基層治理中的軟法定位與實現

摘 要：在基層治理實踐中，軟法有著不可替代的應用空間，其特有的價值導向、治理互動、協(xié)同合作、自律互律等機制，為基層有效治理提供了法治保障。通過對上海的調研發(fā)現，社區(qū)層面的軟法創(chuàng)制、輔助硬法實施、社區(qū)自組織和工具創(chuàng)新等探索，有效推動了政府治理同社會調節(jié)、居民自治的良性互動。與此同時，在規(guī)范性、程序性以及技術性等領域，還存在一些有待完善的地方。未來推進軟法治理需要在加強黨的領導的前提下，重點做好三個方面的工作：秉持公共生活優(yōu)先的治理邏輯、實現硬法與軟法的有效銜接、強化法治文化對于居民法律信仰的濡化作用。

關鍵詞：基層治理;軟法;法治化

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1008-7168（2022）01-0068-09

《中共中央 國務院關于加強基層治理體系和治理能力現代化建設的意見》指出，“推進基層法治和德治建設”需要同時強化“法律法規(guī)和公序良俗”在公共生活中的作用。這為加強硬法治理和挖掘軟法潛力提供了依據，客觀上也為豐富和創(chuàng)新基層治理機制開拓了新空間。也就是說，在現代法治體系中，硬法與軟法密不可分，法安天下，德潤人心，只是二者的功能有所差異而已。

在上海，相關政策的出臺為軟法治理提供了頂層設計的框架和制度依據。上海市《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》和2020年上海市“兩辦”頒發(fā)的《關于全面加強和改進基層法治建設的意見》作出明確部署，要求“廣泛推動人民群眾參與社會治理”，對“居村自治章程、鄉(xiāng)規(guī)民約（居民公約）、業(yè)主大會及業(yè)委會章程等自治規(guī)范進行修訂”。可以說，現有政策已為軟法治理明確了一般性的指導意見與目標方向，也為軟法在社區(qū)治理中的應用與推廣提供了法理基礎。上海在基層治理中進行了依法治理的前沿探索，在確保“規(guī)定動作”不走樣的同時，創(chuàng)新了很多“自選動作”。一些基層單位“找回軟法”的做法取得了一定成效。與此同時，這些探索也遇到了一些新的挑戰(zhàn)。習近平總書記指出：“各級黨委和政府要把加強和創(chuàng)新社會治理擺到更加突出的位置……從我國實際出發(fā)，遵循治理規(guī)律，把握時代特征，加強和創(chuàng)新社會治理，更好解決我國社會出現的各種問題，確保社會既充滿活力又和諧有序?！盵1]（pp.385-386）因此，總結和提煉這些經驗十分必要，既是為了進一步完善基層治理的體制機制，也是為了給國際化大都市的基層治理提供可復制可推廣的參考樣板。

一、軟法治理的學理及其展開

（一）核心概念

軟法概念首先出現在國際公法學領域，最早由西方學者提出，用以指代歐盟治理過程中存在的缺乏強制約束力但又能夠對人們的行為形成制度規(guī)范的行為規(guī)則。軟法概念被引入中國以后，國內學者對其雖存在爭鳴，但越來越多的共識也基本達成。本文所秉持的立場建立在“軟法亦法”論之上，理由有二：一是軟法規(guī)范具有民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性等法律的特征，具備拘束力、正義和規(guī)則三個法律要件;二是軟法是一個客觀存在，廣泛存在于當前的法律系統(tǒng)和法律生活之中[2]（pp.15-72）。具體而言，在不與國家意志相抵觸的前提下，軟法反映了更加廣泛的治理共同體的公共意志，軟法規(guī)范所涉及的范圍包括政黨及其他政治組織、基層自治、行業(yè)自律、公共機構內部自我管理等，同時還覆蓋了政治、經濟、社會、文化等各個領域，軟法類型主要有四大類，參見表1。

（二）軟法治理的定位

軟法治理是基于軟法而出現的術語，為軟法概念外延的適用范圍。有研究亦稱之為“軟法之治”，“既指向一種規(guī)范意義上的制度安排，更是一種涵蓋目標、范圍、主體、方式、責任機制的治理結構和治理模式”[3]。具體而言，軟法治理有三大內涵：在內容上，軟法是由多方主體共同參與制定與協(xié)調而形成的行為規(guī)范，在軟法制定主體上充分體現了廣泛性，這與基層治理所要求的治理主體多元化和復雜化相契合;在方式上，軟法的實施主要是依靠各個主體的自覺遵守和自我約束，追求多元治理主體的共治，而不是某一個主體自上而下的統(tǒng)治;在價值上，軟法體現了協(xié)商互動的規(guī)則意識與契約精神。在這個意義上，軟法治理與社會治理中“共建、共治、共享”的治理理念是相契合的。故而，推進軟法治理理應成為當前基層治理體系和能力現代化建設的現實選項。軟法治理的作用機制與定位主要有以下幾個方面。

