔn)確界定行為實(shí)際上侵犯了哪個(gè)主體的利益以及因果鏈條的具體樣態(tài)，而是意在將僅違反管理秩序而明顯未對(duì)任何主體的利益造成危害的行為類型排除出犯罪。

二、“人本法益”保護(hù)模式下的抽象危險(xiǎn)犯設(shè)置

反對(duì)利益法益論者往往將刑法分則章節(jié)的法定分類作為主要依據(jù)，〔37〕參見(jiàn)藍(lán)學(xué)友：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益：從主體性法益觀到主體間性法益觀》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第2期。但是，在罪刑法定所允許的框架內(nèi)，完全可以將人本法益植入構(gòu)成要件的理解與適用。在經(jīng)濟(jì)刑法中，有的罪狀明確以人身、財(cái)產(chǎn)等具體利益的損失作為構(gòu)罪要素，如生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪中的“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”、騙取貸款罪中的“給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失”以及串通投標(biāo)罪中的“損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”等。對(duì)于這些罪名，僅從罪狀描述中便可識(shí)別該刑法規(guī)范的保護(hù)法益，顯然不會(huì)將單純違反秩序的行為認(rèn)定為犯罪。還有的犯罪如金融詐騙罪，由犯罪性質(zhì)便可得知管理秩序并非該罪名的（主要）保護(hù)法益。除此之外，還存在大量的僅規(guī)定行為要素的犯罪，如生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，偽造貨幣罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票；或者將抽象的“擾亂秩序”作為補(bǔ)充要素，如非法吸收公眾存款罪、非法經(jīng)營(yíng)罪。對(duì)于這類犯罪，最容易基于“體系分類決定犯罪性質(zhì)”的傳統(tǒng)認(rèn)知，將行政違法（即侵犯管理秩序）行為認(rèn)定為犯罪。因此，便有重新辨識(shí)其法益性質(zhì)，進(jìn)而探討出罪路徑的必要。

關(guān)于所謂的秩序法益在罪刑規(guī)范中的定位，中外刑法學(xué)者往往將其定性為阻擋層法益或曰側(cè)防法益，將秩序背后的具體利益界定為背后層法益或曰核心法益，〔38〕參見(jiàn)王飛躍：《論抽象危險(xiǎn)犯?jìng)€(gè)罪裁判規(guī)范的續(xù)造》，載《中國(guó)法學(xué)》2022年第2期；李婕：《論抽象危險(xiǎn)犯的法益構(gòu)造與界限》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第37卷，北京大學(xué)出版社2016年版，第370頁(yè)。均主張刑法規(guī)范的目的是保護(hù)后者，前者只不過(guò)是一種規(guī)制手段。此時(shí)，前置法違法行為對(duì)前者造成的是一種實(shí)害，對(duì)后者形成的僅是一種抽象危險(xiǎn)，對(duì)于此種未明確規(guī)定危險(xiǎn)或?qū)嵑σ氐姆缸镱愋停梢詫⒅斫鉃橐耘c人關(guān)聯(lián)的具體利益為保護(hù)法益的抽象危險(xiǎn)犯?！?9〕參見(jiàn)藍(lán)學(xué)友：《規(guī)制抽象危險(xiǎn)犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學(xué)研究》2019年第6期。一方面，從形式上說(shuō)，這種立法模式與抽象危險(xiǎn)犯的立法設(shè)置相協(xié)調(diào)，立法者只是基于管理秩序與其背后的具體利益之間的一般關(guān)聯(lián)性，而在法條表述中省卻了危險(xiǎn)要素，但是，如上文所述，司法認(rèn)定中不應(yīng)忽視兩種類型法益的具體關(guān)聯(lián)性判斷。另一方面，于實(shí)質(zhì)而言，這種理解便契合了人本法益論的立場(chǎng)，避免刑法所保護(hù)利益的主體缺失現(xiàn)象，從而將未侵犯任何市場(chǎng)參與主體的利益的行為排除犯罪。

（一）“抽象危險(xiǎn)+秩序法益”模式之否定

“抽象危險(xiǎn)犯成為經(jīng)濟(jì)刑法的‘寵兒’，這是中外立法共同的趨勢(shì)，也具有相應(yīng)的實(shí)踐合理性?！薄?0〕馬春曉：《經(jīng)濟(jì)刑法中抽象危險(xiǎn)犯入罪標(biāo)準(zhǔn)的類型化適用》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會(huì)科學(xué)版）》2020年第5期。但是，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯，學(xué)界普遍存在處罰過(guò)于擴(kuò)張的質(zhì)疑，如何理解這種抽象危險(xiǎn)犯的法益性質(zhì)及其相應(yīng)的定罪機(jī)制便成為一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。

