“失控”的著作權：作者弱化的著作權自治考察

周賀微

引言

世界第一部著作權法《于法定期間授予被印圖書原稿之作者或購買者復制原稿權以促進知識之法》(亦稱《安妮女王法》)旨在控制書商公會壟斷、保護作者，彼時著作權尚未定型、作品概念也未誕生[1]。后來，無論是英美法系“視為作者”的法律擬制對作者地位的模糊，還是大陸法系對“創(chuàng)作人為作者”原則的堅守[2]，在技術發(fā)展的沖擊下，作者在著作權法中的地位與體系悄然變化因應而來?！爸R產權是私權”的定性，增強了自治在知識產權中的潛力，著作權領域更是如此。隨著技術的發(fā)展，著作權自治體系愈加豐富。著作權自治看似貫徹了平等交易、公平競爭的法治思維，但如果揭開自治的迷人面紗，則發(fā)現(xiàn)很多時候作者對作品不同程度地失去控制，正直的法治價值備受削損。在技術催生的著作權規(guī)范指引下，作品自產出之日起就與作者漸行漸遠，作品在后續(xù)的市場上被當作工具，“生死隨緣”隨處可見，尊重作者本意的制度依據也較難尋。面對種種現(xiàn)象，作者和圍觀者對之愛莫能助，著作權自治初衷也未得到應有的反思。本文擬據此展開作者對作品控制的重要性、難為性以及其未來發(fā)展路徑的探討，以期為規(guī)范著作權自治秩序提供一定的參考。

一、作者控制作品的正當性基礎

如將視野轉移到著作權的起源會發(fā)現(xiàn)，作者的地位本身就不高，出版商等傳播者因話語權、對作品的決策權優(yōu)勢而享有更高的地位[3]?；谧髌放c作者的結合，著作權法得以成為一個完整、封閉的體系[4]V。因對作者地位的確認，《安妮女王法》成為著作權法史上偉大的里程碑[5]。早先以個人作者為中心的著作權歸屬原則普遍存在，19世紀，公司崛起、現(xiàn)代形式作品的出現(xiàn)，在大公司的強力要求下，英美國家開始立法——確立以擬制作者為基礎的雇主著作權制度[2](1)如美國在1909年的版權法中寫道：“作者一詞應當包括雇傭作品情形下的雇主?！?。20世紀初，西方工業(yè)社會越來越多的以立法形式確認雇傭形式作品[2]，著作權由以個人為中心向雇主為中心轉移。從著作權法的演進歷程可發(fā)現(xiàn)，作者控制作品是一種初始立法保障，其蘊含的價值成為著作權自治不可忽視的首要內容。

從人格權視角來看，作者與作品具有天然聯(lián)系，幾乎不可分離。作為個人的創(chuàng)造正是知識產權法背后的真正推動力[6]141。黑格爾的體系下，作品的創(chuàng)作凝結了作者的人格特性，作品若脫離作者的控制，其人格的跡象——表達有可能被消損、淡化甚至扭曲，這直接構成大陸法系著作人身權不可轉移的理論根基。因此，作品如欲脫離作者，必須有作者的人格維持保障機制，否則將可能損害作者的表達。此外，以獨創(chuàng)性為微觀考察，與形式主義的獨創(chuàng)性不同，歷史主義的獨創(chuàng)性強調作者與作品之間的緊密聯(lián)系[7]?；诿缹W和浪漫主義的分析，作品極大地依賴于作者，正所謂“獨一無二，就是創(chuàng)造的價值所在”[8]。在人格權視角，作者控制作品的著作權有著深入骨髓的根基，這造就了德國、法國等大陸法系國家的作者權法基調。

洛克認為，勞動創(chuàng)造出的有形財產因凝結勞動者的勞動，只要對社會而言勞動者留出足夠的同樣好的東西，其可對勞動有所增益的東西享有權利[9]。對勞動成果享有權利并非洛克論證的終點，對勞動成果享有權利因而不得侵占他人勞動成果，依據這種契約精神建立國家成為其最終落腳點。洛克的勞動價值論適用于知識產權已經得到足夠的論證[6]57-63 [10] [11]，它不僅賦予作者對作品的財產權，而且暗含作者控制作品的意蘊，即作者對自己的勞動成果之支配權?；诖耍髡呖刂谱髌纺死硭鶓?。

從激勵論視角可以發(fā)現(xiàn)，作者與作品之間的關系出現(xiàn)松弛化現(xiàn)象。作品脫離作者后，在市場上可能形成密度更大的傳播。為了激勵作品的創(chuàng)作和傳播，現(xiàn)代著作權法的設計更偏向于作者與作品弱控制甚至脫離控制。在知識產權法政策學下，國家為了文化產業(yè)的發(fā)展，注重對企業(yè)利益的保護，作者與文化產業(yè)作品的控制關系被弱化。由此，作者往往只負責創(chuàng)作，而后作品與之無密切控制關系，這仿佛才是政策的理想目標。因為這樣，大企業(yè)不僅更容易得到自然人作者的創(chuàng)作成果，集中知識產權實現(xiàn)商業(yè)化效益，而且更容易實現(xiàn)知識增量的統(tǒng)計，國家稅收也獲得提升。

當今之所以要強調作者控制作品，還與二者間系屬表達自治有關。從知識產權的財產權體系來看，其本身勝于其他非財產權體系的重要一點在于，權利體系是具有非常大的個人自由保障的，而其他的則顯出剛性[12]。在《安妮女王法》之前，作者與作品之間的關系，與有形財產權人對有形財產的控制并無區(qū)別，換言之，作者對作品可以出售，出售后作品即脫離作者，作者不再控制作品。隨著作品與作者體系的閉合性發(fā)展，作者的表達——作品與作者之間建立起終身的聯(lián)系，以署名權為核心表現(xiàn)在《安妮女王法》及后續(xù)的多數著作權法中。反之，制度也影響作者的表達，制度上的作品與作者之間關系的親疏直接影響個人表達的自治價值觀。早在歐洲中世紀，作者就為保護自己的聲譽和名望而控制自己的作品出版[4]viii，相反在作者與作品關系松弛的今天，作者對作品的表達不再過多關注，作品越來越多，同質化的表達越來越普遍，表達的質量成為額外的“奢侈品”。