首先，價值導向。在國家治理的當代價值層面，“以人民為中心”是軟法治理的價值定位。人民是軟法治理的“起點”，更是治理的“終點”[4]。換句話說，人民是基層治理適用軟法的價值核心。其中，回應人民的權利訴求是依法治理的核心議題和長期使命。軟法最為直接的作用是能夠對人民行為形成外在約束力，在此意義上，軟法類似于“約定俗成的公序良俗”，它融合在人民日常生活中，嵌入人們思想價值觀念之中。作為公眾高度參與協(xié)商所凝聚出的規(guī)范價值，軟法本身為公民集體所承認和保護，其本質是公意的體現，為實現決策過程中公意達成、決策民主、群體性價值提供了現實可行的支撐[5]。

其次，促進“良性互動”。一是軟法與硬法的互動。硬法在基層治理領域的作用存在局限性，因此需要軟法予以補充。硬法與軟法在制度上要相互支援、相互補充，軟法以其多層級的實用性特征對硬法進行調試性補位，形成“缺位-讓位-補位”的良性機制。二是實體法與程序法的互動。人們期待軟法能夠推動多主體之間進行意見協(xié)商、思想融合，最終在不斷的試驗以及博弈過程中達成“合意”。三是強制與調節(jié)的互動。軟法的通俗表現是“一切好商量”。例如，社區(qū)公共決策、監(jiān)管監(jiān)督、糾紛處置等的協(xié)商可以依據國家法律，也可以援引軟法。換言之，軟法自身具備互動性的稟賦，非常契合于柔性治理的宣傳、建議、說服、教育、勸告等方式，有助于各方主體在寬容和信任的機制氛圍中、在充分的協(xié)商和溝通中實現良性互動的治理目標[6]。需要指出的是，良性互動是排除扯皮、“拉布”、僵持等刻意對立行為的治理過程，是一種非零和博弈的治理過程。

再次，多方協(xié)同。在軟法治理的協(xié)同主體結構中，社會組織的作用領域包括社會動員、公益服務、社會治理、政策倡導與政策影響等。協(xié)同治理既倡導“目的導向”或曰“目標協(xié)同”，又追求“平等合作”。促成這些功能發(fā)揮的基本保障機制是社會組織的內部治理規(guī)則體系和外部的各種約束性規(guī)范體系。正是得益于這些軟法體系和硬法制度的支撐，社會組織的協(xié)同治理機制才能夠在基層治理中發(fā)揮作用。

最后，自律與互律。理論上，軟法的自律與互律表現為自我預防、自我發(fā)現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制，體現出社會自我規(guī)訓的法治精神?，F實中，一些軟法機制的確起到了鞏固自律、加強互律的作用。比較而言，軟法的自律機制能夠在自治領域發(fā)揮其對于人類行為的引導和規(guī)范作用，填補他律所留下的真空地帶。這種自律互律機制在繁雜的社會事務治理中具有針對性，往往能夠起到事半功倍的效果。在軟法的諸多作用機制中，口頭言說最為常見，貫穿于宣傳、協(xié)商和運轉的各個環(huán)節(jié)，是不可替代的方式方法。但是，百聞不如一見，榜樣示范也是軟法執(zhí)行者的“必殺器”，而且好的榜樣的確能夠起到好的說服作用。同時，“熟人社會”的關系網絡也有助于推動自律與互律的實現。例如，利用親情或友情等紐帶關系，在開展工作時通過“依法為據”方式，先說服利益相關者的親人或者當地能人，然后再通過他們去說服或者帶動直接的利益相關群體。

二、軟法在中國的歷史傳承與創(chuàng)新性轉化

關于軟法的源頭，中國最早的文字記錄可追溯至春秋戰(zhàn)國時期。由于常年諸國紛爭，禮樂崩壞，各種悖逆?zhèn)惱?、破壞社會風氣的事情不斷出現，孔子提出“道之以德、齊之以禮”的社會治理方式，優(yōu)先強調順應公序良俗，建立自治秩序，讓人民自主建立規(guī)則體系，進行自我治理。1911年，“公序良俗”首次在法律文本中出現，《大清民律草案》規(guī)定：“以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效;以背于善良風俗之方法，故意加損害于他人者，視為加害人?！笨梢姡袊能浄▽嵺`萌芽在社會治理領域，并逐漸發(fā)展成為傳統(tǒng)封建統(tǒng)治者治理國家常用的非正式手段。而軟法在我國的發(fā)展迎來新的契機是在傳統(tǒng)封建帝制被消滅之后。當時，國家缺乏強制力管制，社會處于分崩離析的狀態(tài)，軟法被推“上位”，用以約束人民行動。