我國(guó)刑法學(xué)者較為普遍地將經(jīng)濟(jì)刑法中的抽象危險(xiǎn)犯所保護(hù)的法益定性為超個(gè)人法益，即市場(chǎng)管理秩序?！?1〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，載《法學(xué)研究》2018年第6期；舒洪水、張晶：《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動(dòng)態(tài)為視角》，載《政治與法律》2009年第7期；姜濤：《經(jīng)濟(jì)新常態(tài)與經(jīng)濟(jì)刑法體系創(chuàng)新》，載《法學(xué)》2016年第6期。這種理解至少存在三個(gè)問(wèn)題。其一，如果認(rèn)為此處的保護(hù)法益系作為核心法益之實(shí)現(xiàn)條件的超個(gè)人法益，這本就是一種刑法規(guī)制的前置，而抽象危險(xiǎn)犯相較實(shí)害犯和具體危險(xiǎn)犯又是一種前伸性立法，這就意味著此處存在著入罪維度的“雙重前置”的問(wèn)題?！?2〕參見(jiàn)馬春曉：《經(jīng)濟(jì)刑法中抽象危險(xiǎn)犯入罪標(biāo)準(zhǔn)的類型化適用》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會(huì)科學(xué)版）》2020年第5期。經(jīng)濟(jì)犯罪相較傳統(tǒng)的自然犯罪，并未表現(xiàn)出更大的規(guī)制必要性，其倫理關(guān)聯(lián)性相對(duì)較弱的特點(diǎn)決定了應(yīng)存在更大的出罪空間。這種“雙重前置”卻體現(xiàn)出對(duì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)嚴(yán)密保護(hù)的立場(chǎng)，體現(xiàn)的是一種高壓的管理態(tài)勢(shì)，這顯然不利于激發(fā)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的活力。其二，抽象危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”認(rèn)定本就是抽象的，如果認(rèn)為其所保護(hù)的法益也是抽象的，就意味著抽象之上復(fù)加抽象。認(rèn)定犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)一旦模糊化甚至完全缺失，“犯罪是什么”“犯罪究竟侵害了什么”就成為一個(gè)純粹形式化的表述（違反規(guī)范），形式犯便應(yīng)此而生。這顯然會(huì)極大地模糊“行刑”兩法的應(yīng)有邊界。其三，如果將法益界定為管理秩序，此處就不存在“抽象危險(xiǎn)”的問(wèn)題而只能是“實(shí)害”。上文已述，行政違法本身便是侵犯了行政規(guī)范所確立的管理秩序。例如，《貸款通則》第19條規(guī)定，借款人有如實(shí)提供貸款人要求的資料、所有開(kāi)戶行、賬號(hào)及存貸款余額情況、按借款合同約定用途使用貸款等義務(wù)。違反該規(guī)定也就同時(shí)侵犯了國(guó)家信貸管理秩序。再如，只要經(jīng)食藥監(jiān)管部門(mén)鑒定為假藥或者有毒有害食品，也就侵犯了食藥管理秩序；只要存在不如實(shí)開(kāi)具增值稅專用發(fā)票的行為，也就侵犯了稅收征管秩序等等。就此而言，是否侵犯秩序法益偏重于一種形式判斷，行政違法就意味著對(duì)管理秩序造成了已然之實(shí)害，而不存在未然之“可能”之說(shuō)。

