私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的治理對(duì)策

張 宇,朱 軍

(中國(guó)刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110854)

在我國(guó)金融市場(chǎng)飛速發(fā)展的大背景下，我國(guó)的私募基金行業(yè)也在快速發(fā)展著。中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱基金業(yè)協(xié)會(huì))公布的私募基金行業(yè)數(shù)據(jù)顯示，截至2022年3月，全國(guó)已登記的私募基金管理人數(shù)量達(dá)到24611家，管理私募基金129955只，管理私募基金的規(guī)模達(dá)到20.38萬億元(1)參見《中國(guó)私募基金行業(yè)數(shù)據(jù)報(bào)告》，載中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)，https://www.amac.org.cn/researchstatistics/datastatistics/privategravefundindustrydata/，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。。私募基金由于具有靈活性、高效性等特點(diǎn)，頗受投資者青睞。一些不法分子發(fā)現(xiàn)我國(guó)存在私募基金監(jiān)管體系不完善以及有關(guān)立法缺失的短板，利用未公開信息進(jìn)行非法交易，嚴(yán)重破壞了我國(guó)金融市場(chǎng)秩序。積極采取有效手段治理私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪，已經(jīng)成為當(dāng)下急需解決的重要課題。

一、私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪概述

(一)私募基金的概念

“私募”一詞最早起源于美國(guó)。1933年美國(guó)頒布的《證券法》中首次對(duì)這種投資方式予以規(guī)定，但是并沒有對(duì)私募基金給予定義上的界定，更多是為了將其與公募基金進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于如何確定私募基金的概念，我國(guó)學(xué)者各執(zhí)己見。有的學(xué)者主張要從私募基金的內(nèi)涵來看，把符合私募發(fā)行和基金運(yùn)作特性的金融產(chǎn)品算作私募基金(2)參見夏斌：《中國(guó)私募基金》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年出版，第1-2頁(yè)。；還有的學(xué)者主張從發(fā)行對(duì)象、發(fā)行方式以及我國(guó)國(guó)情等角度，對(duì)私募基金進(jìn)行定義(3)參見潘紳：《大資管視閾下私募融資的刑法邊界——以公安偵查為切入點(diǎn)》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第6期，第6頁(yè)。。我國(guó)法律對(duì)私募基金還沒有統(tǒng)一的明確規(guī)定，但近年來陸續(xù)出臺(tái)的一些文件都試圖明確私募基金的概念。中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì))2014年頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《私募辦法》)規(guī)定，私募基金是指在中國(guó)境內(nèi)以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金(4)參見《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，載中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)， http://www.gov.cn/gongbao/content/2014/content_2758502.htm.，最后訪問時(shí)間： 2022年5月9日。；國(guó)務(wù)院2017年頒布的《私募投資基金管理暫行條例(征求意見稿)》對(duì)私募基金的投資對(duì)象進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，把私募基金的投資對(duì)象限定為私募股權(quán)基金和私募證券基金(5)參見《私募投資基金管理暫行條例(征求意見稿)》，載國(guó)務(wù)院法制辦網(wǎng)， http://zqyj.chinalaw.gov.cn/readmore?id=2061&listType=1&from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私募基金的投資對(duì)象已不僅限于股權(quán)和證券這兩種形式。因此，筆者認(rèn)為，私募基金是指以非公開發(fā)行的方式向特定投資者募集資金，投資于基金、股權(quán)、證券及其衍生品以及其他符合規(guī)定的投資品種的投資基金。

