商業(yè)銀行資產托管業(yè)務中的信義義務及民事賠償責任
——以商業(yè)銀行開展商品房預售款托管業(yè)務為例

藍永山，崔鴻鳴，王翼彪

(1.北京金誠同達(大連)律師事務所，遼寧 大連116000；2.大連海事大學,遼寧 大連116026)

“迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動”[1]。商業(yè)銀行開展資產托管業(yè)務，是在傳統(tǒng)吸儲放貸業(yè)務之外的一項重要金融業(yè)務，國家基金(Country Fund)是投資基金的最早表現(xiàn)形式。據(jù)記載，世界上最早的投資基金可以追溯到1822年荷蘭國王威廉一世在布魯塞爾創(chuàng)立的專門投資于外國政府證券的私人信托投資基金。1868年英國成立的海外及殖民地政府信托基金(The Foreign and Colonial Government Trust)被公認為世界基金業(yè)誕生的標志。英格蘭銀行受托擔任該基金托管人，銀行資產托管業(yè)務開始出現(xiàn)[2]。二十世紀初，隨著資本市場不斷發(fā)展特別是美國的經(jīng)濟規(guī)模不斷增長，銀行的資產托管業(yè)務得到蓬勃發(fā)展。1940年美國頒布的《投資公司法》是針對資產托管業(yè)務的第一部法律規(guī)范[3]。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年全球從事資產托管業(yè)務前五名的商業(yè)銀行合計托管資產已經(jīng)超過100萬億美元，顯示出銀行資產托管業(yè)務的迅猛發(fā)展和對市場經(jīng)濟發(fā)展的重要影響。

我國商業(yè)銀行資產托管業(yè)務起源于基金資產管理制度。為強化基金監(jiān)管，《證券投資基金管理暫行辦法》明確規(guī)定基金應委托商業(yè)銀行進行托管，這是我國首次在制度上確認商業(yè)銀行資產托管業(yè)務。2020年，我國銀行資產托管業(yè)務已超過150萬億元人民幣。隨著資產管理類金融產品的種類不斷增多和規(guī)模迅猛增長，金融風險日漸增加。在諸多金融“暴雷”事件中，均存在資產托管銀行的身影。特別是在最近引發(fā)社會熱議的商品房工程爛尾和部分購房者棄貸事件中，在涉及爛尾商品房預售款使用的問題上，出現(xiàn)了資金托管銀行同房地產行政主管部門之間責任歸屬的爭議。本文從商業(yè)銀行在資產托管業(yè)務中的權利義務出發(fā)，探討商業(yè)銀行在商品房預售款使用中的法律責任。通過分析商業(yè)銀行開展商品房預售款托管業(yè)務的基礎法律關系及各方的法律地位和權利義務分配，更好地理解商業(yè)銀行該類業(yè)務的責任性質和法律風險，以期為商業(yè)銀行規(guī)范開展相關業(yè)務提供借鑒。

一、商業(yè)銀行資產托管業(yè)務的內容與種類

截至2015年末，中國銀行業(yè)資產托管存量規(guī)模達87.7萬億元，較上年同期的54.12萬億元同比增長了62.05%，較2009年初托管委員會成立時4.1萬億元的行業(yè)規(guī)模增長了20余倍；2009—2015年托管規(guī)模平均復合增長率達54.89%；2015年第四季度銀行業(yè)托管規(guī)模增加11.98萬億元，占全年增加額的35.66%，環(huán)比增速達到15.84%[4]。

(一)商業(yè)銀行資產托管業(yè)務的內容

商業(yè)銀行資產托管業(yè)務是商業(yè)銀行作為獨立第三方，為委托人安全保管托管資產，并圍繞托管資產提供資金清算、資產估值、投資監(jiān)督、資產信息披露等服務。資產托管業(yè)務的主要目的是保護投資者的權益，消除管理人和投資人之間的信息不對稱現(xiàn)象，建立防火墻，避免投資者因信息獲取渠道不暢或專業(yè)知識不足導致自身合法權益受到侵害。在商業(yè)銀行開展的商品房預售款托管中，商業(yè)銀行作為托管人，受房地產開發(fā)企業(yè)委托管理商品房預售款。依照法律規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)在商品房預售工作中應當將預售商品房資金置于獨立第三方的監(jiān)督之下，以確保該筆資金的安全和依規(guī)使用。即受托銀行開展該項資產托管的主要目的在于保護社會公眾利益不受侵害，保障房地產開發(fā)項目正常有序開展。