（二）抽象危險(xiǎn)犯應(yīng)允許反向排除的出罪空間

關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯的定罪機(jī)制，主要有形式犯說(shuō)、行為犯說(shuō)、擬制危險(xiǎn)說(shuō)以及推定危險(xiǎn)說(shuō)四種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，只要形式上滿足犯罪構(gòu)成就可認(rèn)定存在法益侵害危險(xiǎn)?！?3〕參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（上）》，中國(guó)方正出版社2010年版，第30頁(yè)。這種觀點(diǎn)明顯欠合理，卻是對(duì)司法實(shí)踐的真實(shí)寫(xiě)照。司法上之所以輕易將行政違法認(rèn)定為犯罪，很大程度上是由于對(duì)法條的理解停留在字面含義，沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上理解刑法的規(guī)定，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)刑法的真實(shí)含義?！?4〕參見(jiàn)張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第4期。觀點(diǎn)二認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯就是行為犯，行為對(duì)法益產(chǎn)生的一般危險(xiǎn)就是可罰性的依據(jù)?！?5〕Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D&H，1996，S.264.該觀點(diǎn)認(rèn)為只要實(shí)施了構(gòu)成要件行為，便具有了一般危險(xiǎn)，就構(gòu)成犯罪，而拒絕具體地考察行為的危害性質(zhì)。在具體犯罪認(rèn)定中，由于將“立法上的一般規(guī)定”等同于“存在法益侵害的危險(xiǎn)”，實(shí)際上是剝離了“危害性”這一實(shí)質(zhì)要求而僵化、孤立地認(rèn)定行為本身，類似于一元的行為無(wú)價(jià)值論的產(chǎn)物。在經(jīng)濟(jì)刑法中，構(gòu)成要件符合性判斷均與前置法的形式判斷相銜接，這種主張也就容易使行為犯進(jìn)一步演變?yōu)樾问椒福虼伺c觀點(diǎn)一并無(wú)二致。觀點(diǎn)三認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯是指立法上的擬制或者假定，只要特定的行為方式出現(xiàn)，危險(xiǎn)狀態(tài)就伴隨產(chǎn)生，具體個(gè)案縱然不產(chǎn)生危險(xiǎn)，也不允許反證推翻?！?6〕參見(jiàn)林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第50頁(yè)。這種主張其實(shí)也是將抽象危險(xiǎn)犯視作行為犯。觀點(diǎn)四認(rèn)為，“抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是推定的危險(xiǎn)而非擬制的危險(xiǎn)，因此應(yīng)當(dāng)允許反證危險(xiǎn)不存在而出罪”?！?7〕付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險(xiǎn)犯反證問(wèn)題研究》，載《法商研究》2013年第6期。按照這種觀點(diǎn)，“危險(xiǎn)”的存在就不僅僅是一種立法上的假設(shè)，還需要司法上的具體認(rèn)定，“即使對(duì)于抽象的危險(xiǎn)犯，也應(yīng)該根據(jù)一般人的立場(chǎng)，以行為時(shí)的具體狀況為前提來(lái)判斷法益侵害危險(xiǎn)性的有無(wú)”?！?8〕［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第105頁(yè)。

在筆者看來(lái)，這種推定危險(xiǎn)說(shuō)更具合理性。經(jīng)濟(jì)刑法中，立法者之所以在大量罪名中省卻危險(xiǎn)要素，只是考慮到前置性行政規(guī)范所確立的市場(chǎng)管理秩序與市場(chǎng)參與者利益的一般性關(guān)聯(lián)。但是，在司法層面，完全可能存在侵犯前者卻未侵犯后者的情形。就此，對(duì)于“危險(xiǎn)”的判斷就形成了立法與司法雙軌制、雙層次的認(rèn)定格局。立法上只是一般性的蓋然性判斷，而司法上仍需要個(gè)別化的具體判斷。正如上文所述，對(duì)于管理秩序與具體利益的關(guān)聯(lián)性判斷不宜限于立法一隅，司法上也不應(yīng)切斷兩者的關(guān)聯(lián)性，從而只保護(hù)一種“裸”的秩序，甚至不惜以犧牲具體的市場(chǎng)參與者利益為代價(jià)。秩序法益論的主張者其實(shí)僅僅是關(guān)注到了立法上行政管理秩序與市場(chǎng)參與者利益的一般關(guān)聯(lián)性，卻忽視了在具體個(gè)案中很可能會(huì)出現(xiàn)侵犯前者卻未侵犯后者甚至兩者不相容的情形。司法實(shí)踐中，一旦將前置法違法作為刑事違法性的定性根據(jù)，就意味著徑行取消了司法上的個(gè)別化判斷，忽略了法益指導(dǎo)構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)解釋的方法論機(jī)能。換言之，侵犯秩序型法益并不必然侵犯刑法規(guī)范所保護(hù)的法益，兩者不具有直接推導(dǎo)關(guān)系。是否侵犯秩序法益實(shí)際上僅僅是立足于前置法的形式判斷，這種形式判斷僅僅是刑事違法性的必要條件，并不意味著可以完全取代刑法上法益侵害的實(shí)質(zhì)判斷。