(二)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的界定

利用未公開信息交易罪已經(jīng)在《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱《刑修七》)中予以明確規(guī)定。但是本文所研究的私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪與之相比，在犯罪主體等方面有著更嚴(yán)格的要求。私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪有兩種表現(xiàn)形式：一是指私募基金管理人利用職務(wù)便利獲取未公開信息，違反規(guī)定從事與該信息有關(guān)的交易活動(dòng)，或明示、暗示他人從事有關(guān)交易活動(dòng)；二是指私募基金管理人利用其他金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)工作人員為其提供的未公開信息從事與該信息有關(guān)的交易活動(dòng)，或明示、暗示他人從事有關(guān)交易活動(dòng)。對(duì)私募基金交易情況具有查詢資格的主體利用職務(wù)便利，獲取有關(guān)私募基金的未公開信息進(jìn)行相關(guān)交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事有關(guān)交易活動(dòng)的，構(gòu)成利用未公開信息交易罪，但并不屬于本文關(guān)于私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的研究范圍。例如，裁判文書網(wǎng)公布的“涂甲涂乙利用未公開信息交易”一案(以下簡(jiǎn)稱“涂甲涂乙案”)中，涂乙在Z公司深圳分公司證券賬戶管理崗位工作期間，利用查詢私募基金等賬戶的職務(wù)便利，把獲取的未公開信息以電話等形式傳遞給其弟涂甲，讓其進(jìn)行操作(6)參見涂欣、涂健利用未公開信息交易二審刑事裁定書，載中國(guó)裁判文書網(wǎng)， https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a0e896f833a3422aa91aa919009bd357，最后訪問時(shí)間： 2022年5月9日。。涂甲、涂乙的犯罪行為無疑構(gòu)成利用未公開信息交易罪，但是由于他們不是私募基金管理人，所以“涂甲涂乙案”不是本文所要研究的私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪案件。

(三)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的現(xiàn)狀

“老鼠倉(cāng)”案件在《刑修七》公布之前異常猖獗。利用未公開信息交易的行為一經(jīng)入刑，公安部門就迅速做出反應(yīng)，打擊處理“老鼠倉(cāng)”案件。但是，由于“老鼠”們反偵查意識(shí)較強(qiáng)，偵查人員在辦案過程中困難重重，尤其是涉及私募基金領(lǐng)域。由于私募基金目前在我國(guó)法律上沒有合法地位，并且私募基金管理人也沒有被明確規(guī)定在利用未公開信息交易罪的主體范圍內(nèi)(7)參見石奎：《利用未公開信息交易罪的刑法分析》，載《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2014年第2期，第133-134頁(yè)。，因此，在私募基金領(lǐng)域出現(xiàn)的利用未公開信息交易的違法犯罪案件數(shù)量更多且更難定性。在裁判文書網(wǎng)上把檢索條件限定為“利用未公開信息”“刑事案由”“刑事一審”時(shí)，利用未公開信息進(jìn)行交易的刑事案件有75件，但是加上限定條件“私募基金”時(shí)，檢索到的案件卻只有3件(8)參見文書列表，載中國(guó)裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=0a8504efff9b82b5b9b3409f79645920&s21=%E5%88%A9%E7%94%A8%E6%9C%AA%E5%85%AC%E5%BC%80%E4%BF%A1%E6%81%AF，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。。此項(xiàng)罪名自2009年頒布至今已有13年之余，而對(duì)私募基金領(lǐng)域此種犯罪行為進(jìn)行刑事處罰的案件卻只有三例，并且對(duì)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易的違法案件進(jìn)行行政處罰的案件判罰較輕。例如，在證監(jiān)會(huì)2018年發(fā)布的對(duì)劉某東等人的行政處罰書中，對(duì)涉案人員進(jìn)行行政處罰金額最高的只有100萬元，而案件中涉案人員的涉案金額都在億元以上。正是由于現(xiàn)有法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定缺失以及實(shí)踐中對(duì)私募基金監(jiān)管不完善，才導(dǎo)致該領(lǐng)域違法犯罪行為頻發(fā)。因此，在現(xiàn)有制度下深入剖析此類案件的特點(diǎn)以及成因，進(jìn)而制定專門的治理對(duì)策，對(duì)經(jīng)偵部門依法辦理此類案件、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序具有重要意義。

二、私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的特點(diǎn)

私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪并不是新產(chǎn)生的一種罪名，在犯罪特點(diǎn)方面與利用未公開信息交易罪有相似之處，但因其是私募基金領(lǐng)域的犯罪，又獨(dú)具自身的特性。