新中國成立之后，國家在社會領域開展“除舊布新”改革，強調要堅決鏟除封建殘余思想，實現創(chuàng)造性轉化。國家的初衷是建立良好的道德規(guī)范與主流價值導向，目標是使之成為民眾的自覺意識，并形成價值層面的行為規(guī)范。這一基本原則一直伴隨著新中國的征程而不斷發(fā)展前進，當前在新時代建立現代化法治國家的背景之下煥發(fā)新氣象，成功地開始了創(chuàng)新性轉化的探索。為了實現改造超大規(guī)模社會的目標，黨領導了數量眾多的社會改革，極大地解放了人民思想，“發(fā)揮他們的歷史主動精神”，“找出適合中國情況的前進道路”[7]（pp.1067-1069）。這些創(chuàng)新性轉化從來沒有出現人民缺席的情況，國家始終鼓勵人民對軟法的內容范圍進行與時俱進的改革補充或者剔除，軟法自身的“自治性”以及“自發(fā)性”日益明顯起來，內容范圍逐漸擴大，外化表現也逐漸多樣，其直接的效力機制同簡易的程序機制相匹配，大大提升了基層治理的有效性。

在新時代建立現代化法治國家的背景之下，軟法的重要意義有了質的飛升：十九大報告強調在基層社會治理過程中，通過建立“自治、法治以及德治”三治融合的治理體系，實現基層治理現代化。2021年7月11日發(fā)布的《中共中央國務院關于加強基層治理體系和治理能力現代化建設的意見》指出，要積極推進基層治理法治化建設，“提升基層黨員、干部法治素養(yǎng)，引導群眾積極參與、依法支持和配合基層治理。完善基層公共法律服務體系，加強和規(guī)范村（居）法律顧問工作。鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）指導村（社區(qū)）依法制定村規(guī)民約、居民公約，健全備案和履行機制，確保符合法律法規(guī)和公序良俗”。由此可見，軟法已經上升到與硬法同等重要的位置，被視作正式的社會治理手段。從戰(zhàn)略上看，在未來的基層治理中，軟法將發(fā)揮越來越重要、越來越不可替代的作用。

三、上海市軟法治理實踐的多案例比較

（一）案例選擇與研究方法

正如硬幣的兩面，軟法也存在參與性不高、約束力不夠、責任主體不明確等問題。那么，如何發(fā)揮軟法的作用，并有效克服軟法的不足呢？為此，本文采取多案例比較研究方法，通過因果推斷來研究基層治理中軟法應用的關鍵性變量，以提高結論的效度和信度。對治理成效好、社區(qū)軟法治理有一定基礎的成功經驗進行比較分析，梳理出典型性軟法治理機制及其關鍵變量，然后加以總結和提煉。

在具體資料獲取上，論文主要使用了深入訪談和觀察法。課題組對上海市三個街道的四個代表性社區(qū)進行了為期三個月的調研，調研方式為面訪和觀察，訪談對象為社區(qū)管理者、志愿者、街道干部、政府官員和部分居民，我們在這一過程中獲得了大量一手資料。在后期的案例研討中，我們又以電話和微信等方式，補充了相關信息。

（二）試水立法：A社區(qū)《停車規(guī)約》案例

在A社區(qū)，停車資源緊張是一個歷史遺留問題。像所有老舊小區(qū)一樣，早期規(guī)劃的停車場地很小，公共車位只能滿足三分之一業(yè)主的需求，由此產生的各種糾紛不斷，物業(yè)和居委會也經常抵牾而影響到社區(qū)的整體性治理。為此，社區(qū)“三駕馬車”進行了多次會商，最終，2019年7月，業(yè)主大會通過了由業(yè)委會與物業(yè)公司協(xié)商而成的征求意見稿，并試運行，該征求意見稿經過匯總業(yè)主意見后于同年8月份正式執(zhí)行。《小區(qū)機動車管理規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）共6條，簡單清晰，有利于執(zhí)行和監(jiān)督，反映出軟法治理的“便宜處置”原則。在一定意義上，《規(guī)約》順應了社區(qū)公共事務治理法治化潮流。