以人本法益論為基礎(chǔ)，從推定危險(xiǎn)說(shuō)角度來(lái)理解經(jīng)濟(jì)刑法中的抽象危險(xiǎn)犯設(shè)置，意在將對(duì)市場(chǎng)參與主體的具體利益明顯無(wú)害的行為反向排除出犯罪。在具體操作中，也需要注意到推定與反證之間的現(xiàn)實(shí)能力的落差，不宜對(duì)反證提出過(guò)于苛刻的要求。設(shè)定推定規(guī)則時(shí)，“必需權(quán)衡無(wú)辜被告人成功出罪的可能性。如果無(wú)辜被告人提起反駁證據(jù)的難度很高，那么，即使基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間存在強(qiáng)大的合理聯(lián)系，該推定的正當(dāng)性也值得質(zhì)疑?！薄?9〕勞東燕：《認(rèn)真對(duì)待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。如果由被告人以一己之力承擔(dān)反證危險(xiǎn)不存在的責(zé)任，顯然過(guò)于苛刻。例如，在涉食品藥品刑事案件中，意味著行為人需要窮盡市場(chǎng)調(diào)查后才能完全排除危害可能。此時(shí)，被告方只需有限地提出所生產(chǎn)、銷售的食品藥品并未造成特定對(duì)象的人身危險(xiǎn)或者對(duì)他人明顯具有治療效果，就可以認(rèn)為形成了有效的反證?；谶@種反證，控方則需要補(bǔ)強(qiáng)證明危險(xiǎn)確實(shí)存在即反證不成立。由此，在控辯雙方間就形成了一種“輪環(huán)論證”模式：首先，控方需結(jié)合前置法的規(guī)范判斷以及行政部門(mén)的鑒定結(jié)論舉證危險(xiǎn)的一般可能性；其次，辯方以有限的證據(jù)舉例（無(wú)需窮盡）證明危險(xiǎn)并不存在；最后，控方以更充足的證據(jù)證明辯方的反證不能成立。在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，司法者往往是本著“行為具有一般危險(xiǎn)”的立法上的假設(shè)而徑直推導(dǎo)出犯罪結(jié)論，且不為被告人提供反證的空間，這顯然是未盡足舉證責(zé)任，也是對(duì)被告方辯護(hù)權(quán)的變相剝奪，不僅與抽象危險(xiǎn)犯的實(shí)體認(rèn)定規(guī)則不相符合，也有違背程序公正之嫌。

三、“法益轉(zhuǎn)換”視角下經(jīng)濟(jì)犯罪的實(shí)質(zhì)出罪路徑

如果說(shuō)經(jīng)由管理秩序向與人關(guān)聯(lián)的具體利益的法益轉(zhuǎn)換是對(duì)構(gòu)成要件解釋的指引或方法，以市場(chǎng)參與者利益為保護(hù)對(duì)象的抽象危險(xiǎn)犯設(shè)置是認(rèn)定經(jīng)濟(jì)犯罪的總體模式，那么，最關(guān)鍵的是將這種方法和模式致用于具體罪名的理解與適用。以此為基礎(chǔ)所形成的出罪機(jī)制并非“法外出罪”，即并非以否定實(shí)在法的規(guī)范設(shè)置為代價(jià)，而是在法規(guī)范所劃定的框架內(nèi)將不具有危害性質(zhì)的情形排除在外。因此，所謂的“法益轉(zhuǎn)換”或者“抽象危險(xiǎn)闕如”只是為論證不成立犯罪而服務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)，僅此并不能直接推導(dǎo)出非罪的結(jié)論。認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪還需最終落實(shí)到構(gòu)成要件的解釋當(dāng)中。經(jīng)由不完全的歸納，筆者認(rèn)為，起碼存在以下兩條兼具規(guī)范依據(jù)與理論依據(jù)的實(shí)質(zhì)出罪路徑。

（一）通過(guò)對(duì)“具有法益關(guān)聯(lián)性的概念”的另類詮解而出罪

對(duì)不同法域間的相同概念，是否應(yīng)當(dāng)作出相同的解讀，學(xué)界見(jiàn)解不一。嚴(yán)格的違法一元論將法秩序的統(tǒng)一性理解為形式上、邏輯上的無(wú)矛盾，自然便會(huì)主張同一概念相同解讀。但是，這種概念解釋往往是局限于文義上的演繹，不去考慮概念所處的規(guī)范語(yǔ)境以及所承載的價(jià)值追求。“概念性的要素經(jīng)常不能涵攝——依法律目的——應(yīng)包含的全部案件，或者相反地將不應(yīng)包含的案件涵括進(jìn)來(lái)?！薄?0〕［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第101頁(yè)。尤其是將民法、行政法上的概念完全照搬到刑法中來(lái)，很可能會(huì)導(dǎo)致“規(guī)制不及”或者“規(guī)制過(guò)度”現(xiàn)象。因此，主流的見(jiàn)解是基于法規(guī)范所追求的目的自主性的需要，對(duì)相同概念進(jìn)行相對(duì)甚至完全不同的解讀?！?1〕參見(jiàn)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期； ［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020年第1期?！捌胀ㄓ谜Z(yǔ)的規(guī)范意義，除了應(yīng)當(dāng)以用語(yǔ)本身所具有的客觀含義為依據(jù)外，還需要根據(jù)刑法所描述的犯罪類型的本質(zhì)以及刑法規(guī)范的目的予以確定。”〔52〕張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第811頁(yè)。在具體罪狀中，有的概念直接關(guān)系著是否存在法益侵害的事實(shí)，因而該概念往往能夠說(shuō)明犯罪類型的本質(zhì)，筆者暫且將其概括為具有法益關(guān)聯(lián)性的概念。例如，是否屬于“槍支”“假藥”“有毒、有害食品”等便直接關(guān)系著行為是否侵犯了相關(guān)罪名所保護(hù)的法益。