(一)犯罪主體專業(yè)化程度高

在投資門檻上，私募基金與公募基金的要求不同。私募基金要求投資至少在100萬元以上，而公募基金只需1000元以上。正是由于私募基金的投資準(zhǔn)入門檻較高，投資者往往具有較強(qiáng)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。因此，他們?cè)谶x擇投資私募基金時(shí)，會(huì)更加關(guān)注私募基金管理團(tuán)隊(duì)的能力。在這樣的大環(huán)境下，私募基金的運(yùn)營(yíng)往往需要很多專業(yè)性人才，涉及金融、證券、法律等各個(gè)領(lǐng)域。他們之間相互配合保證私募基金的正常運(yùn)行。裁判文書網(wǎng)公布的相關(guān)案例中，“吳某利用未公開信息交易”一案(以下簡(jiǎn)稱“吳某案”)的被告人吳某本科和碩士學(xué)習(xí)階段都是在財(cái)經(jīng)院校就讀，積累了豐富的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)，并且在當(dāng)時(shí)已有16年的證券從業(yè)經(jīng)歷。吳某管理的私募基金在2016年累計(jì)收益率名列首位(9)參見《國(guó)金資管投資總監(jiān)吳強(qiáng)消失近2年 一紙判決曝光“老鼠倉(cāng)” 》，載金牛網(wǎng)，http://www.jnlc.com/stock/2018/0929/224746.shtml，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。。在“姜某君等利用未公開信息交易”一案中(以下簡(jiǎn)稱“姜某君案”)，被告人姜某君管理的“云某一期”私募基金以收益率53.59%在2012年私募排行榜中排行第二，而同期上證指數(shù)漲幅僅3.17%(10)參見《私募亞軍原80后實(shí)控人被曝4年“老鼠倉(cāng)”泰信女基金經(jīng)理抬轎幫賺4600萬》，載金融界，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1660667292725524075&wfr=spider&for=pc，最后訪問時(shí)間： 2022年5月9日。。在“張某等利用未公開信息交易”一案中(以下簡(jiǎn)稱“張某案”)，被告人張某管理的“Z一期”私募基金2011年上半年收益率在私募排行榜中排名第一。被告人楊某卿碩士畢業(yè)于中國(guó)科學(xué)技術(shù)大學(xué)，2008年進(jìn)入中某公司擔(dān)任高級(jí)研究員。2009年他年僅27歲，便在中某公司負(fù)責(zé)第一支自己管理的集合理財(cái)產(chǎn)品(11)參見《張超內(nèi)幕交易罰沒5900萬 原中金公司投資經(jīng)理搞老鼠倉(cāng)》，載中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)， https://www.sohu.com/a/190708206_120702，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。。通過以上3個(gè)案例，可以看出私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪案件的犯罪主體，都是金融市場(chǎng)領(lǐng)域能夠決定產(chǎn)品投資方向的決策人員，并且具有較強(qiáng)的專業(yè)知識(shí)以及能夠獲取未公開信息的便利。正因?yàn)樗侥蓟鸬墓芾砣藢I(yè)化水平高，導(dǎo)致他們?cè)诶梦垂_信息進(jìn)行交易活動(dòng)時(shí)，能夠憑借自身的專業(yè)知識(shí)規(guī)避法律監(jiān)管，給偵查人員辦案帶來重重困難。