在實際運行過程中，《規(guī)約》基本達到了良法善治的目標。盡管疫情打亂了檢驗《規(guī)約》實施效果的節(jié)奏，但常態(tài)化通勤和社區(qū)的車輛停放總量還是能夠證明《規(guī)約》的有效性。首先，在內容上，《規(guī)約》有針對性，以分類管理為原則進行甄別并制訂規(guī)條。據對居委會陳書記的訪談記錄，當前《規(guī)約》實施接近兩年，但修訂意見的收集仍然在進行中，修訂后的《規(guī)約》待時機成熟會被提交業(yè)委會進行表決，從而保證《規(guī)約》能夠跟蹤社區(qū)車輛管理不斷變化的趨勢，提升治理效能。其次，在程序上，《規(guī)約》符合硬法規(guī)定，高度的正當性成為軟法執(zhí)行的保障。最后，在表達技術上，規(guī)約名稱、內部結構、語言表達、結構安排等方面體現了社區(qū)治理的規(guī)律和要求。盡管在立法內容上還存在可細化的空間，但其易于操作和監(jiān)督的特性，提高了軟法執(zhí)行的效果。

A社區(qū)的《規(guī)約》是針對社區(qū)問題而內生的軟法類型，因此治理效果是積極的。值得一提的是，《規(guī)約》的制定過程充分調動了居民參與的積極性，有效推動了居民自治的進程。軟法的特質決定了這些行為規(guī)則的遵守成本不大，而且能夠在守（軟）法的過程中產生示范效應，讓公眾在模仿、對話和學習的過程中形成法治自覺。同時，《規(guī)約》條文簡潔，在一定程度上有利于提高居民監(jiān)督的積極性和培養(yǎng)居民執(zhí)行《規(guī)約》的自覺性。訪談發(fā)現，居民對于《規(guī)約》第五條規(guī)定印象良好，這一條被標簽化為“孝心第五條”——“子女開車來看望父母，前兩個小時免費，不滿8小時收費5元，超過8小時收費10元”。這個收費標準只相當于外來車輛收費的二十分之一。社區(qū)軟法治理對于在社會上弘揚家庭倫理產生了良好效益，擴大了軟法治理的“溢出效應”，對于“濡化教育”居民起到了積極效果。

（三）“軟硬銜接”：B案例的社區(qū)更新

本案例的突出特征是硬法與軟法的銜接，其中軟法治理的柔性機制嵌套于自上而下的社區(qū)營造工程之中，取得了良好效果。例如，在已完成的項目中，“五違四必”的出臺和實施帶有明顯的強制性特征，向居民表達了政府對社區(qū)更新的治理決心。當前，社區(qū)營造仍然有兩項任務（業(yè)委工作一體化、居民自治一體化）沒有完成，而這兩個問題都有相關法律規(guī)定的支撐，這種硬法約束體現了公共權力的權威性、普適性、單向性、確定性、可預期性等特征，但在社區(qū)自治的層面仍然遭遇了程度不同的抵制和抗拒，而軟法治理機制恰恰促進了二者的銜接。

1.群眾自治組織的“托底”執(zhí)行

這是硬法向軟法轉化的關鍵。在所有的“軟法治理”機制中，基層自治組織的制度化程度最高，是不可或缺的支柱。本案例的社區(qū)更新項目共涉及3個居委會，他們除了向居民宣傳和動員（軟法治理的常規(guī)機制）之外，還輔助開展了所有需要“面對居民”的工作，助力社區(qū)營造的整體推進。例如，就“綠化管理養(yǎng)護”“路段路燈照明”“老舊住宅屋面修繕”“公共污水管道等設施維修”等事務性問題，居委會召開的協(xié)商會議就多達22次，極大緩解了政策執(zhí)行的阻力。

2.組建業(yè)委會聯合會，邁開“軟硬銜接”的制度步伐

“業(yè)委工作一體化”是社區(qū)更新的理想目標，在阻力沒有消除的現實情況下，如何推進？“軟”思維的治理思路是實行“體制”與“工作”分離，先易后難，從業(yè)委會工作層面而非難度更大的體制層面尋找突破口。2019年3月，根據《上海市業(yè)主委員會行業(yè)協(xié)會章程》的“雙向服務”方針，街區(qū)在保留原3個居委會建制的基礎上，以業(yè)委會聯合會的形式開展各小區(qū)“共性”（含交叉性）事務管理工作。在一定程度上，這種軟法機制超越了硬法的剛性僵化機制，照顧了差異性、多樣性需求，以“軟性”實驗和調整的方式規(guī)避了硬法的局限性。據跟蹤調查信息反饋，這一做法已經在徐匯區(qū)的老舊小區(qū)改造中得以推廣。