(二)商業(yè)銀行資產托管業(yè)務的種類

2019年3月18日，中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布了新修訂的《商業(yè)銀行資產托管業(yè)務指引》(以下簡稱《指引》)，進一步規(guī)范商業(yè)銀行資產托管業(yè)務。從法律性質來看，商品房預售款的托管資金屬于其中第6條第11項界定的“客戶資金”(1)《商業(yè)銀行資產托管業(yè)務指引》第6條規(guī)定：“銀行的托管業(yè)務包括：1.公募證券投資基金；2.證券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期貨公司及其子公司、保險資產管理公司、金融資產投資公司等金融機構資產管理產品；3.信托財產；4.銀行理財產品；5.保險資產；6.基本養(yǎng)老保險基金；7.全國社會保障基金；8.年金基金；9.私募投資基金；10.各類跨境產品；11.客戶資金；12.其他托管產品”。。雖然商業(yè)銀行接受房地產開發(fā)企業(yè)委托管理商品房預售款的行為屬于廣義信托法律關系的一種，但是該條法律規(guī)范中第3項“信托財產”，應當理解為狹義的商業(yè)信托行為所指向的“信托財產”。因為該條法律規(guī)范中的其他托管資產中也包含廣義的信托財產性質的財產。同時，《指引》第6條規(guī)定的托管業(yè)務按經(jīng)濟關系劃分，包括服務于所有權轉移的交易類資產托管業(yè)務、服務于所有權和經(jīng)營權分離的余額類資產托管業(yè)務以及其他業(yè)務。商品房預售款的托管業(yè)務，應當屬于“服務于所有權和經(jīng)營權分離的余額類資產托管業(yè)務”中的一種類型。雖然該筆資金通過購房者的支付行為，業(yè)已歸屬于房地產開發(fā)企業(yè)，但依照相關法律法規(guī)的規(guī)定，該筆資金的使用與經(jīng)營活動應當與其所有權相互分離，以此保護購房者的利益和房地產行業(yè)的健康發(fā)展。

二、商業(yè)銀行資產托管業(yè)務的交易結構與法律規(guī)范

商業(yè)銀行資產托管根據(jù)不同類型的托管業(yè)務有不同的參與主體，并根據(jù)法律規(guī)定或托管協(xié)議約定形成不同的權利義務關系。但是從整體上來說，這些資產托管類服務均形成廣義的信托法律關系[5]?！吨腥A人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。根據(jù)該條法律規(guī)定，商業(yè)銀行從事資產托管類服務，其行為模式和性質屬于信托行為，商業(yè)銀行的資產托管類服務中形成的法律關系屬于信托法律關系，應受《信托法》規(guī)范。

商品房預售款的托管中存在以下法律事實：該款項本身系購房者以預售房屋作為抵押，向銀行貸款后作為購買商品房的價金存入該監(jiān)管賬戶，供開發(fā)商在該商品房建設中使用。在以上事實中，該筆款項中的貸款部分為銀行所有，該款項支付給購房者后歸屬于購房者。但該筆款項由貸款銀行直接打入由房地產開發(fā)商開戶和備案的監(jiān)管賬戶，因此，款項所有權又轉歸屬于開發(fā)商。開發(fā)商使用商品房預售款應當遵守相關規(guī)定，經(jīng)申請由托管銀行撥付給開發(fā)商指定賬戶。在交易過程中，托管銀行應根據(jù)《信托法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國城市房地產管理法》《中華人民共和國城市商品房預售管理辦法》《商業(yè)銀行資產托管業(yè)務指引》以及其他部門或地方規(guī)章制度辦理業(yè)務。這里所說的“其他部門或地方規(guī)章制度”主要指各地方政府制定的《商品房銷售管理辦法》《商品房預售款監(jiān)管辦法》《商品房預售款監(jiān)管實施細則》等具體規(guī)范性法律文件。這些法律規(guī)范組成的監(jiān)管法律體系不僅能夠調整和保障商業(yè)銀行的資產托管業(yè)務，同時也是對資金涉及的各利益方權利義務的有效保障。