(二)犯罪行為隱蔽、復(fù)雜

1.傳遞未公開信息的行為隱蔽

私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪案件的未公開信息傳遞行為隱蔽性較強(qiáng)。犯罪嫌疑人通常以名義上合法的行為來掩蓋自己非法傳遞未公開信息的行為，或通過面對(duì)面?zhèn)鬟f信息的方式逃避偵查。在“張某案”中，張某和楊某卿就是以“互相推薦股票”的合法形式間接傳遞未公開信息。當(dāng)他們通過電話、私下見面等不易留下證據(jù)的方式傳遞未公開信息時(shí)，傳遞未公開信息的意思比較明確；而他們通過MSN群交流時(shí)，就只會(huì)說“股票技術(shù)指標(biāo)不錯(cuò)、有利好”等一些較為含糊的話掩蓋傳遞的未公開信息(12)參見張超利用未公開信息交易一審刑事判決書，載中國(guó)裁判文書網(wǎng)， https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=54d580a172824bf99c9ba7e70010b31b，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。。在“姜某君案”中，被告人姜某君、柳某通過電話方式交流股票信息。利用未公開信息交易犯罪案件中的被告人一般不使用微信等容易留下證據(jù)的社交軟件傳遞未公開信息(13)參見姜維君等利用未公開信息交易罪一審案件一審刑事判決書，載中國(guó)裁判文書網(wǎng)， https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=41ef5d0be7c74ec6b0d1ab7500e40a9c，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。，他們之間大多數(shù)通過電話傳遞信息，而正常電話溝通的內(nèi)容不會(huì)被保存下來，導(dǎo)致被告人傳遞未公開信息的證據(jù)總是很難獲取。由于被告人有意隱藏自己所傳遞的未公開信息，因此在東窗事發(fā)之后，留給偵查人員據(jù)以定案的證據(jù)往往微乎其微。

2.交易行為隱晦

基金經(jīng)理在獲取未公開信息后，通常不會(huì)用自己名下所關(guān)聯(lián)的賬戶進(jìn)行交易，而是讓身邊親朋好友開通證券賬戶，利用他們的賬戶從事違法交易或者指令他人按照其意思進(jìn)行操作。通過利用與自己無關(guān)的賬戶進(jìn)行交易或指令其他人進(jìn)行相關(guān)交易，來刻意隱藏自己與涉案證券賬戶之間的關(guān)系。這讓偵查人員在理清涉案主體之間的趨同交易關(guān)系時(shí)變得十分困難。在“姜某君案”中，姜某君就是利用其母親賬戶、金某1兒子的賬戶以及葉某的賬戶進(jìn)行違法交易；在“張某案”中，張某和楊某卿讓邢某按照他們的指令操作“陳某1”“石某1”“張某5”三個(gè)賬戶。在這兩個(gè)案例中，被告人利用“無關(guān)聯(lián)”證券賬戶分散交易，避免利用與自己有直接關(guān)聯(lián)的賬戶，使偵查人員在梳理案件脈絡(luò)、理清賬戶之間的趨同交易關(guān)系時(shí)重重受阻，企圖以此鉆法律空子，躲避偵查。被告人在獲取未公開信息后，都會(huì)刻意早于或者晚于所知悉的未公開信息交易，試圖隱藏趨同交易的關(guān)聯(lián)性以躲避證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管。例如，在“吳某案”中，被告人吳某通過早于、晚于其所知悉的資產(chǎn)管理計(jì)劃、私募基金投資方向同方向交易47只股票(14)參見張超利用未公開信息交易一審刑事判決書，載中國(guó)裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=cb879297e67f4d0e8691a7e0016e7857，最后訪問時(shí)間：2022年5月9日。；在“張某案”中，被告人張某利用所獲取的未公開信息優(yōu)勢(shì)，先于楊某卿所管理的年金賬戶組5日同向大量買入股票，從中獲利。被告人刻意早于或者晚于所知悉的未公開信息進(jìn)行交易的行為，給偵查人員判斷是否為趨同交易帶來不小的麻煩。

(三)涉案主體相互勾結(jié)

私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的涉案主體在進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)時(shí)通常與其他涉案主體相互勾結(jié)、共同合作，表現(xiàn)為私募基金管理人利用公募基金管理人知悉的未公開信息進(jìn)行非法交易，實(shí)際上就是私募基金利用公募基金的信息優(yōu)勢(shì)，早于或晚于公募基金買入或賣出股票從中獲利的行為。在“張某案”中，被告人張某就是知悉楊某卿所在的中某公司擬交易股票信息后，通過提前買入賣出或者做波段的方式從中賺取差價(jià)；被告人張某也會(huì)把自己想買入的股票告訴楊某卿，讓其所在的中某公司大量買入，以此抬升自己私募基金的價(jià)格。在“姜某君案”中，被告人姜某君同樣是利用從柳某處獲取的未公開信息進(jìn)行趨同交易并且給柳某推薦自己將買入的股票。被告人柳某按照推薦買入，被告人姜某君則以這兩種方式抬高自己所管理的私募基金的股價(jià)，從中賺取差價(jià)獲利。通過以上兩個(gè)案例可以看出，私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪案件的嫌疑人之間大多都是相互勾結(jié)、串通一氣進(jìn)行有預(yù)謀的犯罪。這類犯罪不僅會(huì)損害私募基金投資者的權(quán)益，也對(duì)公募基金的股價(jià)造成了重大影響；既極大地?fù)p害了廣大投資者的權(quán)益，也對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重破壞。