3.精英機制的開發(fā)與利用助推軟法治理走向深入

能人是社區(qū)寶貴的人力資源，尤其是那些體制外的能人更能夠發(fā)揮示范影響、筑實信任和提升績效的作用。例如，在“零安置費”原則下，3位居委會書記都遇到過“釘子戶”。她們在進一步的溝通中發(fā)現，對于一些有實際生活困難的利益相關者，社區(qū)更新在事實上動了他們的“奶酪”，影響了他們的“生計”，居民對《規(guī)劃法》的不理解和抵觸不是“不懂法”，而是“不愿懂法”。干部們將情感管理方法與軟法機制相結合，有些取得了成功，而有些則束手無策。對此，社區(qū)其他“能人圈”的資源被動員起來，退休老干部、律師、商鋪老板等，也都成為3個居委會干部的“后援團”。就能人機制而言，它激活了社區(qū)德治功能，有效推動了3個居民區(qū)的“三治”融合進程，能人成為居民參與的一支不可替代的力量。

（四）社會自組織：C社區(qū)的自我管理與自我服務

“自助”是傳統(tǒng)志愿性公益組織的常見功能，越是小型的、專業(yè)化的組織，團體的凝聚力反而越強。與正式登記注冊的合法組織不同，此類組織沒有明文的組織章程，成員無須履行申請等程序，活動更自由。因此，國外也將其稱為“鄰里自我管理型組織”“鄰里型非營利團體”“自助型組織”“自我服務組織”等[8]（p.139，pp.177-178，p.243）。C社區(qū)的自組織結構相對簡單，也沒有固定經費來源，更不收會費，活動費用多自籌，社區(qū)居委會每年提供一千元到三千元不等的活動補貼。在C社區(qū)，此類自組織數量很多，在居委會“備案”獲得經費支持的共有排舞、剪紙等11支隊伍，活躍成員超過200人。大多數社區(qū)自組織都有很強的自律性，由價值觀驅動的自組織更是具備集體責任感。疫情暴發(fā)以來，C社區(qū)無一例感染，這顯然也離不開這些自組織的自覺行動。

如何與社會力量進行深度互動。C社區(qū)居委會本著締結良性互動關系的初衷，借助“服務”和“信任”構建了相對穩(wěn)定的合作網絡，為進一步構建社區(qū)共同體奠定了基礎。由于C社區(qū)相對“高端”，居民社會異質性程度高，尤其是外籍人士較為集中，將其組織起來的難度大、成本高，這些社會自組織的存在很大程度上彌補了居委會“組織”社會能力的不足。自組織為自己和家庭拓展了自我滿足的渠道，同時也減輕了社區(qū)自治組織的治理負擔。一定意義上，社區(qū)與社會自組織在自我服務方面形成了良性互動，二者在合作生產、合作治理中塑造了新的關系格局。

軟法治理思路獲得了社區(qū)自組織的信任。首先，對于自組織的自我管理，社區(qū)居委會在表達尊重的同時，還予以制度（體制性）支持。居委會為任何一支隊伍開展活動而“站隊”，這本身就是對該組織的權威認可，表面上向所有成員“宣示”社區(qū)的官方立場，客觀上則以軟法治理的方式對自組織的主體性、能動性和積極性給予制度確認。其次，對自組織的自律機制進行制度激勵。在C社區(qū)，居委會對所有備案的11支自組織隊伍給予了一視同仁的寬容和信任，社區(qū)自組織的內部管理環(huán)境也得到了改善，有效彌補了自組織制度不足的窘境。最為典型的做法是在春季和秋季的“開班”培訓和管理安排中，居委會制訂了《居民公約》《社區(qū)活動須知》《活動室管理制度》《活動排片表》等軟法，對各支隊伍進行活動規(guī)制，各個自組織對此達成了普遍共識。一些資深的社區(qū)社會自組織，如民族舞隊幾乎與C社區(qū)同齡，社區(qū)的軟法已經內化為自組織的行動規(guī)范，對自組織起到了顯著的引導、統(tǒng)領作用。

（五）軟法治理的工具創(chuàng)新：D社區(qū)的經驗

D社區(qū)是一個老舊小區(qū)，一度被視為是治理失敗的“洼地”。調研發(fā)現，社區(qū)在居民樓加裝電梯項目中展示出創(chuàng)新的活力，該小區(qū)現在已經簽約電梯26部，簽約率在全市位列前茅。在軟、硬法制度供給等同的情況下，為什么D社區(qū)能夠取得如此驕人的成績呢？答案是軟法工具的選擇與使用，社區(qū)干部們“更少強制、更多協(xié)商、更高自由”的軟法工具特征得到了體現。