具體規(guī)范商品房預售款托管業(yè)務的制度由各地方政府制定。各地的規(guī)范性法律文件在具體內容上略有區(qū)別，但總體來看在涉及房地產開發(fā)企業(yè)、托管銀行等主體的權利義務方面均做了相似的規(guī)定?！侗本┦猩唐贩款A售管理辦法》第11條規(guī)定，“開發(fā)企業(yè)預售商品房所得款項應當用于有關的工程建設，商品房預售款監(jiān)管的具體辦法由房地產管理部門制定”；《山西省商品房銷售管理辦法》第22條規(guī)定，“監(jiān)管銀行違反本辦法規(guī)定，擅自撥付商品房預售資金，或者不按要求撥付，造成預售資金被挪用，導致工程無法按期竣工等等，除承擔相應責任外，三年內不得在當?shù)厥?、縣(區(qū))行政區(qū)域內承擔商品房預售資金的監(jiān)管”；《遼寧省大連市商品房預售資金監(jiān)督管理辦法》第16條規(guī)定，“監(jiān)管銀行應當認真審核房地產開發(fā)企業(yè)的申請材料，對符合條件的自受理之日起三個工作日內進行撥付。對不符合撥付條件的，應當向房地產開發(fā)企業(yè)出具商品房預售資金不予撥付通知書”；《鄭州市商品房銷售管理辦法》第17條規(guī)定，“房地產開發(fā)企業(yè)在申請《商品房預售許可證》前，應當在項目所在地的銀行開立商品房預售款專用賬戶。開立賬戶時，房地產市場管理機構應當簽署意見。開立賬戶后，由房地產市場管理機構與開戶銀行、房地產開發(fā)企業(yè)簽訂監(jiān)管協(xié)議。房地產開發(fā)企業(yè)有多個商品房項目的，應當分別開立商品房預售款專用賬戶。預購人交付商品房預售款時，應當直接存入商品房預售款專用賬戶，憑銀行出具的存款憑證，向房地產開發(fā)企業(yè)換領交款收據(jù)”。

各地方政府制定的相關規(guī)范性法律文件均詳細規(guī)定了房地產開發(fā)企業(yè)、預售款監(jiān)管銀行和預購人之間關于商品房買賣過程中的預售款監(jiān)管關系和監(jiān)管程序，并且規(guī)定了房地產開發(fā)企業(yè)使用該預售款的限制。限制預售款使用的規(guī)定即為監(jiān)管銀行實施監(jiān)管的內容，亦即其監(jiān)管職責之所在。

三、資產托管業(yè)務中商業(yè)銀行的信義義務

在資產托管業(yè)務中，商業(yè)銀行信義義務具體表現(xiàn)為一系列行為規(guī)范，主要包括：開立并管理托管賬戶；安全保管資產；執(zhí)行資金劃撥指令，辦理托管資產的資金清算及證券交收事宜；對托管資產的資產、負債等會計要素進行確認、計量，復核受托人或管理人計算的托管資產財務數(shù)據(jù)；履行投資監(jiān)督和信息披露職責；保管托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表等相關資料；法律法規(guī)明確規(guī)定的其他托管職責。實際上，商業(yè)銀行資產托管業(yè)務所蘊含的法律關系，與信托法律關系極為相似。信義義務(fiduciary duty)是信托法律關系中受托人對受益人的義務，且在成文法國家的法律義務體系中屬于最高標準義務[6]。

在信托業(yè)務產生初期，英國Speight v.Gaunt (1883)一案確立了受托人經(jīng)營管理能力的“普通的謹慎商人”標準，受托人在處理信托事務時，僅須像一個謹慎的普通商人處理自己的事務那樣行事即可。該案中，被告受托人雇傭了一名經(jīng)紀商Cooke，其將15000英鎊的信托基金投資于股票，后Cooke將信托財產用于個人目的。本案原告受益人訴稱，被告違反了信托行為，應對由此造成的損失承擔個人責任，因為他應該把支票開給發(fā)行股票的公司的開戶銀行,而不是經(jīng)紀商。被告辯稱，除非能夠證明他沒有像一個謹慎的商人處理自己的事務那樣處理信托事務，否則他無需承擔責任。上訴法院最終認為本案被告的做法合乎通常商業(yè)慣例，因此不必承擔責任。