三、私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的成因分析

犯罪的產(chǎn)生往往是多方面因素共同作用的結(jié)果，私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪同樣如此。該類犯罪產(chǎn)生的原因涉及立法、監(jiān)管以及處罰力度等多個(gè)方面。明晰該類犯罪產(chǎn)生的原因，對(duì)我們認(rèn)識(shí)、治理這類犯罪具有重要意義。

(一)法律法規(guī)不完善

涉及私募基金的立法缺失是私募基金領(lǐng)域犯罪頻發(fā)的主要原因之一。近年來，隨著新修訂的《證券投資基金法》(以下簡(jiǎn)稱《基金法》)首次將非公開募集資金納入法律監(jiān)管的范圍，再到后來的證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《私募辦法》，這一系列規(guī)制私募基金的法律文件出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)私募基金行業(yè)已經(jīng)逐步走入合法化發(fā)展階段。雖然這些法律文件在一定程度上對(duì)私募基金領(lǐng)域有所規(guī)范，但是私募基金在法律層面的認(rèn)可度是不夠的。早在2003年十屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議就通過了《基金法》，使公募基金在法律上取得了合法地位。然而直到2012年十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議表決通過修訂后的《基金法》(2013年6月1日起施行)，非公開募集的資金才首次從法律層面被納入監(jiān)管范圍。盡管修訂后的《基金法》規(guī)定了對(duì)非公開募集基金的監(jiān)管，但是適用上述規(guī)定處罰私募基金領(lǐng)域違法行為時(shí)，很多違法嫌疑人仍然會(huì)對(duì)此提出抗辯，認(rèn)為私募基金并不屬于《基金法》規(guī)制范圍，給行政機(jī)關(guān)辦理私募領(lǐng)域違法案件帶來困擾。利用未公開信息交易罪入刑時(shí)，《基金法》還沒有修訂，在立法層面上并沒有私募基金的概念。因此，在對(duì)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息進(jìn)行交易的行為以本罪定罪處罰時(shí)，往往會(huì)引起爭(zhēng)議。雖然在適用法律上有爭(zhēng)議，但是通過裁判文書網(wǎng)公布的案例看，把私募基金領(lǐng)域利用未公開信息進(jìn)行交易的行為認(rèn)定為構(gòu)成本罪是在合理解釋范圍內(nèi)的。盡管私募基金已經(jīng)逐漸走向合法化，但在我國(guó)刑法對(duì)私募基金仍然缺乏具體規(guī)制的背景下，私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪案件頻發(fā)的原因也就顯而易見了。私募基金行業(yè)仍在快速發(fā)展，而法律總是存在一定的滯后性，違法犯罪嫌疑人會(huì)對(duì)此產(chǎn)生僥幸心理，認(rèn)為既有法律無法嚴(yán)懲他們的行為，從而導(dǎo)致該類犯罪的滋生蔓延。