為保護作者的權益而給予作者獨立地位的歷史表明，真正意義上的著作權法的產生是為了保障作者的權益。從理論上來看，作者與作品的密切關聯(lián)存在諸多層面的正當性基礎，尤其是人格權論的發(fā)展為作者控制作品奠定了堅實的根基。當今之所以要強調作者控制作品，核心原因在于技術發(fā)展催生了人們對作品經濟利益的追逐，使得作品脫離作者控制的現(xiàn)象大有常在，甚至成為常態(tài)，不利于對作者利益的保護，也不利于作品經濟價值之外其他價值的發(fā)揮，對著作權秩序和價值的實現(xiàn)形成障礙。作者控制作品猶如斷線風箏，與基礎理論及著作權法起源對作者與作品關系安排的初衷形成矛盾。雖然謂之著作權自治的結果，但這種自治顯然是現(xiàn)代著作權法塑造的。因此，著作權法對個人與作品的關系進行規(guī)范，成為本文考察的重要對象。

二、個人控制作品的體系依據：著作權法對自治的指引

個人控制作品是維護作者利益的基礎，也是作品諸多價值發(fā)揮的保障，著作權法通過自治的方式將作者與作品的關系微妙化、復雜化了。

(一)著作權法宗旨條款的解讀：作者控制作品的抽象精神

《中華人民共和國著作權法》第一條立法宗旨條款體現(xiàn)三個層面的內容，分別為：保護作者的著作權、與著作權有關的權益；鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播；促進文化和科學的繁榮發(fā)展。從價值層面來看，可將之簡要總結為私權的保護和最終文化科學的發(fā)展目標。雖然有如“有益于社會主義精神文明、物質文明建設”等限定詞語，但可以看出“作者的著作權”保護一直居于首位。此外，《中華人民共和國著作權法》從立法之初至今，第一條用語均為“作者的著作權”，由此可以揣測，立法者對作者的著作權而非其他人的著作權具有基礎性認識，表明對作者原始控制作品的認可。作品脫離作者主要由作品的創(chuàng)作和傳播兩個路徑達成。

從著作權法宗旨條款可以看出立法對作者初始著作權的認可，并對作品與作者之間的牽連關系有基礎性保護意識。在后續(xù)作品與作者之間的關系上，既有制度并未表現(xiàn)出明確的態(tài)度，僅對作品的傳播有明確的指向?；诖?，著作權法宗旨條款就個人控制作品的態(tài)度顯得頗為曖昧，以至于在著作權法具體條文中，作者與作品之間關系之松弛隨處可見，這顯得與立法宗旨條款形成張力。

(二)著作權自治制度的態(tài)度解讀：作者控制作品的實況

著作權法較為認可著作權自治，但相關制度對作者與作品之間的關系解讀卻未形成統(tǒng)一的觀點，從整體趨勢可以窺見，我國著作權法對作品脫離作者顯示出明顯的支持傾向。

1. 著作權本位而非作者本位的模式較突出

著作權法中，著作權人本位的色彩濃厚，作者地位體現(xiàn)不足。以聊以自慰的著作人身權保障為例，著作權法對作者的絕對保護顯著體現(xiàn)于作者享有永久的著作人身權。若細心審視則發(fā)現(xiàn)，我國著作權法中的用語是“著作權人”而非“作者”，即包括著作人身權的著作權權項條款指向的控制主體是著作權人(2)之所以這么說，并不是筆者的妄自揣測，原因如下。第一，權限的兜底項為“應當由著作權人享有的其他權利”，這就表明，前述列明的即為由著作權人享有的明確著作權權項。第二，《中華人民共和國著作權法》第二十一條等規(guī)定：“本法第十條第一款第五項至第十七項規(guī)定的權力”，也默認著作權的人身權和財產權是由著作權人控制的。，這與立法宗旨條款相比有了變化。人們潛意識地認為，作者為著作人身權的主體，因為著作人身權本由作者的勞動付出、個人特點引申而來，作者也應是控制作品的初始主體，這是作者與作品應有緊密聯(lián)系的重要基礎和體現(xiàn)。實踐中，作者有著天然動力維護其著作人身權，因而社會對之產生諸如上述印象。著作權法對著作人身權的規(guī)定為作者控制作品、與作品建立長久聯(lián)系提供基本法律依據。即便如此，實踐中作者與著作權人的分離造成作品脫離作者，時常成為 “悲劇”發(fā)生的導火索。例如，在“鬼吹燈”系列案件中，張牧野作為原始的創(chuàng)作者，其本人在脫離原來作品著作權后持續(xù)創(chuàng)作作品卻受到諸多市場化的限制(3)可參見江蘇省高級人民法院 (2018)蘇民終130號民事判決書。。類似案例也體現(xiàn)出在作品商業(yè)化時代，作者本位的精神幾近消亡，著作權本位成為作品商業(yè)化的重要依托模式。

2. 約定優(yōu)先及合同的多樣化成為流行做法

合同方式的自治是作者行使私權的最重要形式。隨著著作權法的修改完善，賦予合同方式主導著作權自治的情形越來越多?！吨腥A人民共和國著作權法》第三次修改，強化了“約定為主的優(yōu)先”這一著作權私權自治的特點，如視聽作品權利歸屬等。著作權有關合同締約中的實質不平等地位未得到著作權法的注意和系統(tǒng)規(guī)制[13]。我國沒有將作者權和著作權分置，在實踐中署名權由作者還是由著作權人享有時有爭議[14]。另外，對作品有貢獻的可以協(xié)商署名，容易造成僅對作品提供一點意見的強勢地位主體成為前序作者，而實際作出主要貢獻的弱勢個人作為后序作者，例如上下級、師生關系等主體地位懸殊之場合，署名混亂、操縱作者身份較為常見[15]?！皡f(xié)商確定”看似平等，結果卻為弱化作者對作品控制貢獻了制度“智慧”?！皞€人意思自治”貌似開放化了，但通過比較即可得知，合同自由場合下，個人的弱勢與單位的強勢、個人被動或受限的選擇與單位的自由選擇優(yōu)勢形成鮮明對比，這造成個人“不得不”接受某些不公平對話及自治的結局。

3. 擴張的雇傭作品(4)雇傭作品(work made for hire)并非我國著作權法用語，基于本文對雇傭關系形成作品的探討需要，故此選用“雇傭作品”。剝奪作者控制作品的機會