由于這種核心概念與行為法益侵害的性質(zhì)密切相關(guān)，“行刑”兩法規(guī)范目的的差異自然也就決定了相同的概念可能有著不同的內(nèi)涵，抽象危險(xiǎn)的闕如可以通過(guò)對(duì)此類概念的詮解而實(shí)現(xiàn)出罪，即通過(guò)抽象危險(xiǎn)的排除而否證罪狀中此種核心概念的成立。例如，對(duì)于既往多發(fā)的生產(chǎn)、銷售無(wú)根豆芽案件，按照2013年最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱：“兩高”）《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第20條的規(guī)定，只要是國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)列入禁止名單的物質(zhì)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”?！皯?yīng)當(dāng)”二字十分形象地體現(xiàn)了刑事司法對(duì)行政認(rèn)定絕對(duì)依附性立場(chǎng)。但是，行政法層面的“有毒有害”概念并不能直接套用到刑法的構(gòu)成要件判斷之中。行政法與刑法在設(shè)立規(guī)范時(shí)的初衷和目的便不相同。出于行政效率原則的考慮，行政規(guī)制門(mén)檻往往較低、規(guī)制較為嚴(yán)密、觸角更加前伸，只要形式上違反了法規(guī)范便屬于行政違法。然而，刑法層面的法益侵害原則決定了司法者應(yīng)當(dāng)在形式判斷之后再附加考量行為對(duì)受保護(hù)法益所產(chǎn)生的實(shí)際危險(xiǎn)。既然無(wú)根豆芽案經(jīng)過(guò)科學(xué)鑒定，其使用的化學(xué)物質(zhì)對(duì)身體并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的毒害作用，就意味著在該類案件中不存在任何利益受損的主體，此時(shí)，就不宜以刑法保護(hù)無(wú)人參與的“裸”的秩序。按照上文所述，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪屬于典型的以市場(chǎng)參與者利益為保護(hù)法益的抽象危險(xiǎn)犯設(shè)置，抽象危險(xiǎn)闕如可以通過(guò)對(duì)“有毒有害”的概念解釋表達(dá)出來(lái)。即刑法上的“有毒有害”概念是指對(duì)消費(fèi)者人身權(quán)益的危害性而言的，既然危害得以排除，自然也就不屬于“有毒有害”。相較前置法上的“有毒有害”概念，這便屬于對(duì)“具有法益關(guān)聯(lián)性的概念”的相對(duì)獨(dú)立性的解釋。正是基于這種思考邏輯，2022年“兩高”修訂后的《食品解釋》第9條對(duì)“有毒、有害的非食品原料”重新作出了界定，在國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的行政規(guī)定之外附加了“因危害人體健康”的實(shí)質(zhì)要素。

再如，針對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的司法適用，有學(xué)者便指出，違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》的行政違法行為并不必然導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的侵害，因而主張?jiān)谇爸梅ǖ幕A(chǔ)上，以“傷害原則”為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“偽劣產(chǎn)品”概念進(jìn)行相對(duì)解釋?！?3〕參見(jiàn)胡樹(shù)琪：《生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中“偽劣產(chǎn)品”的相對(duì)解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第2期。又如，即便不修改《藥品管理法》，也不刪除生產(chǎn)、銷售假藥罪“本條所稱假藥，是指……”的規(guī)定，也并不意味著在解釋論上完全沒(méi)有解決問(wèn)題的出路。通過(guò)法益轉(zhuǎn)換指導(dǎo)下的實(shí)質(zhì)解釋可以得出，并非所有未經(jīng)行政審批、檢驗(yàn)的假藥均是犯罪意義上的假藥，從而對(duì)假藥的概念進(jìn)行合目的性限縮?！?4〕參見(jiàn)崔志偉：《法益識(shí)別與“情節(jié)”評(píng)定：利益衡量作用于構(gòu)罪判斷之另種路徑》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5期。