1.“回應型工具”的應用策略與創(chuàng)新

所謂“回應型策略”系指從底端向上回溯，優(yōu)先選擇最易于接受的軟法工具。D社區(qū)的經驗可以總結為三條。一是“傾聽-告知”策略。在治理實踐中，制度化的告知具有提升信任的功能[9]。在D社區(qū)，社區(qū)“兩委”領導和委員、樓組長、志愿者等上門只是諸多“規(guī)定動作”的第一步，他們耐心地傾聽反對加梯業(yè)主的意見，并適時地、策略性地告知加裝電梯的相關政策、居民訴求信息等，每一位“加梯小組”成員都有自己的工作策略。二是“寬容-互動”策略。協(xié)商溝通是一個漫長的過程，D社區(qū)居委會陳書記坦言：“（溝通跨度）長達兩年的也有，個別業(yè)主的電話（溝通）也打了五、六百通?！奔犹菪〗M對業(yè)主意見進行收集與歸納后還會進行“會審”，然后通過再協(xié)商提出解決方案。三是“補償-承諾”策略?；貞蛙浄üぞ叩牟呗允亲鹬亍⒗斫獠辉敢夂灱s業(yè)主的意愿表達，對采光、噪音、公共空間等個體關注也給予充分尊重。但是，軟法治理更要解決因不簽約而影響本單元其他業(yè)主享有電梯的權利的問題，對不合理訴求的正當性進行解析、批評與教育?？傊?，依靠非強制手段達到公共利益、公共福祉、公眾權利的目標，盡管存在治理成本高、有效性不足等弊端，但能夠規(guī)避問題反復等現象。

2.“倡導性工具”的應用策略與創(chuàng)新

D社區(qū)是一個老舊小區(qū)，居民間的熟人關系較為濃厚，因此社區(qū)工作者對倡導性工具應用策略的運用更為嫻熟，志愿者的一個電話或一次聚會就可以起到事半功倍的作用。他們的經驗大體有以下幾種方式。一是精心規(guī)劃與理性設計。加梯成本、樓層費用攤派、時間安排等，無不需要事先準備，加梯小組不僅手里有紙本資料，手機里也存儲大量信息，以便工作之用。二是時機把握。倡導性工具說到底是一種動員策略，因此對反對戶業(yè)主的心理傾向與理性狀態(tài)的把握程度直接影響到工作效果。當尊重、寬容、協(xié)商、示范對于反對戶業(yè)主的影響效果顯現時，何時推動共識達成就十分微妙。D社區(qū)的很多志愿者和加梯小組成員都有心得，也都積累了不少成功的經驗和失敗的教訓。

3.“人文精神工具”的應用策略與創(chuàng)新

首先，大張旗鼓地聲明法治立場。習近平總書記指出：“公平正義是政法工作的生命線。”[10]（p.148）社區(qū)干部的所有行動都能夠做到“于法有據”，其在對話、協(xié)商與溝通過程中也時時保持“（軟）法”的在場?？梢哉f，法治精神熏陶是D社區(qū)的成功經驗之一，社區(qū)居委會十分注意在市民中樹立法治信仰，使法治精神內化為人們的自覺行動。其次，在柔性與靈活性之間“做道場”。例如，一家業(yè)主并不熱衷加梯，總是以“不在國內”為由推脫。經過反復溝通后，該業(yè)主雖勉強同意加梯，但以自己不在現場為由拒絕簽字?！凹犹萋摻üぷ餍〗M”在征得法律專家意見后，以視頻簽約的方式巧妙化解了難題，同時挽回了業(yè)主“面子”。最后，以尊嚴和尊重的“人格工具”推動工作落實?！凹犹荨北緛砭褪且粋€新生事物，沒有現成的解決方案，但基于尊重和尊嚴的工作方法體現出對人格的呵護，D社區(qū)總體上實現了自決、自主、聲譽和能力的統(tǒng)籌兼顧，因而高簽約率自然在情理之中。

四、案例比較中的共性問題

（一）基層（社區(qū)）軟法結構并不平衡

突出問題是傳統(tǒng)軟法占據主流，體現現代城市精神的軟法不足。表面上看，很多社區(qū)軟法是針對“一老一小”群體，但根本上是因為社區(qū)“物理公共空間”的使用者多為老人和孩子，鮮有青年群體參與。在大數據、區(qū)塊鏈和人工智能日益進入基層治理實踐的背景下，如何吸引青年人參與社區(qū)公共生活是軟法建設的一個值得思考和展開的現實問題。