世界各國著作權法多有雇傭作品的規(guī)定，其主要是為了解決廣義的雇傭關系下雇員與雇主著作權利益分配問題。我國著作權法既規(guī)定法人作品又規(guī)定職務作品的作法為世界僅有[16]。暫且不論法人作品與職務作品制度之間的矛盾和沖突，僅就其范圍的盡力周延可知，我國著作權法對單位作為著作權人和作者是廣泛認可的。這與我國著作權法立法之初傾向于認為著作權的權屬屬于國家有直接關系(5)“在我國，相當一批作者是領取工資的機關、團體和企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，從事文學、藝術和科學作品的創(chuàng)作活動是他們的本職工作或工作任務，他們創(chuàng)作的作品屬于職務作品。妥善解決職務作品著作權的歸屬和合理行使，既有利于調動作者的積極性，又有利于調動作者所在單位支持和幫助作者從事創(chuàng)作的積極性……這樣規(guī)定，既能保證作者作為著作權所有者的地位，又可滿足作者所在單位開展正常業(yè)務活動使用作品的需要。” 國家版權局局長宋木文1989年12月20日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上《關于<中華人民共和國著作權法(草案)>的說明》。?！吨腥A人民共和國著作權法》第三次修改本應對該問題有完善的認識，但結果并沒有出現(xiàn)應有的改觀，相反還增加職務作品的情形——“報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務作品”，這將對相關雇員控制作品帶來極其嚴重的負面影響，因而遭到一定程度的反對[17]。軟件作品同樣存在這一問題，軟件行業(yè)幾乎放棄了作者享有署名權的常識，署名者往往是軟件的開發(fā)者——雇主，軟件真正創(chuàng)作者的個人往往不能署名[2](6)作者這里的軟件開發(fā)者指的是雇主。。

4. 尚需完善的著作權集體管理中的自治

著作權集體管理作為著作權人將作品委托給集體管理組織行使的模式，其本身是著作權自治的理想制度。作者基于自身對作品控制的考慮及其利益實現(xiàn)過程中利益與成本的衡量等，將作品事宜委托給可信的集體管理組織，方便且經濟。我國著作權集體管理組織的行政色彩、壟斷性及信任缺失致使很多作者及作品的使用者不得不對這種自治敬而遠之[18]：一方面，集體管理組織的壟斷導致其話語權遠超作者，平等對話在作者與集體管理組織之間難以實現(xiàn)；另一方面，作者群體確有大量委托集體管理的需求，現(xiàn)實的集體管理并未滿足其需求。兩難情形下，《中華人民共和國著作權法》第三次修改后著作權集體管理制度的規(guī)定更加規(guī)范，但其本質并未發(fā)生改變，作者控制作品在自治模式下仍大為受限。

總之，以契約為中心的自治模式逐漸獲得著作權法的認可，著作權法本著私法自治原則，將越來越多的著作權歸屬、許可、轉讓等自由交給作者、著作權人、集體管理組織、市場其他主體等之間的公平對話——意思自治。然而這僅是在形式上而言的作者與作品之間的關系更加自由，實質上意思自治下的不公平相當突出。

(三)為何會有如此制度安排

合同自治的泛化貌似為私權自治提供了良好的土壤，好像公平對話也更加充分，良性初衷凸顯。從根本上看，著作權自治擴張的穩(wěn)步推進有如下原因：(1)保障著作權私權的本質屬性。(2)立法技術所致。我國著作權法的立法具有特殊時代背景，著作權法中的擬制法人作品規(guī)定是基于當時政治政策的考慮[16]。(3)作品商品化的需求。著作權與經濟密切關聯(lián)，尤其是近些年電影等大成本作品的發(fā)展，自然人作者承擔風險的能力、作品商業(yè)化的能力弱于公司和集體管理組織，制度安排力圖解決相關問題，以期實現(xiàn)相應的經濟效益。(4)國際化的影響。20世紀，作品商業(yè)化的考慮已被納入TRIPs協(xié)議進程，基于發(fā)達國家作品的商業(yè)化追求，尤其是英美等國對著作財產權的重視，作品為經濟利益而生，成為一種現(xiàn)實。我國著作權法發(fā)展受之影響。(5)部分中國特色制度安排。諸如集體管理組織應為作者自治的社團形式存在，但我國著作權集體管理組織的“壟斷性”阻礙了作者對作品控制的自由選擇，行政色彩頗受爭議、卻基于某些原因暫未有徹底改觀的跡象。

三、以著作權自治為載體的作者弱化的工具與風險

(一)作品脫離作者的工具：法制、合同、力量

著作權人與作者之間常常因作品著作權歸屬產生糾紛，著作權人與使用者、社會公眾之間也常因作品著作權問題產生利益與權力的較量。作品脫離作者之后轉而成為以謀利為中心的商業(yè)化甚至權力化工具。

1.著作權有關法制直接導致作品脫離作者控制

著作權法相關規(guī)定加上著作權法私法屬性解釋，為作品著作權脫離作者提供了強大的合法化依據。在雇傭作品等情形下，著作權歸屬單位而非實際付出智慧勞動的自然人即為如此。在這些場合，法制往往變成為著作權經濟利益分配正當性背書的工具。實踐中也有借助著作權相關規(guī)范強化著作權的現(xiàn)象，如有的著作權人或鄰接權人往往會以特定著作權為名排除他人對作品的正當使用。

2.泛化的合同為作品與作者分離提供了廣闊空間

合同作為著作權自治的核心工具，是作品脫離作者的重要依據。雖名曰合同，但廣泛存在的格式合同為作品脫離作者帶來一種微妙的非自愿。例如，出版社、期刊社一般通過格式合同將著作權免費或以很低的價格“據為己有”。形式上看，作者與出版社、期刊社之間確有合同，這些合同往往是出版社、期刊社方的格式合同，且多數為有利于其自身利益的格式合同。如若作者不接受合同內容，其作品的傳播將會受到直接限制，作者希望得到的平等對話無法實現(xiàn)，作者能夠占據優(yōu)勢地位而獲得著作權保障或分享轉移后收益大受限制。又如，隨著自媒體的發(fā)展，入駐平臺用戶創(chuàng)作內容歸屬平臺的霸王性自治條款也非鮮見，諸如將作品自動授權給平臺方使用、維權等約定普遍存在，且基于平臺的有限性、平臺群體的霸王自治條款雷同，作者根本沒有辦法選擇“離開”平臺，而只能被迫接受不平等的合同。