以上所述是通過(guò)對(duì)基本罪狀中的行為對(duì)象的另類詮解而出罪，有的經(jīng)濟(jì)犯罪在基本罪狀基礎(chǔ)上還將“情節(jié)嚴(yán)重”作為附加要素，對(duì)其中的“情節(jié)”也有作出相對(duì)解釋的必要。刑法中的“情節(jié)”是一個(gè)參酌因素多元化的綜合性概念，涉案數(shù)額僅僅是其中的一個(gè)方面，其中關(guān)鍵因素是行為所產(chǎn)生的法益侵害。在王力軍案中，指導(dǎo)案例認(rèn)為無(wú)罪的理由是尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。從前置法層面觀察，只要違反了相關(guān)行政法律法規(guī)，就可以評(píng)價(jià)為對(duì)市場(chǎng)管理秩序的侵犯；從刑法層面，關(guān)鍵在于如何理解“嚴(yán)重?cái)_亂”，量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)顯然不合適。刑法規(guī)范既然是通過(guò)設(shè)立行政性管理秩序以達(dá)到保護(hù)市場(chǎng)參與者權(quán)益的目的，也就可以將“是否妨礙秩序背后的目的實(shí)現(xiàn)”作為“情節(jié)嚴(yán)重”或者“嚴(yán)重?cái)_亂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這并不違背基本的語(yǔ)義和文義的預(yù)測(cè)可能?！?5〕參見(jiàn)崔志偉：《非法經(jīng)營(yíng)罪中“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”的教義學(xué)解讀——以最高人民法院第97號(hào)指導(dǎo)案例為基本視角》，載《中國(guó)檢察官》2020年第1期。此時(shí)，涉案數(shù)額就不應(yīng)成為認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵依據(jù)。由此可見(jiàn)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪中的“情節(jié)”的認(rèn)定，并非順承“前置法定性+刑法定量”的司法邏輯，而是將法益侵害作為判斷的關(guān)鍵因素，進(jìn)而體現(xiàn)出刑事違法性的相對(duì)獨(dú)立性判斷立場(chǎng)。

（二）通過(guò)增補(bǔ)不成文的構(gòu)成要件要素而出罪

邏輯上，概念的內(nèi)涵與外延呈反比，內(nèi)涵越豐富外延便越狹窄。就此，對(duì)某一罪名進(jìn)行限制解釋的重要途徑便是增添罪狀的內(nèi)涵。構(gòu)成要件的罪刑法定機(jī)能并不意味著立法者需要在法條中一一列明各個(gè)要素，司法者完全可以基于特定犯罪的本質(zhì)即法益性質(zhì)、與其他法條的體系關(guān)系等，在犯罪認(rèn)定中補(bǔ)足某一不成文的構(gòu)成要件要素?！?6〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2021年版，第159頁(yè)。因?yàn)椋瑯?gòu)成要件作為一種犯罪行為類型，對(duì)其解釋需要達(dá)到值得科處刑罰的程度，在必要且合理的情況下，為限制犯罪的成立范圍，或者基于法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的方法論機(jī)能，完全可以在解讀中增加立法未注明的要素?！?7〕參見(jiàn)張明楷：《犯罪構(gòu)成要件與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第137-140頁(yè)。在一些犯罪中，難以對(duì)罪狀中的概念進(jìn)行刑法上的另類解讀，但可以結(jié)合刑法的保護(hù)法益而補(bǔ)充入某一不成文的構(gòu)成要件要素。該要素需與法益侵害存在緊密關(guān)聯(lián)，即如果缺乏此要素，便可據(jù)此否定行為的法益侵害性質(zhì)。例如，針對(duì)聚眾淫亂罪保護(hù)法益的道德化、抽象化傾向，有學(xué)者提出本罪的法益應(yīng)當(dāng)是性非公開(kāi)化的公共秩序，因此，公開(kāi)性應(yīng)當(dāng)成為聚眾淫亂罪的不成文的構(gòu)成要件要素?！?8〕參見(jiàn)王琦：《聚眾淫亂罪的保護(hù)法益及處罰限定》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2017年第4卷，法律出版社2018年版，第133-136頁(yè)。通過(guò)這種補(bǔ)充，聚眾淫亂罪的適用范圍就得到了最大程度的擠壓。