(二)監(jiān)管體系存在漏洞

私募基金自上世紀(jì)90年代進(jìn)入我國(guó)以來發(fā)展迅速，逐漸成為我國(guó)金融市場(chǎng)冉冉升起的一顆新星。但是，由于私募基金在我國(guó)法律上一直沒有合法地位，導(dǎo)致私募基金長(zhǎng)期處于“灰色地帶”缺少監(jiān)管(15)參見周娟，鄭毓欣：《私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀及風(fēng)險(xiǎn)問題》，載《武漢金融》2019年第5期，第82-83頁(yè)。。由于《基金法》中并沒有明文規(guī)定私募基金，導(dǎo)致私募基金領(lǐng)域出現(xiàn)利用未公開信息進(jìn)行交易的行為時(shí)，監(jiān)管部門仍然適用《私募辦法》進(jìn)行處罰。《私募辦法》規(guī)定的最高處罰數(shù)額只有3萬元(16)參見鞏海濱，趙濤：《私募基金“老鼠倉(cāng)”行政處罰研究》，載《證券法苑》2018年第1期，第85頁(yè)。。在私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易違法犯罪活動(dòng)的涉案金額動(dòng)輒達(dá)到百萬元甚至千萬元的情況下，《私募辦法》規(guī)定的僅3萬元的處罰金額難以對(duì)違法犯罪行為起到震懾作用?；p的行政處罰在一定程度上助長(zhǎng)了違法犯罪分子的囂張氣焰。近年來，證監(jiān)會(huì)一直強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊內(nèi)幕交易以及操縱市場(chǎng)的行為。2017年—2021年的五年間，證監(jiān)會(huì)一共查辦有關(guān)內(nèi)幕交易的案件212起，其中處罰利用未公開信息交易案件11起，11起案件中有8起是私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易的案件(見表1)。在這8起案件中，違法嫌疑人通常以私募基金并不屬于《基金法》所規(guī)范的對(duì)象進(jìn)行抗辯，企圖減輕處罰。在證監(jiān)會(huì)堅(jiān)持高壓打擊的情況下，多數(shù)受到處罰的利用未公開信息交易違法案件都是私募基金領(lǐng)域的，可見我國(guó)現(xiàn)有監(jiān)管模式對(duì)私募基金領(lǐng)域違法犯罪行為的監(jiān)管仍不到位。由于私募基金管理人利用未公開信息交易從事違法犯罪活動(dòng)的成本較低，以及相關(guān)違法犯罪行為具有高收益性，在當(dāng)前私募基金監(jiān)管體系尚不完善的背景下，嫌疑人往往鋌而走險(xiǎn)走上違法犯罪之路。

(三)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪認(rèn)定困難

由于私募基金領(lǐng)域的法律法規(guī)不完善，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對(duì)涉及私募領(lǐng)域犯罪的認(rèn)定比較困難，很多涉案犯罪嫌疑人因此逃脫了法律制裁。一些私募基金領(lǐng)域從業(yè)者發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為可以逃避法律懲罰，懷著僥幸心理相繼走上違法犯罪道路。犯罪行為發(fā)生以后，因?yàn)樵诎讣ㄐ陨洗嬖诶щy，無法將全部犯罪嫌疑人繩之以法，導(dǎo)致私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪頻發(fā)。在裁判文書網(wǎng)公布的三個(gè)案件中， “張某案”和“姜某君案”都是私募基金管理人和金融機(jī)構(gòu)工作人員共同犯罪；“吳某案”中，被告人吳某既是私募基金管理人也是公募基金的管理人。通過以上三個(gè)案件可以看出，在對(duì)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪案件定罪處罰時(shí)，受處罰的基本都是勾結(jié)金融機(jī)構(gòu)工作人員共同犯罪的私募基金管理人，或者是同時(shí)具備利用未公開信息交易罪所明文規(guī)定的主體條件的犯罪嫌疑人。而對(duì)于私募基金管理人單獨(dú)利用未公開信息進(jìn)行非法交易或者明示、暗示他人進(jìn)行非法交易的犯罪行為，目前還沒有被定罪處罰的案例。通過對(duì)裁判文書網(wǎng)案件的分析可以看出，私募基金管理人能否定性為利用未公開信息交易罪規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)人員，至今仍然是困擾司法實(shí)踐的一個(gè)難題?，F(xiàn)階段在案件定性存在困難的情形下，私募基金領(lǐng)域更容易發(fā)生此類犯罪。