合同約定催生的作品脫離作者現(xiàn)象中，不可忽視自治規(guī)則的感染性。一般開源環(huán)境下，未添加開源協(xié)議的代碼默認是作者保留權利的，在項目中使用該份沒有協(xié)議的代碼可能構成著作權侵權；添加開源協(xié)議的代碼才受到開源協(xié)議的約束。但是在具有感染性的GPL協(xié)議場合下，一旦項目中使用了以GPL協(xié)議開源的代碼，那么項目中的其他部分也要遵循GPL協(xié)議。自治規(guī)則越來越復雜，遵循規(guī)則的成本隨之提高。雖然商業(yè)上有繞過的方法，但自治規(guī)則明顯有時已經使作者不得不選擇這些有限的路徑而與作品分離。

3.商業(yè)慣例及力量間接導致作品與作者分離

個人與單位形式主體之間，無論是在雇傭作品場合還是在作品交易中，都存在諸多商業(yè)慣例導致作者趨向弱化，甚至力量的懸殊往往使著作權法上看似主體平等，卻在具體行為中關系扭曲化，著作權自治被力量干擾形成“定治”。因為有知識產權規(guī)則依據，一般自然人在入職時會簽訂格式合同，其中通常有諸如員工所產生的作品著作權歸單位的條款。另如，作者與出版社、期刊社的著作權歸屬也存在商業(yè)慣例，且這種商業(yè)慣例使大批作者不得不“賠了夫人還折兵”——不僅要將作品的部分著作權拱手相讓，還要為出版社、期刊社提供出版補貼、版面費。這種商業(yè)模式是作者對作品弱控制的典型寫照，無論是作為著作權文化還是商業(yè)文化看待，現(xiàn)實中對之均有諸多批判。

此外，著作權保護應服務于良好的著作權秩序構建，著作權付費是基于著作權保護而引申的作法?，F(xiàn)實中著作權自治還需警惕一種現(xiàn)象——假借著作權保護獲取不當經濟利益。例如，網絡資源平臺搜集他人享有著作權的作品及非版權保護作品，“許可”他人使用，當他人不予支付或不同意其“許可”使用定價時，以訴訟等相要挾[19]。

(二)作品脫離作者的風險：著作權“失控”及其影響

知識經濟時代，人們普遍默認作品的經濟價值是作者的最終夙愿，特別是互聯(lián)網環(huán)境下著作權的控制功能亟待向收益功能轉移——淡化著作權的財產專有屬性[20]228。對作品商業(yè)化的追求引發(fā)系列著作權“失控”風險。

1.對作者的影響

(1)作者通過作品為載體的表達得不到保障。作品一旦脫離作者，其表達就可能受到一定的曲解。如張牧野系列案件中，雖然作者是張牧野，最后的糾紛卻因著作權自治“引火燒身”(7)北京市西城區(qū)人民法院/(2016)京0102民初83號民事判決書，北京知識產權法院/(2016)京73民終587號民事判決書。。作者與著作權人之間的紛爭也成為著作權權屬糾紛的常見情形。(2)作者的經濟利益得不到保障。法律、合同、強者為中心話語權的商業(yè)慣例等形成作品與作者分離的現(xiàn)實，使得作者淪為“為他人作嫁衣”的角色，后續(xù)的經濟利益與作者無甚關聯(lián)。另外，實際的著作權人或作品控制者并不以作者利益為中心考慮相關事宜，而是以作品的經濟價值為核心考慮、進而決策相關市場行為，如集體管理組織更加關注能夠為其帶來較大經濟價值的頭部作品、頭部作者，其他作品或作者受忽視。(3)作者控制作品弱化容易產生倫理問題。如作者與單位之間地位懸殊，著作權法根本未對現(xiàn)實弱者予以特殊關注，自然人成為作品創(chuàng)作的“佃農”。作品本應給作者帶來的回饋，可能因此模式而轉移給在作品傳播中更具話語權的主體，如大名鼎鼎的演員[21]18。進一步值得深思的是，在表達上占據優(yōu)勢的群體(如記者)，在面對單位時尚且處于弱勢地位，更何況其他(更)弱勢作者群體。看似更加自由的規(guī)定常常形成職場創(chuàng)作倫理的難題。

2.對作品的影響

(1)基于自然人對某些作品創(chuàng)作及運營不力，人們通常更相信具有雄厚市場力量的企業(yè)。企業(yè)之所以能夠在歷史潮流中得到認可，本身就是基于其抗風險能力優(yōu)勢。作品除了具有經濟價值之外還有諸如價值傳播、言論多樣化、促進民主等價值，而作品的經濟價值實現(xiàn)是否對其他價值造成削損，則常被忽視。(2)脫離作者的作品還會因為傳播者或非作者的著作權人而將作品經濟價值“充分發(fā)揮”，甚至假借我國不健全的著作權交易登記制度將作品“一女多嫁”[22]。這不利于作品價值的發(fā)揮，也容易給作品市場帶來混亂。(3)在作品脫離作者之后，其著作權保護有時候并未得到市場的關注，形成網絡時代差別化的著作權保護。比如，雖然內容創(chuàng)作者(作者)的短視頻作品在平臺上能夠得到一定的維權救濟，但短視頻平臺往往對平臺內短視頻的維權關注度因作品經濟價值不同而表現(xiàn)出巨大差異：平臺方欠缺動力去關注未獲得足夠流量(不火)的短視頻維權情況，反而對比較火、能獲得利益的頭部作品、頭部作者等具有較大的維權動力。作品脫離作者后面臨被選擇的局面，成就作品的隨機“命運”。

3.對市場的影響

作品脫離作者成為相關主體市場競爭的工具，浩如煙海的作品在市場上淪為棄兒也較常見，這導致著作權在作品促進文化傳播的價值實現(xiàn)上存在被差別對待的現(xiàn)象。由此產生的后果包括：(1) 自治帶來作品的商業(yè)化，脫離作者的作品在市場上可能更昂貴。(2)由于商業(yè)化的作品與利益緊密關聯(lián)，因而容忍性使用[23]被淡化和錯誤評價。人們接觸作品、了解藝術家等群體的成本增加，諸如付費、會員等模式已經成為人們獲取作品和知識的有限路徑。