社區(qū)軟法結構失衡的另一個表現是制度的約束性大于激勵性。這同軟法的特質存在一定張力，軟法固有的特征是創(chuàng)制方式與制度安排更富彈性、實施方式的非國家強制性、實現法律效力的非司法中心主義、法律位階的不甚明顯，以及開放程度更高、更重商談-論證、法律文本的敘事方式更加靈活等[11]。也就是說，約束性并非軟法的優(yōu)勢，社區(qū)軟法之治應該體現約束與激勵的均衡，否則違反軟法而無懲罰并不利于在居民中樹立法治的權威性。A社區(qū)的“孝心第5條”體現了激勵性，因而取得了很好的效果，但大多數社區(qū)的軟法仍然沿襲了硬法的強制性“威懾”屬性。這種現象甚至反映在立法技術上，比如，在社區(qū)軟法體系中，“指南”“告知”“倡議”等帶有溫情色彩成分的表述不多，而“制度”“規(guī)定”等硬邦邦的文本表達則較為普遍。

（二）軟法制定的規(guī)范性問題

調研發(fā)現，上海基層軟法制訂大體有兩類。一是“規(guī)定動作”，為自上而下的立法，如《居民公約》。二是為解決社區(qū)實際問題而進行的立法，如A社區(qū)的《規(guī)約》等。我們調研中也向社區(qū)提出類似問題：制定軟法的時機是什么？技術技巧有哪些？是否需要一些形式？是否需要特定的儀式？對此，各個社區(qū)的回答不一。這在一定意義上也表明，社區(qū)（基層）軟法立法需要處理好“授權”與“賦能”之間的關系，需要進行規(guī)范，必要時需要出臺全市性的統(tǒng)一標準，由社區(qū)法律顧問和街道具體指導。

（三）軟法相對較多，而軟法治理相對較少

調研發(fā)現，幾乎所有社區(qū)都有種類不同的成文軟法，有些居委會辦公室、活動室等墻面上貼滿了各種“規(guī)定”“制度”“辦法”等。但是，四個社區(qū)都存在將軟法等同于軟法治理的現象，片面認為有了制度就是依法治理。例如，有些社區(qū)的軟法條文繁多，幾乎想窮盡以往社區(qū)治理中遇到的全部問題，一個“圖書室閱覽制度”洋洋灑灑一個版面，不易引起注意，實施效果并不理想，結果更加不利于監(jiān)督。

調研發(fā)現，上?；鶎榆浄ㄖ卫碇写嬖诔潭炔煌乃槠F象，表現有二。一方面，“有制度而民不知”。大多數社區(qū)的《居民公約》很完善，含納了從個人到國家、從思想道德到行為舉止等不同層面，但很多居民并不知曉，更說不出“文辭優(yōu)美”的公約內容。此類“兩張皮”現象在很多領域都存在。另一方面，“上下級”各自為戰(zhàn)。在政府層面，街道對社區(qū)的軟法指導不到位，區(qū)、街道在授權、負責、監(jiān)督等方面是缺位的;在社區(qū)層面，有些“規(guī)定”“辦法”沒有完成合法程序，有些只是走程序，還有些“該備案而無備案”。這些問題一定程度上遲滯了軟法治理的整體進程。

五、完善軟法治理的幾點對策

（一）以黨的領導整體推進基層軟法治理走向深入

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“必須堅持黨領導立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法?！避浄ㄒ彩巧鐣髁x法治體系的有機組成部分，在軟法治理中堅持黨的領導是法治建設的最本質特征。根據《中共中央國務院關于加強基層治理體系和治理能力現代化建設的意見》，黨領導下的基層軟法治理須加強如下幾個方面的工作。

首先，社區(qū)層面的軟法建構和實施，需要由基層黨組織統(tǒng)籌協(xié)調，壓實街道、社區(qū)黨組織的“三治融合”責任，確保黨在社區(qū)軟法治理全過程中的領導地位。其次，社區(qū)黨員干部須主動學習，不斷提升法治素養(yǎng)和依（軟）法治理能力。軟法的起草、協(xié)商、制定、執(zhí)行和評估等多個環(huán)節(jié)，需要黨組織的全面引導，以保證相關軟法規(guī)范的內容不違背硬法規(guī)定，同時真正反映居民的意愿和主張。因此，當前迫切的挑戰(zhàn)是法治素養(yǎng)與法治能力建設，引導居民積極參與到社區(qū)治理中來。最后，領導社區(qū)公共法律服務工作，開展形式多樣的（軟）法律宣傳教育活動。通過黨建進行法律精神層面的意識建構，積極打造價值共識，構建利益共同體，保障參與主體之間較高的認同感和參與意愿，使得公共利益得以凝聚與表達，從而為軟法的實施做好全面鋪墊。盡快普及社區(qū)法律顧問制度，開展形式多樣的（軟）法宣傳教育活動，完善基層社區(qū)公共法律服務體系，讓軟法成為居民耳熟能詳的行動依據。