四、私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪的治理對(duì)策

私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪對(duì)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重破壞。由于該罪的產(chǎn)生涉及多個(gè)方面的原因，因此，對(duì)于此類犯罪的治理不僅要在立法層面上加以明確規(guī)定，在行政機(jī)關(guān)監(jiān)管上更應(yīng)嚴(yán)格對(duì)待，并且應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易的行為予以正確處理。

(一)加快推進(jìn)私募基金立法建設(shè)

無論是對(duì)私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易犯罪進(jìn)行防范，還是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，抑或保持私募基金市場(chǎng)平穩(wěn)發(fā)展，都離不開立法上的保障。近年來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展欣欣向榮，很多有能力的投資者開始涉獵私募領(lǐng)域，私募基金借助環(huán)境的東風(fēng)發(fā)展迅速。但是，由于立法對(duì)私募基金沒有明確規(guī)定，使得私募基金領(lǐng)域犯罪頻繁發(fā)生。多數(shù)案件由于存在立法缺失問題，導(dǎo)致對(duì)案件定性存在困難而無法定罪處罰；即使能夠定罪處罰的案件，由于現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的處罰措施過輕，根本無法起到有效的震懾作用。在2012年《基金法》修訂后，私募基金開始逐步走上合法化道路，在國(guó)家層面受到重視。但是要從源頭打擊遏制私募基金領(lǐng)域違法犯罪行為，就必須加快推進(jìn)私募基金領(lǐng)域的立法建設(shè)，通過立法使私募基金合法化，并對(duì)私募基金領(lǐng)域出現(xiàn)的違法犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。此外，還應(yīng)盡快出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。因?yàn)樵凇缎绦奁摺吩O(shè)置利用未公開信息交易罪名時(shí)，私募基金并沒有明確規(guī)定在該罪名所規(guī)制的金融機(jī)構(gòu)的范圍內(nèi)。只有把私募基金明文規(guī)定在利用未公開信息交易罪主體范圍內(nèi)，才能從根本上遏制此類犯罪的發(fā)生。把私募基金正式納入法律監(jiān)管范圍，對(duì)防范治理私募基金領(lǐng)域犯罪具有重要意義(17)參見趙凱，梅穎池：《美國(guó)私募基金監(jiān)管改革歷程及對(duì)我國(guó)的啟示》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)》2019年第7期，第40頁(yè)。。

(二)完善私募基金監(jiān)管模式

我國(guó)私募基金行業(yè)缺乏完善的監(jiān)管模式，導(dǎo)致私募基金領(lǐng)域違法犯罪行為頻發(fā)。只有建立符合我國(guó)國(guó)情的監(jiān)管模式，才能從源頭上遏制私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易違法犯罪案件的發(fā)生?？v觀私募基金已經(jīng)發(fā)展成熟的國(guó)家和地區(qū)，其監(jiān)管模式大致有三種類型：一是行業(yè)自律監(jiān)管模式，優(yōu)點(diǎn)在于能夠根據(jù)市場(chǎng)需要靈活制定規(guī)則，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)主導(dǎo)地位；二是政府主導(dǎo)監(jiān)管模式，優(yōu)點(diǎn)在于政府統(tǒng)一制定規(guī)則，監(jiān)管更加公平合理；三是混合型監(jiān)管模式，兼具政府監(jiān)管和自律監(jiān)管的優(yōu)點(diǎn)，但是對(duì)金融市場(chǎng)成熟性要求較高(18)參見刁鵬飛，門明：《我國(guó)私募基金監(jiān)管：境外經(jīng)驗(yàn)及其啟示》，載《現(xiàn)代管理科學(xué)》2018年第1期，第15-16頁(yè)。。這三種監(jiān)管模式雖然都是私募領(lǐng)域比較成熟的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，但由于我國(guó)的私募基金市場(chǎng)并不是很成熟，并且在私募基金監(jiān)管方面還存在處罰標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議、法律法規(guī)不完善等諸多問題，因此直接把這些成功經(jīng)驗(yàn)應(yīng)用于我國(guó)私募基金行業(yè)目前并不可行。我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)私募基金的監(jiān)管主要依靠證監(jiān)會(huì)以及基金業(yè)協(xié)會(huì)，已經(jīng)初具混合監(jiān)管模式的雛形。因此，我們要積極推進(jìn)私募基金立法工作，在法律法規(guī)的支撐下結(jié)合其他國(guó)家和地區(qū)監(jiān)管私募基金的成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)金融市場(chǎng)的實(shí)際情況，建立具有中國(guó)特色的由證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)監(jiān)管并由基金業(yè)協(xié)會(huì)自律組織配合監(jiān)管的混合監(jiān)管模式。建立完善的私募基金監(jiān)管模式，可以使企圖利用未公開信息進(jìn)行違法交易的從業(yè)人員在從事違法犯罪活動(dòng)之初就會(huì)被監(jiān)管部門監(jiān)測(cè)發(fā)現(xiàn)，從而挫敗犯罪分子的犯罪信心，威懾他們使之不敢繼續(xù)犯罪，在極大程度上遏制此類犯罪的發(fā)生。