4.對公共利益及系統(tǒng)的影響

公共利益也因作者對作品失去控制而備受侵蝕，作者與社會公眾的橋梁維系成本加大。(1)作品檢索成本增加?；ヂ?lián)網環(huán)境下作品脫離作者的現(xiàn)象突出，例如微信公眾號“作者”欄中多標注公司或來源于非著作權法意義上的作者，引用他人美術作品、攝影作品時，只標注來源網站而非作者。這不僅加大公眾尋找最初作者的成本，還加大了作品流通過程中的模糊性。(2)自治造成不利的市場后果，公共領域遭受侵蝕，“天皇巨星”與普通文藝工作者的收入差距更加突出[21]18。(3)基于對作品商業(yè)化的重視，公共分享文化未得到重視，公眾獲取知識的機會降低而成本提高，著作權制度反哺社會的效果不足。

此外，知識產權的系統(tǒng)危機尚未得到足夠重視，“當社會結構所能容許解決問題的可能性低于該系統(tǒng)繼續(xù)生存所必需的限度時，就會產生危機”[24]。作品與作者的分離，很多時候并不符合作者、作品、市場、公共利益的利益平衡，最大獲利者乃是以企業(yè)為典型的資本主體，滾雪球式的著作“權”積累、話語權甚至是法規(guī)政策建議力量，造就其在著作權規(guī)則演變中的絕對優(yōu)勢。著作權作為知識產權中的重要領域，對其他知識產權分支領域會產生感染效應。

如果從其他角度可以緩解以上風險，那么著作法的研究便可以如釋重負，但事實是，忽視作者與作品之間的控制關系而產生的利益失衡并沒有被其他法律予以彌補。就學科自覺而言，這種源于著作權(法)的問題，難道應寄希望于其他途徑“越俎代庖”予以解決？負責任地講，答案應當是“否！”。知識產權法在法律體系中具有相對獨立地位，這種問題宜在知識產權觀念和體系內獲得自洽的解決。

四、作者弱化的深層溯因：對結果主義及自治本質的反思

之所以產生以上不如意的著作權“失控”現(xiàn)象，本質原因在于人們對結果的天然偏愛——結果主義的傾向，導致人們對過程中正義的忽視以及對長遠結果的漠視。這與著作權自治的價值錯失契合，甚至有違著作權自治本身的價值追求。

(一)對著作權結果主義的反思

在知識產權法理論體系中，結果主義(consequentialism)占據人們論證的制高點，包括功利主義理論(utilitarian theory)、工具主義理論(instrumentalist theory)和社會規(guī)劃理論(social planning theory)[25]。我國從西方國家借鑒的知識產權制度，在快速的內生消化過程中曾產生過被動適應的現(xiàn)象，畢竟我國的知識產權保護秩序倒逼著作權自治秩序的構成。通過對著作權法律政策的考察發(fā)現(xiàn)，結果主義的種子儼然已撒滿著作權的園地。

企業(yè)的抗風險能力完勝個人，制度更偏愛將企業(yè)作為權利人。在實踐中，以企業(yè)為主的著作權人及相關權人的利益訴求更容易被立法、司法及執(zhí)法機構觸及感知，甚至有時著作權政策也圍繞產業(yè)發(fā)展來設置制度規(guī)則。如利用避風港規(guī)則激勵互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，通過著作權的擴張激勵游戲產業(yè)的發(fā)展。企業(yè)為社會帶來巨大利益，結果主義讓人們不假思索就武斷認為，企業(yè)比自然人更適合做著作權人甚至是作者。風險的假設和貌似善意的制度規(guī)則，導致作者可能在多數場合喪失對作品的控制權。雇主作品制度讓善意的期盼者對作品脫離作者心存期待，希冀作品能在雇主制度下有更好的結果主義上的宿命。私法自治的實踐粉碎了個人的期待，合同和習慣的力量讓立法者認為單位代替?zhèn)€人作者，或者將私法的問題置于私人自治，是最公平的制度安排或最大的正義。風險假設、制度加持、自治注重為作品與作者分離制造了廣闊空間，鼓勵作品的傳播成為結果主義的當然決定。最終，基于結果主義的考慮成為人們設計著作權制度的條件反射。

從實踐層面審視，結果主義至少忽略了：(1)著作權領域的主體并非對立的兩面，而是利益交織的多面——至少有作者、著作權人、傳播者、社會公眾、使用者，因而在考慮著作權制度安排的正當性時，合理化比合法化更應得到關注，尤其是在很多時候結果主義的平等與正義僅僅是假設。如，人們常常假設法律主體是平等的，并竭盡所能相信只要法律規(guī)定平等對話，制度就能夠完美運轉，可往往事與愿違，這引申出個人與單位的形式平等性[26]等關鍵區(qū)別被忽視。(2)結果主義的過錯并不在于其本身的存在，而在于選擇性適用。例如，著作權激勵已經被廣泛適用，遠超其本身權利激勵的范圍，轉而成為解釋或支持各種事實或行為的正當理由。換言之，結果主義的多元化已經被充分論證和選擇性適用，從而無法標準化地平衡相關利益。(3)激勵機制的結構被誤解。激勵機制若要在實踐中起作用，只需要其對創(chuàng)作者來講具有一定的可預期性的復制排他權即可[27]，這意味著，當前討論的著作權激勵，實際上是虛構并放大后的范圍，而不是必要的范圍，其可能侵蝕公共利益。