（二）社區(qū)公共生活優(yōu)先

無論軟法是以居民公約的表現形式出現，還是以行動指南、行為規(guī)范等調整社區(qū)居民間的社會關系、約束居民的行動規(guī)范，越是接近居民生活的軟法，越能夠在居民中達成穩(wěn)定的共識。在人民追求美好生活的大背景下，公共生活優(yōu)先的定位對于開發(fā)軟法治理機制更具針對性。首先，軟法要致力于解決居民公共生活中的“急難愁盼”問題，以法律的公正維護公共生活秩序。其次，軟法制定和執(zhí)行要從社區(qū)公共生活中汲取營養(yǎng)，提升法治效能。A社區(qū)的“孝心第5條”提供了可復制的典范。再次，軟法治理過程要體現非強制性特征，營造軟法在社區(qū)的生態(tài)，厚植社區(qū)法治因子。最后，要尊重社區(qū)公共生活的韌性，及時、有效、科學地進行軟法調整或修法。

（三）實現硬法與軟法的有效銜接

理論邏輯上，軟法與硬法的法律關系較為復雜，在宏觀上，兩者都是獨立的法律范疇，而從微觀上來看，二者則呈現出了主從、依存、并列、包容等錯綜復雜的邏輯關系。作為一個法律體系的兩個有機組成部分，軟法與硬法之間彼此滲透、水乳交融、相得益彰。首先，解決硬法授權問題。軟法的制定與實施必須在憲法、法律、行政法規(guī)等框架內進行，而不能與其相沖突，部分軟法的制定和實施還應當獲得硬法的明確授權。嚴格說來，沒有授權的任何社區(qū)軟法都是非法無效的，更不可能在執(zhí)行中產生法律效力。其次，硬法轉換為軟法。在執(zhí)法實踐中，“硬轉軟”比較普遍，即更多的經驗是探索如何通過軟法在社區(qū)落實硬法。例如，《居民公約》就是執(zhí)行《居委會組織法》的產物。最后，軟法“向上”轉化。一是將從基層治理實踐中沿襲而來的成功“慣例”或不成文約定，率先轉化為正式的、成文軟法。例如，將非正式的社區(qū)共識轉化為正式的社區(qū)公約。二是將已經成熟的軟法提交有關部門，盡可能轉化為“上位軟法”。三是將成熟的軟法提交有關部門，經過合法程序后轉化為硬法。這些程序包括多主體參與、意見征詢、民主協(xié)商和決議、執(zhí)行反饋等步驟，軟法一旦能夠升華為硬法則能夠避免硬法創(chuàng)制脫離社會現實的風險，有助于推動法治中國的建設進程。

（四）在居民中厚植法治文化，樹立法治信仰

在國家法律體系現代化的今天，硬法已經受到人們的敬畏和遵從。盡管軟法已經開始發(fā)揮治理效能，但尚未全面展開，遠未達到硬法的程度。因此，有必要發(fā)掘軟法的文化濡化功能，讓法治信仰融入人們內心，促使人們自覺規(guī)范自己的行為。當前，迫切的工作是發(fā)揮政黨文化在理想信念、意識形態(tài)、組織行為、制度規(guī)范和工作作風等方面的引領與導向作用，使每一位公民既有保護自己合法權利的能力，又有忠誠和堅守法治的信仰。同時，針對特定群體進行精準普法，在對象、內容、措施等方面精準施策，提供普法的針對性和有效性。公民守法不是被動服從，而是公民以法治主人翁的身份，積極參與到軟法實施的相關環(huán)節(jié)，在參與中充分認知并接受法治價值，以此形成自覺守法的行動。

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[責任編輯：賈雙躍]

Abstract： From the perspective of grassroots governance practice in China， soft law plays an irreplaceable role. Its unique mechanisms such as value orientation， governance interaction， collaborative cooperation， selfdiscipline provide legal guarantee for grassroots governance efficiency. An investigation of four community in Shanghai reveals that the creation of soft law， the implementation of hard law， community selforganization， and governance tools innovation at the community level work well. At the same time， there are some problems to be settled. The corresponding countermeasures are to strengthen the Party’s leadership， to give priority to public life， to build connection between hard law and soft law， and to imbue with law culture.

Key words： grassroots governance， soft law， legalization process