違法約定試用期有何后果（外一篇）

文/歷菲

2021 年3 月4 日，原告（乙方）與被告（甲方）簽訂《勞動(dòng)合同書》，約定雙方簽訂固定勞動(dòng)期限合同，自2021 年2月6 日至2022 年2 月6 日，試用期自2021 年2 月6 日至2021 年5 月6 日止，共3 個(gè)月。乙方同意根據(jù)甲方工作需要，從事相關(guān)工作，乙方同意甲方根據(jù)組織架構(gòu)變更和工作需求對(duì)乙方進(jìn)行工作地點(diǎn)及崗位的變更。原告崗位為陳列經(jīng)理，勞動(dòng)報(bào)酬為試用期每月10000 元（其中基本工資1600 元、崗位績(jī)效1000 元、考核獎(jiǎng)金7000 元、全勤獎(jiǎng)400 元），2021年5 月10 日，被告通知原告，原告薪酬變更為底薪1600 元、全勤獎(jiǎng)400 元、公司標(biāo)準(zhǔn)化考核3000 元、店鋪連帶增長(zhǎng)完成率考核獎(jiǎng)3000 元、個(gè)人銷售提成每月5%至6%不等。

2021 年5 月10 日，被告開(kāi)具離職證明載明原告因質(zhì)疑公司轉(zhuǎn)正薪資不合理離職，在此期間無(wú)不良表現(xiàn)，經(jīng)協(xié)商一致，已辦理離職手續(xù)。庭審中，原、被告均確認(rèn)工作時(shí)間為每天9.5小時(shí)，一周6 天。后原告提起仲裁，因缺席按撤訴處理，再后原告向法院提起訴訟。

訴訟請(qǐng)求：（1）被告支付原告賠償金（一個(gè)月工資）10000 元；（2）被告支付原告轉(zhuǎn)正2 個(gè)月10 天工資賠償金29807 元（按12500 元每月計(jì)算）；（3）被告支付原告5月1 日至10 日轉(zhuǎn)正后工資差額5634 元（按12500 元每月計(jì)算）；（4）被告支付原告加班費(fèi)1570 元。

法院判決：（1）該公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付李某違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金10000 元；（2）該公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付李某違法約定試用期賠償金10000 元；（3）該公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付李某加班費(fèi)1570 元；（4）駁回李某的其余訴訟請(qǐng)求。

用人單位對(duì)于勞動(dòng)合同中的試用期往往并不十分在意，忽視試用期的法律規(guī)定，一旦存在違法約定或明知法律規(guī)定卻疏忽大意的錯(cuò)誤約定試用期，將會(huì)造成違法后果。正如本案中，該公司在勞動(dòng)合同中約定的試用期就不符合法律規(guī)定，原本勞動(dòng)合同約定期間為一年，而試用期卻約定了三個(gè)月，超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)一個(gè)月。《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)兩個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。也就是說(shuō)試用期的長(zhǎng)短是由勞動(dòng)合同期限決定的，并不能隨意約定，試用期最長(zhǎng)期限六個(gè)月，如果勞動(dòng)合同期限在三年及以上，那么勞動(dòng)合同可以在六個(gè)月內(nèi)隨意約定。但如果勞動(dòng)合同期限不到三年，那么試用期約定便需要注意，否則就會(huì)如本案中法院判決的第二項(xiàng)所述，公司需要支付違法約定試用期賠償金，這個(gè)賠付標(biāo)準(zhǔn)為違法約定期限的工資。本案中，公司違法多約定了一個(gè)月的試用期，那么賠償金為一個(gè)月工資，相當(dāng)于雙倍工資的懲罰，法律依據(jù)為《勞動(dòng)合同法》第八十三條，用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

本條款被關(guān)注較少，但伴隨著試用期勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的增多，相關(guān)的法律規(guī)定也需要各位HR 更加熟悉和準(zhǔn)確運(yùn)用。筆者總結(jié)如下試用期相關(guān)注意事項(xiàng)：

1.試用期最長(zhǎng)約定期限為六個(gè)月。

2.勞動(dòng)合同期限不足三個(gè)月的不得約定試用期。

3.勞動(dòng)合同中未約定勞動(dòng)合同期限而僅約定試用期的，視為未約定試用期，該約定的試用期為勞動(dòng)合同期限。

4.試用期工資不得低于崗位工資的80%。

5.以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同不得約定試用期。

6.同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

7.試用期的延長(zhǎng)需要在法定期限內(nèi)，并經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致。

8.試用期的員工不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條解除勞動(dòng)合同。

三期女工辭職，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

仇某某于2018 年3 月30 日入職某商業(yè)公司，勞動(dòng)合同于2021 年3 月29 日到期。仇某某于2020 年7 月10 日開(kāi)始休產(chǎn)假，公司于2020 年12 月31 日發(fā)函告知仇某某雙方勞動(dòng)合同期限順延至其法定哺乳期期限屆滿時(shí)終止。仇某某因氣憤公司不打算與其續(xù)約，于2021 年1 月2 日向公司人事部門提出為其結(jié)算工資，辦理退工手續(xù)，人事部門當(dāng)日為仇某某辦理了離職手續(xù)。仇某某后向公司主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但公司以員工自行辭職為由不同意支付，仇某某向當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)提出了仲裁申請(qǐng)。后經(jīng)一裁兩審，上海市第二中級(jí)人民法院判決某商業(yè)公司不需要支付仇某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。后仇某某向上海高級(jí)人民法院提起再審申請(qǐng)。