隨著現(xiàn)代商業(yè)信托的發(fā)展，受托人憑借其合法職業(yè)賺取報酬，其所負義務相較于傳統(tǒng)民事信托而言發(fā)生了較大變化。英國的Bartlett v.Barclays Bank Trust Co.Ltd(No.1)案確立了信義義務的“專家標準”，即職業(yè)受托人所從事的職業(yè)高度專業(yè)化，應該要求他們達到高于一般人的注意程度。在該案中，被告銀行受托管理股票，代表股東行使權利。后在討論更改公司投資政策事宜中，被告的決策使董事會決定開展兩項風險性的開發(fā)項目，且被告未堅持要求定期寄送有關項目進展情況信息，結果公司遭受嚴重損失。法院的判決認為被告違反了其信義義務并強調：“對于類似信托公司的從事信托管理業(yè)務的專業(yè)企業(yè)應適用更高的注意義務”[7]。

在我國，商業(yè)銀行信義義務的主要法律依據(jù)在于《公司法》與《信托法》?，F(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定董事違反信義義務給公司造成損失應承擔賠償責任，但沒有對如何界定賠償范圍作出明確的規(guī)定。實際上，在公司法視閾下，違反信義義務損害賠償責任范圍的界定是重要且復雜的，通常也是訴訟中的焦點問題[8]?！缎磐蟹ā穼τ谑芡腥诵帕x義務的規(guī)定則更為詳盡?！缎磐蟹ā返?5條至第29條規(guī)定了受托人應當為受益人的最大利益處理信托事務，要求受托人必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務；除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益；不得將信托財產轉為其固有財產；不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外；必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳，將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳，并且設置了相應的法律責任。

四、商業(yè)銀行違反信義義務的民事賠償責任

商品房預售資金是指開發(fā)商將正在建設中的商品房出售給購房人，購房人按照商品房買賣合同約定支付給開發(fā)商的購房款(包括定金、首付款、后續(xù)付款、按揭付款)。目前，我國對商品房預售資金的監(jiān)管模式并無統(tǒng)一規(guī)定，各地資金監(jiān)管主體并不統(tǒng)一。

例如，珠海市規(guī)定監(jiān)管銀行應對進入監(jiān)管賬戶的預售資金與商品房買賣合同約定的金額是否相符進行監(jiān)管。如發(fā)現(xiàn)存入預售款數(shù)額與購房人選定的付款方式對應的金額不符的，應當及時告知項目所在地住房和城鄉(xiāng)建設主管部門，并通知房地產開發(fā)企業(yè)按商品房買賣合同的約定及時改正(2)參見2022年2月珠海市住房和城鄉(xiāng)建設局頒布的《關于進一步規(guī)范商品房預售資金監(jiān)管銀行工作的通知》。。監(jiān)管銀行應嚴格按主管部門的審批意見進行預售資金的撥付。主管部門同意支付的，監(jiān)管銀行應在規(guī)定期限內撥付，不得克扣或延后撥付；主管部門不同意撥付的，監(jiān)管銀行不得違反規(guī)定擅自撥付預售資金。

西安市規(guī)定商品房預售資金應全部直接存入專用監(jiān)管賬戶進行監(jiān)管，開發(fā)企業(yè)不得直接收取或另設賬戶收存購房人的購房款。對于商業(yè)銀行違反預售資金監(jiān)管協(xié)議，未經(jīng)轄區(qū)住建部門核實同意擅自撥付監(jiān)管資金的，應當負責追回資金；無法追回的，依法承擔相應賠償責任(3)參見2022年7月14日西安市住房和城鄉(xiāng)建設局、西安市自然資源和規(guī)劃局、西安市城市管理和綜合執(zhí)法局、西安市金融工作局和中國人民銀行西安分行營業(yè)管理部聯(lián)合發(fā)布的《關于印發(fā)防范商品房延期交房增量問題工作措施的通知》。。

《蕪湖市市區(qū)商品房預售資金監(jiān)管辦法》規(guī)定，預售資金由開發(fā)企業(yè)、銀行與監(jiān)管部門簽訂三方監(jiān)管協(xié)議后實施全程全額網(wǎng)絡化監(jiān)管；常州市商品房預售資金監(jiān)管采用第三方托管模式，由市住建局確認的機構作為預售資金第三方托管機構，具體開展商品房預售資金監(jiān)管工作[9]。