另一個問題是，在結果主義盛行的著作權制度發(fā)展中，國外是否也存在如我國“短平快”發(fā)展的結果？答案是肯定的，但其中有些現(xiàn)象和制度周旋值得我們深刻反思。以加強著作權保護為例，好萊塢產業(yè)的繁榮是建立在知識產權侵權基礎上的，它們曾為減少支付給他人的授權費而大量使用未經許可的他人的知識產權[28]。在19世紀中后期，歐美的國際盜版現(xiàn)象十分嚴重，甚至美國在長達一個世紀的時間內并沒有加入《伯爾尼公約》[29]。當相關企業(yè)利用知識產權獲得足夠的力量后，就要求統(tǒng)治者為它們的利益去提升知識產權保護水平。雖然美國看似一直在國際社會譴責其他國家對著作權保護不力、呼吁加強著作權保護，但其國內的轉換性使用規(guī)則使得合理使用環(huán)境非常寬松，這在很大程度緩解了強著作權保護同公眾對作品的接近和作品社會利益的實現(xiàn)間的張力，尤其是其中還蘊含一定的除經濟價值之外的其他價值。例如，“Time Inc. v. Bernard Geis Associates”案就彰顯出一種選擇性傾向，即向觀眾傳達肯尼迪被刺殺的信息比著作權保護具有更重要的價值[30](8)Time Inc. v. Bernard Geis Associates, 293 F.Supp. 130 (1968).。諸如此類案例，不一而足。因此，對作品利益的追求，并不排除作者對作品的規(guī)范化控制以及作品的社會價值實現(xiàn)。

上述表明，結果主義為著作權發(fā)展提供基礎理論依托，但在實踐中存在較大的選擇性。這造就不成熟的著作權制度安排，貌似在著作權自治層面以正義為表象，為社會貢獻了足夠的善良，現(xiàn)實場景卻是，不成熟的著作權制度與快速發(fā)展的時代不甚和諧，導致危機隨處可見，但被當局者有意無意地忽視。制度價值、社會價值、主體客體關系、法制與經濟等，讓人陷入無法自拔的著作權秩序泥潭，強勢有力者拉著大家越陷越深。

(二)對著作權自治本質的反思

支持作者控制作品者可能面臨以下重要的質疑：第一，與著作權人相比，作者能夠運營好作品嗎？第二，支持作者控制作品能夠比現(xiàn)在的作品“失控”為社會帶來更多利益嗎？第三，著作權的自治尤其是私權自治是否給作者足夠大的自由？為此，需要反思，著作權自治的價值到底是什么。

著作權自治首先應為基于作者的自治。作者與作品猶如母子，沒有哪個母親不愛惜自己的孩子。在著作權自治中應信賴作者控制作品，原因不僅是作者更加珍惜作品、對作品的表達控制值得尊重，還在于作者控制作品能實現(xiàn)符合其意愿的自治、作者更愿意分享作品的社會價值。家喻戶曉的TheLionSleepsTonight歌曲被用在電影《獅子王》中，為迪士尼公司賺來數百萬美元，但歌曲創(chuàng)作者Linda的家庭卻非常貧窮，甚至其孩子因藥費不足而身死[31]。如果關注作者控制作品的必要性，那么就會少一些上述這類“富公司、窮個人”的悲劇。著作權法及其自治應以作者為起點和終點，著作權人及相關權人為次級主體。

著作權自治蘊含作者及作者亡故后忠誠的承繼者控制作品。著作權自治不僅涉及作者與作品的關系，還關涉作者亡故后作品由誰來控制更為合理的問題。譬如，在很多知名作家亡故后，與作者有關聯(lián)的企業(yè)聲稱它具有作品的著作權，進而與作者的繼承人產生著作權權屬糾紛。在“南懷瑾作品權屬糾紛”案中，法院就針對作者的生前行為進行考察，繼而否認了捐贈書的效力，并善意支持了作者繼承人控制作品的利益，充分尊重作者對以作品為載體的法律關系的自由塑造[32]。

著作權自治的價值并不在于給予著作權無限制的自由，而在于有限制的制度安排。如諸國著作權法中的合理使用、法定許可等制度，為社會公眾接近作品留有一定自由空間。從此層面應認為著作權自治的目的并非完全是單一地保護作者或作品，而是以作者與作品的忠誠關系為依托來為社會提供更多、更好的作品。技術時代更多的制度體現(xiàn)出的作品脫離作者的安排，其不僅僅服務于著作權人控制作品，也服務于作品傳播而惠及社會公共利益。那種為了更有效的作品創(chuàng)作和傳播的著作權制度安排，忽視了作者對作品的忠誠，作品市場利益最大化假設降低了對作者控制作品的信任。

脫離作者的自治環(huán)節(jié)需要善意的監(jiān)督。作品脫離作者的自治環(huán)節(jié)將作品置于以交易為中心的環(huán)境中，作品的表達和利用仰賴著作權人(而非自然人的作者)。資本逐利、知識權力競爭使作品成為圈地運動的工具。濫用著作權的行為以私權自治為借口，意圖逃避法律規(guī)制和社會道德評價。作品脫離作者，著作權享有者(著作權人及被許可人)以著作權為工具，對消費者殺熟成為貫常操作。當作品的消費者及社會公眾利益受損，最初的個人作者意圖挽回消費者、社會公眾、粉絲等群體的利益時，發(fā)現(xiàn)自己根本沒有話語權，因為作品早已成為他人的牟利工具，且已不受作者控制。這在作者與社會公眾的關系構建失控上較為明顯，如果沒有適當的監(jiān)督，不僅消費者利益受損，作者與社會溝通的橋梁也將斷裂。

最重要的是，如果作者與作品建立足夠緊密的控制關系，基于真正的私權自治安排，會看到更多的容忍性使用。正如有學者所言，實際上不應夸大數字環(huán)境下個人使用對作者利益的消極影響[20]簡介，在更多時候作者對作品的考慮并非以經濟效益為中心，對作品傳播動力的考慮要遠超經濟收入的考慮。著作權的容忍性使用不僅能使作者獲得更廣泛的知名度，而且作品的傳播效率還可能更高。超越經濟利益的考慮，以作者為中心的作品秩序塑造或許更符合結果主義的高尚道德價值導向。

總而言之，著作權的自治本身就應以作者為起點和中心，忽略作者身份的自治而將作品置于一個不可信的主體控制下，其自治價值體現(xiàn)常常偏向于經濟利益的考慮，其他自治價值體現(xiàn)不足，甚至會造成相當多的負面后果。

五、可控而向善的自治：再塑作者與作品的控制關系

正如拉茲所言，自治只有在追求善時，才是有價值的[33]。著作權自治同樣需要追求著作權法層面的善。與此同時，社會是一體的，著作權自治面對“失控”的著作權，不僅要考慮作品的可控性，更要考慮作者控制作品與否的條件，對之我們希望看到的是向善的變化而非弱化。