上海高級(jí)法院認(rèn)為,哺乳期是我國(guó)勞動(dòng)法律、法規(guī)所規(guī)定的給予女職工特別保護(hù)，并對(duì)用人單位相關(guān)權(quán)利予以一定限制的特殊期間。對(duì)于該法定期間的期限，我國(guó)當(dāng)前的法律、法規(guī)并未規(guī)定可以通過(guò)用人單位與勞動(dòng)者雙方約定或通過(guò)單方規(guī)定的方式而縮減。因此，仇某某認(rèn)為原審判決認(rèn)定哺乳期是固定期間，違背了哺乳期立法本意的意見(jiàn)，于法無(wú)據(jù)，本院不予采納。

就本案而言，仇某某如認(rèn)為其身體情況允許，可在哺乳期內(nèi)向公司提出其不需再享有哺乳期的特殊保護(hù)待遇，但并不代表哺乳期的法定期限可據(jù)此縮短。為此，原審判決基于公司發(fā)函明確表示雙方勞動(dòng)合同期限順延至仇某某法定哺乳期期限屆滿時(shí)終止，仇某某仍于2021 年1 月2 日要求公司結(jié)算工資、辦理退工等事實(shí)，認(rèn)定雙方勞動(dòng)合同系仇某某因個(gè)人原因在勞動(dòng)合同期滿前離職，有事實(shí)和法律依據(jù)，并不存在法律適用的錯(cuò)誤。仇某某主張?jiān)瓕徟袥Q未正確適用我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四十五條規(guī)定的再審理由，難以成立，法院亦不予采納。至于仇某某所主張的原審判決對(duì)哺乳期的理解將限制女職工的職業(yè)發(fā)展需求，并將損害女職工合法權(quán)益的意見(jiàn)，屬其對(duì)哺乳期等相關(guān)法律規(guī)定的曲解，不值述評(píng)，亦難以成為本案再審的理由。綜上，仇某某的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形。最終上海高級(jí)人民法院駁回了仇某某的再審申請(qǐng)。

本案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是勞動(dòng)關(guān)系解除的時(shí)間究竟是用人單位發(fā)出的哺乳期到期終止時(shí)間還是勞動(dòng)者以要求辦理退工為解除時(shí)間。雖然用人單位發(fā)出的終止通知時(shí)間在前，但解除生效日期在后，所以解除條件以哺乳期到期為終止日才是終止勞動(dòng)合同的時(shí)間。而另一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題是，勞動(dòng)者提出要求辦理退工、離職結(jié)算是否屬于單方辭職的意思表示。《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定，勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同，所以解除勞動(dòng)合同必須要以書面形式作出嗎？本案判決中，法院強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者通過(guò)讓用人單位作出退工手續(xù)為作出辭職的意思表示，那么也就認(rèn)可了解除并非一定要通過(guò)書面形式進(jìn)行。

實(shí)踐中，比較常見(jiàn)的是用人單位通過(guò)非書面的方式解除勞動(dòng)關(guān)系，例如用人單位通過(guò)取消勞動(dòng)者的打卡權(quán)限，從辦公群中移除、取消辦公系統(tǒng)權(quán)限等方式，這種情況即便沒(méi)有發(fā)送書面通知，也可認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者解除了勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者自行離開(kāi)，用人單位與勞動(dòng)者長(zhǎng)期兩不找的情形，也可被認(rèn)為是解除勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)踐中這類爭(zhēng)議的不確定性仍然很大。

當(dāng)然本案中值得推敲的問(wèn)題是，用人單位發(fā)出的解除通知從法律權(quán)利來(lái)講屬于形成權(quán)，一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力，那么解除通知已經(jīng)生效，勞動(dòng)者再作出單方辭職是不是能夠被認(rèn)為發(fā)生在用人單位單方終止之后而無(wú)效。從事實(shí)角度考慮，若用人單位勞動(dòng)合同到期前發(fā)出的解除通知后，在雙方勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)維系著的情況下，勞動(dòng)者出現(xiàn)嚴(yán)重違紀(jì)、曠工等情況都無(wú)法阻卻用人單位的到期終止，那肯定與實(shí)際用人單位管理不相符，對(duì)用人單位不公平，因此，可以說(shuō)雖然終止通知一經(jīng)送達(dá)即生效，但該終止是附期限的解除，還未到期前，勞動(dòng)合同還未解除，仍有可能被其他事由阻卻。建議用人單位在用工管理中，強(qiáng)調(diào)書面的解除憑證，否則仍會(huì)像本案一樣引發(fā)爭(zhēng)議。