(三)統(tǒng)一私募基金領(lǐng)域犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國(guó)對(duì)于私募基金從業(yè)人員利用未公開信息交易能否構(gòu)成利用未公開信息交易罪眾說紛紜。但從裁判文書網(wǎng)的案例來看，私募基金從業(yè)人員利用未公開信息進(jìn)行交易是能夠定罪處罰的。隨著私募基金行業(yè)的發(fā)展，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際國(guó)情，不能只對(duì)私募基金從業(yè)人員與公募基金從業(yè)人員共同犯罪或者當(dāng)其具有雙重身份才可以定罪，這樣對(duì)那些私募基金從業(yè)人員單獨(dú)犯罪或者明示、暗示他人進(jìn)行犯罪的行為無疑是一種縱容。雖然在利用未公開信息交易罪設(shè)立時(shí)私募基金尚不具備合法地位，也沒有明確規(guī)定在犯罪主體范圍內(nèi)，但是并不能一直把其排除在適格主體之外。從本質(zhì)上看，私募基金只是在募集方式上與公募基金存在差別，其他方面并無本質(zhì)區(qū)別，并不影響將其定性為金融機(jī)構(gòu)。隨著私募基金行業(yè)的發(fā)展，私募基金的運(yùn)營(yíng)都是以團(tuán)隊(duì)方式運(yùn)行，將其定性為利用未公開信息交易罪所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)主體并無不妥(19)參見陳晨：《利用未公開信息交易犯罪疑難問題研析：基于理論和實(shí)踐的雙重坐標(biāo)》，載《證券法苑》2019年第1期，第308頁(yè)。。不管是對(duì)私募基金的監(jiān)管，還是對(duì)私募基金領(lǐng)域出現(xiàn)的利用未公開信息交易行為進(jìn)行處罰，把私募基金從業(yè)人員認(rèn)定為本罪適格主體，把私募基金從業(yè)人員單獨(dú)利用未公開信息進(jìn)行交易或者明示、暗示他人進(jìn)行交易的行為認(rèn)定為構(gòu)成本罪，符合我國(guó)現(xiàn)階段基本國(guó)情，能夠更好地維護(hù)金融市場(chǎng)秩序。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)金融市場(chǎng)整體正向好發(fā)展。但是，由于私募基金本身的獨(dú)特性，當(dāng)前私募基金領(lǐng)域違法犯罪情況仍較為嚴(yán)重。這不僅影響金融市場(chǎng)安全，還嚴(yán)重破壞了社會(huì)的和諧穩(wěn)定。在國(guó)家強(qiáng)調(diào)完善金融市場(chǎng)監(jiān)管的背景下，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)作為，重點(diǎn)打擊私募基金領(lǐng)域利用未公開信息交易的違法犯罪行為，積極推進(jìn)關(guān)于私募基金的立法工作，完善私募基金監(jiān)管模式，有針對(duì)性地強(qiáng)化治理私募基金領(lǐng)域出現(xiàn)的利用未公開信息交易違法犯罪行為，減少私募基金領(lǐng)域出現(xiàn)的違法犯罪現(xiàn)象，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，保障國(guó)家金融市場(chǎng)安全。