(一)可控的著作權：作者對作品的初步控制

作者對作品的初步控制關系應得到充分的認可，無論是在法律層面還是在實踐層面，均應對之予以尊重。法律制度使得企業(yè)轉化為權利主體，無論是為了效率還是為了作品經濟利益的考慮使然，都無法否認自然人作者在其中的首要貢獻。我國著作權法在很多場合雖然蘊含除作者外的著作權人，但人們通常在表述時仍然以作者貫穿之。例如，在討論著作權權項規(guī)定時，通?？赡苁且宰髡邽橹黧w的，但著作權權項的規(guī)定實際指向的是著作權人或者沒有特殊明確指向[34]，這就表明，在人們的潛意識里，作者對作品的初始控制權還是符合人們常識及正直觀的?；趯ψ髡叩淖鹬?、對作者與作品之間初始性關聯(lián)的認可，大陸法系國家對作者與作品之間的控制關系給予的認可度較高。比如，《法國知識產權法典》規(guī)定，智力作品的作者僅僅基于其創(chuàng)作的事實，就該作品享有獨占的及可對抗一切他人的無形所有權；且除法典規(guī)定的特殊情形外，訂有或訂立勞務合同或雇傭合同，不影響智力作品的作者享有以上規(guī)定的任何權利[35]。我國對英美著作權法體系的借鑒宜更謹慎，特別要注意，在我國社會主義初級階段社會公眾需要得到更廣泛的作品接近機會這一現(xiàn)實。

除本文分析的作者控制作品及可能控制的場景假設外，技術發(fā)展也給“作者”帶來爭議。在“北京菲林律師事務所與北京百度網訊科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛”案中，法院就以威科先行的機器行為生成的報告雖具有獨創(chuàng)性，但其本身非自然人創(chuàng)作，因而否決了其對作品享有著作權(9)北京互聯(lián)網法院(2018)京0491民初239號，北京知識產權法院(2019)京73民終2030號。。這種裁判思路對目前的AI“創(chuàng)作”作品或有一定啟發(fā)。作品依賴作者而產生是自然規(guī)律，對作品與作者的關系認定也應秉持只有作者才產生作品的邏輯，進而對作者身份的初始認定應盡力排除非必要的以剝奪作者身份為內涵的著作權規(guī)范，尤其是法人作品和職務作品的相關規(guī)定。

作者對作品控制具有正當性，尊重作者與社會公眾分享作品的意愿成為當然。很多時候作者對作品的網絡傳播、社會公眾的免費接觸持相對開放的態(tài)度，即作者并不絕對排斥作品的免費傳播。在著作權為私權視角下，作者對未經其許可其作品被免費傳播是否侵犯其著作權有適度的決定權，權力機關應對之予以適當考慮，因為這能夠為社會提供更多的免費接觸知識的機會，豐富知識的傳播。給予作者足夠的控制權，意味著作者在與其他市場主體談判時，能夠獲得一定的話語權，從側面產生對社會公眾利益的正向效益。例如，美國教材價格偏高，常常成為學生學習的攔路虎，為了緩解學生使用教材的經濟壓力，來自加州大學伯克利分校等機構的作者在相關教材的定價上踐行一定(低價)自主權(10)“IPNTA (Intellectual Property in the New Technological Age) has long been the best-selling general intellectual property coursebook. The volumes are priced dramatically below traditional publisher pricing: Volume I sells for $27; Volume II sells for $32; and IP Statutes sells for $32. During our three years of self-publishing, students saved over $5 million compared to traditional publisher pricing.” https://clause8publishing.com/ipnta.，惠益了很多學生。

個人對作品是否侵權的自治也應得到最大限度的尊重，尤其是我國著作權延遲收益的場合，體現(xiàn)出的獨有的自治秩序已經說明自治秩序的市場有自我營造的可能[36]。因而自治是值得推崇的，問題在于自治的可控性必須引起關注?？煽匦圆粌H指向以作者為中心的著作權，更指向當作品要脫離作者時的可控性——自治的邊界，換言之，作品著作權脫離作者須符合一定的條件。合同的強勢不能再被認為是作者的自治，尤其是格式合同情形下作者處于極度弱勢的地位。如出版社對于書號等資源的壟斷及國家對出版的準入制，使得出版社在出版格式合同上具有較大的話語權，“要么接受，要么退出”的模式使得作品脫離作者的風險隨處可見，而這一現(xiàn)狀在未來應當得到公平化改觀。

(二)守望作品：著作權自治中作者與作品

人們想要與物建立聯(lián)系，也是為擴展其自由、自治的范圍[6]142?；诂F(xiàn)代社會對作品商業(yè)化的大量需求及作者人格商品化的發(fā)展，著作權自治中作者與作品的疏遠現(xiàn)象十分常見，作者對作品的守望往往是無奈之舉，法律層面應賦予作者對作品的遠程控制權。

對作者守望作品設置一定的選擇空間好于不設置，設置作者守望作品的機制至少能為作者需要控制作品時提供正當依據。收回權即典型的作者守望作品的制度設計，承載了對作者與作品緊密關系的認可理念。法國在作者控制作品的制度設置上表現(xiàn)出對作者地位的極大尊重，其法律制度中不僅包括作者對作品的全方位精神權利，還承認作者創(chuàng)作和不創(chuàng)作的權利、將作品撤回公眾的權利以及保護作品免受過度批評的權利[37]。我國立法對此重要性認識尚不足夠。我國著作權法多處規(guī)定的原作品著作權優(yōu)先原則(11)例如，《中華人民共和國著作權法》第十三條、第十五條中的“但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”，第四十七條第二款“廣播電臺、電視臺行使前款規(guī)定的權利，不得影響、限制或者侵害他人行使著作權或者與著作權有關的權利”。，實際上就是為了保護著作權人，同時考慮作者與作品的聯(lián)系。這些內容亟待深入推進，以實現(xiàn)作者對作品的遠程控制。

確認作者控制作品并非否認作品市場價值的實現(xiàn)，而是強調在作品市場化過程中對不良現(xiàn)象糾偏的必要，可以將之比擬為作者對作品著作權行使的監(jiān)督權利。這意味著，更需要強調脫離作者的作品其著作權所有者負有的忠誠義務及市場主體對作品的最低尊重。作者的遠程控制權宜以可信賴利益為界限，即作者作出守望行為時不得損害他人的可信賴利益，如果造成損害應付出相應的對價。