針對(duì)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪是否需要非法占有國(guó)家稅款的主觀目的，學(xué)界和實(shí)務(wù)界均存在較大爭(zhēng)議，這與對(duì)該罪名的規(guī)范目的認(rèn)識(shí)有關(guān)。如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的秩序法益論，必然得出無(wú)需主觀目的的結(jié)論。因?yàn)椋灰l(fā)票記載與實(shí)際交易往來(lái)有任何不實(shí)，便違反了相關(guān)的稅收征管法律法規(guī)，也就意味著對(duì)稅收征管秩序的侵犯?，F(xiàn)實(shí)生活中，存在一些雖然客觀上有虛開(kāi)行為卻沒(méi)有騙取國(guó)家稅收的主觀目的的案件情形，如行為人通過(guò)制造循環(huán)商品交易的手段來(lái)掩飾拆借資金的事實(shí)，或者因自身不具有一般納稅人資格而讓他人代為開(kāi)具增值稅專用發(fā)票，或者為了展示公司業(yè)績(jī)而購(gòu)買偽造的票據(jù)做公司賬目等等。〔59〕參見(jiàn)湯濤：《不以偷騙稅為目的的虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票行為能否定罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年7月8日，第3版；?？饲骸短撻_(kāi)增值稅專用發(fā)票罪罪與非罪之認(rèn)定》，載《人民司法?案例》2008年第22期；四川省宜賓市中級(jí)人民法院（2016）川15刑終113號(hào)刑事裁定書(shū)。這類案件均存在虛開(kāi)的行為事實(shí)，自然也就違反了行政性的稅收征管或發(fā)票管理秩序，卻未對(duì)國(guó)家稅收造成危害。在這種情境之下，既然不存在任何受損的利益主體，認(rèn)定犯罪就會(huì)造成刑法保護(hù)利益內(nèi)容的空洞化、無(wú)主化。對(duì)此，可以將本罪理解為以國(guó)家稅收為保護(hù)法益的抽象危險(xiǎn)犯，如果能夠明顯排除國(guó)家稅收損失的危險(xiǎn)，則不宜認(rèn)定為本罪?！?0〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第816頁(yè)。張明楷教授在其最新版刑法學(xué)教材中改變了觀點(diǎn)，認(rèn)為本罪是實(shí)害犯而不是危險(xiǎn)犯（參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（上）》，法律出版社2021年版，第1059頁(yè)）。但是，本罪法條所規(guī)定的基本罪狀中并沒(méi)有實(shí)害要素，實(shí)害犯的觀點(diǎn)便于法無(wú)據(jù)。從司法實(shí)踐來(lái)看，如果行為人不具有騙取國(guó)家稅款的主觀目的，自然也就不會(huì)利用虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票進(jìn)行稅款抵扣，也就可以排除稅收損失的抽象危險(xiǎn)。正因此，一種有力的學(xué)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)將本罪的構(gòu)成要件范圍限于以騙取國(guó)家稅款為目的的虛開(kāi)行為?！?1〕參見(jiàn)陳興良：《虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪的不法性質(zhì)與司法認(rèn)定》，載《法律科學(xué)》2021年第4期。這種觀點(diǎn)也得到了最高人民法院的支持。

除了可以增補(bǔ)某一具體的構(gòu)成要件要素，抽象危險(xiǎn)作為一種綜合性要素，在抽象危險(xiǎn)犯設(shè)置當(dāng)中，也可以將其視作不成文的構(gòu)成要件要素，即可補(bǔ)充入構(gòu)成要件符合性判斷。因?yàn)椋⒎ㄕ咧皇腔谛姓`法即侵犯管理秩序行為與刑法保護(hù)法益的一般關(guān)聯(lián)性，而省卻了相應(yīng)的危險(xiǎn)要素，但是，這并不意味著該危險(xiǎn)要素在具體犯罪認(rèn)定中可忽略不計(jì)。例如，高利轉(zhuǎn)貸罪立法設(shè)置的合理性也飽受理論上的質(zhì)疑，〔62〕參見(jiàn)何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期；王良順：《保護(hù)法益視角下經(jīng)濟(jì)刑法的規(guī)制范圍》，載《政治與法律》2017年第6期。通過(guò)將不成文的抽象危險(xiǎn)要素補(bǔ)充其中，則可從解釋論視角最大程度地削減其不合理成分。刑法的目的顯然不是單純抑制行為人的自利動(dòng)機(jī)，而是規(guī)制其基于自利動(dòng)機(jī)下所實(shí)施的違法行為及其產(chǎn)生的實(shí)際危害。從轉(zhuǎn)貸資金的實(shí)際用途上觀察，有些情況下行為人的轉(zhuǎn)貸行為不僅無(wú)害，反而有利于提高資金配置效率。在銀行資金存量有限的前提下，社會(huì)中的諸多中小企業(yè)由于規(guī)模限制，很難獲得融資款，如果轉(zhuǎn)貸的對(duì)象是這類企業(yè)，很可能使其扭轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀、起死回生。根據(jù)有限的統(tǒng)計(jì)，高利轉(zhuǎn)貸案件中，大多數(shù)行為人都能向銀行還本付息，只有極少數(shù)使銀行資金陷入無(wú)法追回的危險(xiǎn)?！?3〕參見(jiàn)姚萬(wàn)勤：《高利轉(zhuǎn)貸除罪化實(shí)證研究》，載《政治與法律》2018年第3期。在這種情形下，行為雖然違反了信貸資金管理秩序，卻不存在任何利益受損的主體。此外，從既有立法設(shè)置看，法條將“違法所得數(shù)額較大”作為入罪的量化標(biāo)準(zhǔn)。如果將信貸資金管理秩序認(rèn)定為本罪的保護(hù)法益，那么，將從銀行套取的資金數(shù)額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)似乎才是合理的。以人本法益論為指導(dǎo)，可以將本罪的法益理解為金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全，將對(duì)銀行資金的抽象危險(xiǎn)增補(bǔ)為不成文的實(shí)質(zhì)要素。這種理解與“違法所得”的入罪標(biāo)準(zhǔn)也更加契合。因?yàn)椋趶你y行套取資金利率固定的前提下，轉(zhuǎn)貸資金的數(shù)額越大、利率越高，違法所得也就越大。眾所周知，金融領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)與收益呈正比，違法所得越大，也就意味著轉(zhuǎn)貸資金受損失的風(fēng)險(xiǎn)升高（即追回的可能性隨之降低）。在抽象危險(xiǎn)犯的解讀模式下，如果根據(jù)行為時(shí)的客觀事實(shí)（如將資金轉(zhuǎn)貸于實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而非期貨、證券等高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域）以及行為人定期及時(shí)歸還銀行貸款，能夠否定行為的危險(xiǎn)性質(zhì)，無(wú)論違法所得數(shù)額多大，充其量也僅僅屬于行政違法范疇，不應(yīng)列入刑法規(guī)制之列。〔64〕當(dāng)然，這種解釋論屬于一種刑法教義學(xué)視角下的權(quán)宜之計(jì)。從立法論上，高利轉(zhuǎn)貸完全可以算作騙取貸款罪的一種情形（即隱瞞了轉(zhuǎn)貸的主觀目的），也就可以將高利轉(zhuǎn)貸罪并入騙取貸款罪當(dāng)中，兩者都意在保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全，都需要“造成重大損失”這一結(jié)果要件。