由上可見，各地銀行承擔資金監(jiān)管責任差異較大。實踐中主要有三種情形。一是資金監(jiān)管銀行承擔主要責任。例如，部分地方政府雖然要求主管部門參與簽訂資金監(jiān)管協(xié)議，但未明確主管部門的具體合同義務，實際上是要求資金監(jiān)管銀行兜底承擔賬戶資金監(jiān)管責任。二是資金監(jiān)管銀行和住建部門共同承擔責任。住建部門負責實地核查重要節(jié)點工程建設進度，并出具審核意見；資金監(jiān)管銀行主要負責審核資金用途合規(guī)性，確保資金支付額度與工程建設進度相符。三是住建部門承擔主要責任。住建部門負責核查工程建設進度，逐筆審核用款申請；資金監(jiān)管銀行僅依據(jù)住建部門的審核意見辦理資金撥付業(yè)務，實際提供的是資金托管服務[10]。

例如，從《鄭州市商品房預售款監(jiān)管協(xié)議》格式范本來看，該協(xié)議由鄭州市房地產市場和產權交易管理中心印制，監(jiān)管銀行與房地產開發(fā)企業(yè)簽約，依據(jù)為《鄭州市商品房預售款監(jiān)管辦法》與《鄭州市商品房預售款監(jiān)管實施細則》。協(xié)議約定：企業(yè)用款計劃經(jīng)監(jiān)管銀行審批后，應將用款計劃意見報商品房預售款監(jiān)管部門進行核實；監(jiān)管銀行按核實后的用款計劃意見，依據(jù)建設項目所需逐項撥付；企業(yè)申請調用其超出部分資金的，監(jiān)管銀行出具書面調用用款意見，報商品房預售款監(jiān)管部門核實，并按核實后的意見撥付。

在預售資金監(jiān)管中，資金撥付雖需監(jiān)管部門核實同意，但監(jiān)管銀行仍擁有一定的審批權限，因此此種商品房預售款監(jiān)管協(xié)議系為購房者利益而簽訂。根據(jù)資金監(jiān)管協(xié)議，資金存入監(jiān)管賬戶，商業(yè)銀行對該資金進行管理。我國《證券投資基金法》第2條實際上已將托管界定為信托，因此銀行在其中應當承擔相應的信義義務(4)《證券投資基金法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。。最高人民法院等部門進一步明確，住房和城鄉(xiāng)建設主管部門、商業(yè)銀行等相關單位工作人員在預售資金監(jiān)管，賬戶款項監(jiān)管和劃撥過程中，濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，依法追究法律責任(5)參見2022年1月12日發(fā)布的最高人民法院 住房和城鄉(xiāng)建設部 中國人民銀行《關于規(guī)范人民法院保全執(zhí)行措施確保商品房預售資金用于項目建設的通知》。。商業(yè)銀行作為預售資金的監(jiān)管者，若違反信義義務導致預售資金監(jiān)管出現(xiàn)疏漏，一方面購房者將合法停止還貸，個人信用不受影響；另一方面，銀行可能面臨退還購房者所支付的購房款以及相應利息，承擔締約過失責任或違約賠償責任等后果(6)《九民紀要》第94條規(guī)定：“資產管理產品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持”。該條規(guī)定為違反信義義務承擔民事?lián)p害賠償責任提供了依據(jù)。除損害賠償外，返還獲利亦是受托人應當履行的責任之一?！蹲C券投資基金法》第129條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人有前款行為，運用基金財產而取得的財產和收益，歸入基金財產。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”；《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第48條規(guī)定；“銀保監(jiān)局可以對銀行采取罰款，對有關人員采取紀律處分或禁止從事行業(yè)工作等措施”。。

五、結論

商品房預售資金監(jiān)管系商業(yè)銀行資產托管業(yè)務的一種，監(jiān)管銀行應當在其中承擔相應的廣義信托法律關系中受托人的信義義務。在各地出現(xiàn)的商品房爛尾棄貸事件中，資金托管銀行同房地產行政主管部門之間的責任歸屬雖然依據(jù)不同的監(jiān)管模式有所區(qū)別，但應明確預售資金監(jiān)管信托性質，嚴格受托銀行的資金監(jiān)管信義義務，使監(jiān)管目的得以實現(xiàn)，切實保障廣大購房者的合法權益。