(三)不被忽視的著作權自治的規(guī)制

法律不應當是資本的語言和權勢的工具[38]。為了維護著作權秩序和公共利益免受不當行為的侵蝕，構建良好的作者控制作品的秩序，需要對著作權自治予以相應的規(guī)制。最重要的規(guī)制方式即行政機關的介入。學界對于知識產權的行政機關介入糾紛處理的情形已有相當多的探討，按照介入強度由強至弱可將行政介入分為行政懲罰、行政裁決、行政調解[36]。除此之外，軟性的行政約談等介入方式亦引起關注[39]。規(guī)制介入對自治給予的關注度相當不足，未體現(xiàn)對作者和作品地位的足夠重視；相反，目前規(guī)制介入強調權利地位，行政介入在人們對之質疑時往往難以自圓其說。在著作權自治的行政介入評價中，應聚焦于對公共利益、誠信價值的保護。著作權領域的自治問題亟待對規(guī)制的重視，以對著作權自治中作品的可控性提供規(guī)范、自律化的邊界。

明確規(guī)制著作權自治的范圍是著作權自治規(guī)制的關鍵構成。(1)對于著作權自治違反誠實信用原則或嚴重違反公平原則的，應予以規(guī)制。如出版社、期刊報社等與作者之間的格式合同對作者利益的侵蝕表明，著作權法上規(guī)定的作者利益在自治環(huán)境下有被漠視的傾向，現(xiàn)實的自治環(huán)境已經扭曲自治中的誠實信用原則及公平原則。從立法第一道崗就應賦予作者對作品的基礎控制權，放任結果有失公允的著作權自治既不公平也不負責。(2)著作權規(guī)范過度引入合同、約定方式值得警惕。自治在市場經濟模式下頗受歡迎，但著作權不同于有形財產權，其自治應有限度。在立法中，過度引入合同、約定的立法方式，容易將矛盾留給諸多個案，而個案中雙方地位實際不平等的情況較為普遍，不利于著作權自治的穩(wěn)定性。在著作權有關的合同、約定等場合，著作權強者將有力控制作品資源，降低作品的有效傳播，并產生諸多與作者、作品有關的不公平現(xiàn)象。此外，將矛盾留給諸多個案也將產生更多著作權糾紛，增加制度執(zhí)行層面的社會成本。(3)對作品自治的規(guī)制，少不了對“作者+作品”權力的控制，特別是獲得市場先發(fā)優(yōu)勢的“作者+作品”，其形成的話語權及壟斷力容易被濫用，應考慮對之予以規(guī)制?！吨腥A人民共和國著作權法》第三次修改時曾引入專門的條款規(guī)范著作權濫用，基于某些考慮最終未被納入[40]。雖如此，但也足以說明社會對著作權自治規(guī)制已有需求意識。(4)應特別重視公共利益的保護，并在此基礎上對自治進行規(guī)制。作者是創(chuàng)作作品的主體，作品是知識傳播的源頭，如果不注重公共利益的維護，再多的作品也將黯然失色。弱化的作者著作權自治，缺乏清楚的公共利益定位，致使公共利益在具體著作權自治過程中備受侵蝕，作品的價值發(fā)揮受損。

著作權自治不宜突破我國行政管理/治理秩序，如出版的管理、交易資質和登記的約束、文化游戲等具體行業(yè)的管理等。雖然不符合相關的行政管理/治理規(guī)定未必導致著作權自治行為效力受影響，卻可能阻礙相關利益的實現(xiàn)。行業(yè)秩序構建、私人利益和公共利益維護共同構筑著作權自治規(guī)制的三角模式。其中，作者地位置于何處取決于利益衡量。在我國當前著作權秩序下，著作權制度的安排趨于放任式的著作權自治，應呼吁尊重相關管理秩序。這種尊重建立在對著作權良性維護的基礎上，善的治理理念應得到更加深刻的理解和貫徹，朝向更加文明的治理秩序應得到期待性的承諾——良法善治。

(四)與著作權有關的公共、公開、公益文化建設

與我國著作權有關的文化建設有較大的提升空間，考慮到我國對加強著作權保護的制度建設逐步與國際接軌，社會公眾的利益及隱含的作者分享文化的建設需得到鼓勵和支持(12)這里不是對盜版文化的鼓勵，而是給予對作者自治意愿的尊重所形成的作品分享文化。。有些發(fā)達國家的公共圖書館會將逾保護期限的作品或相關高清資源在網上公開，供社會公眾訪問。我國公共圖書館等公共服務機構在此方面還有較大的努力空間。例如，國家圖書館的《中國國家圖書館藏山川名勝輿圖集成》曾售價高達10998元，社會公眾難以通過非圖書館內的方式接近這些作品。這也被部分網民評論道，國家圖書館在開放性、運營模式和思維層面比較落后(13)https://share.api.weibo.cn/share/220178747.html?weibo_id=4633824673925651.。公共服務機構應承擔起促進作品傳播、知識開放、文化進步的職責，特別是對落入公共領域的作品資源應竭盡一切可能(而非保守限制的態(tài)度)予以傳播，方便公眾最大限度、最大范圍、最低成本地接近作品資源。

著作權公共、公開、公益文化的建設也有助于緩解知識階層化。規(guī)則制定通?？紤]的對象是有表達優(yōu)勢的階層，例如農民階層在表達上與知識分子階層差異較大，這容易形成知識階層化。在自媒體時代，不同的階層有知識接近融合的跡象，這引發(fā)對著作權文化緩解知識階層化功能的思考。在考慮作品的運用時不宜堅守著作權“絕對主義”思維，否則可能會錯過豐富不同階層表達的機會，更毋提作者并不排斥對其做免費宣傳的短視頻場合。

因而，一方面應注重維護作品與作者的緊密聯(lián)系及可控關系，另一方面應關注作者與使用者之間良性的開放共享精神培育?？此圃凇白l責”著作權脫離作者后的運營主體，但這并非有意為之，而是在市場上的系列行為已顯示其自律不足，故而需借助外力對之予以規(guī)范。著作權制度安排的效率價值在此彰顯缺陷?；趯χR產權的尊重，宜更加主動地去重新認識這些現(xiàn)象和問題，并妥當作出決策。