類似的道理也體現(xiàn)在非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪當(dāng)中。該罪將“獲取非法利益、數(shù)額巨大”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是，并非所有的同類營(yíng)業(yè)行為均會(huì)損害國(guó)有公司、企業(yè)的利益，完全可能存在既不實(shí)際損害所在公司、企業(yè)利益又帶來(lái)個(gè)人收益的情形。同樣，刑法不單純抑制行為人的自利動(dòng)機(jī)，除非行為對(duì)其他主體的利益產(chǎn)生危害。此處，也需要將對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)利益的抽象危險(xiǎn)作為不成文的構(gòu)成要件要素，如果能夠明顯排除危害可能，獲取利益的數(shù)額就不應(yīng)成為定罪的決定因素。

四、結(jié) 語(yǔ)

存在受侵害的利益主體即利益的可歸屬性是成立刑法層面的保護(hù)法益的基礎(chǔ)，也是判斷行為是否有害以及衡量刑事個(gè)案裁判合理性的直觀依據(jù)。經(jīng)濟(jì)刑法并非單純意在重申前置法層面所確立的經(jīng)濟(jì)管理秩序的重要性，而是意在通過(guò)維護(hù)該秩序格局，保護(hù)市場(chǎng)參與者的具體利益。秩序法益論的最大缺陷在于容易形成“利益無(wú)主化”現(xiàn)象，即保護(hù)一種無(wú)人參與的“裸”的秩序。重塑后的人本法益論以及抽象危險(xiǎn)犯解讀模式旨在為司法者提供一種可闡釋的實(shí)質(zhì)出罪路徑，將未危害任何主體的利益的情形排除出犯罪。學(xué)理上往往熱衷于構(gòu)建區(qū)分罪與非罪的明確標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)相對(duì)模糊的理論模型有著天然的排斥傾向。但是，相較于目前出罪渠道閉塞的整齊劃一的剛性入罪模式，完全有必要從諸多的行為類型中識(shí)別出明顯不具有應(yīng)罰性的情形并為之提供學(xué)理上的出罪依據(jù)。同樣，人們往往質(zhì)疑既有的法益理論無(wú)法一元化地推導(dǎo)出相關(guān)利益是否可以上升為刑法保護(hù)的法益，〔65〕參見(jiàn)［日］仲道祐樹(shù)：《法益論、危害原理、憲法判斷——刑事立法分析框架的比較法考察》，蔡燊譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2021年第3期。但我們完全可以反向例舉出未實(shí)際指向任何主體的利益的行政管理秩序不應(yīng)成為刑法上的法益。這種具有“點(diǎn)狀”特征的反向排除思維，對(duì)于個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn)無(wú)疑是可取的。在運(yùn)用抽象危險(xiǎn)犯的反證方式排除犯罪的同時(shí)，應(yīng)避免“唯結(jié)果主義”的傾向。例如，行為人未采取隱瞞、欺騙措施且將所集資金用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，僅因經(jīng)營(yíng)慘淡等客觀原因而無(wú)法歸還所集資金的，不應(yīng)據(jù)此直接肯定行為存在法益侵害而一律認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。否則，作為正義載體的刑法規(guī)范會(huì)給人留下“成王敗寇”的印象。此時(shí)，還應(yīng)從行為時(shí)的具體情況出發(fā)，判斷行為本身的危險(xiǎn)性。