網(wǎng)絡平臺縱向一體化的反壟斷法規(guī)制
——兼論杠桿理論在平臺經(jīng)濟中的新生

李世佳

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

一、問題的提出

2020年12月16日，中央經(jīng)濟工作會議在北京舉行，會議提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理護等方面的法律規(guī)范。同一時期，歐盟委員會接連發(fā)布了三項數(shù)字相關的文件：2020年11月25日和12月15日，歐盟委員會先后發(fā)布《數(shù)據(jù)治理法》(Data Governance Act)、《數(shù)字服務法》(Digital Services Act)和《數(shù)字市場法》(Digital Markets Act)草案，規(guī)制網(wǎng)絡平臺的反競爭行為。幾個月前，也就是2020年9月22日，俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局(FAS)發(fā)布俄羅斯第五個反壟斷一攬子計劃的要點，即通過制定和實施法律限制數(shù)字巨頭的反競爭行為。再往前，2020年1月24日，德國第10次修訂的《反限制競爭法》草案公布，修改集中在第19a條，主要規(guī)定了網(wǎng)絡平臺的市場力量評估、濫用市場力量行為的因果分析方法等方面，并明確指出自我優(yōu)待、限制數(shù)據(jù)攜帶權和跨界傳導市場權力等行為違法。平臺經(jīng)濟反壟斷的“元年”自此開啟，各國紛紛劍指網(wǎng)絡平臺的壟斷行為，可見在平臺壟斷監(jiān)管方面的決心。從某種意義上說，之所以在一定程度上形成了平臺經(jīng)濟立法的全球共振，是因為隨著信息通信技術與數(shù)字數(shù)據(jù)技術的成熟，平臺經(jīng)濟在全球范圍內(nèi)迅速生長，成為拉動經(jīng)濟發(fā)展的重要馬車[1]。平臺經(jīng)濟已經(jīng)度過了初創(chuàng)時期的混沌階段，逐漸呈現(xiàn)出由大型網(wǎng)絡平臺控制經(jīng)濟生態(tài)系統(tǒng)的局面。(1)參見朱戰(zhàn)威：《結構主義回歸？歐盟〈數(shù)字市場法〉“守門人”制度評析》，載微信公眾號“數(shù)字市場競爭政策研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/-egV0igopju8HBxqY_j4_g，最后訪問日期：2021年6月1日。在此背景下，超級平臺的競爭問題日益凸顯，產(chǎn)生了法律規(guī)制的必要性。

平臺競爭問題的日漸凸顯正牽動著監(jiān)管者的神經(jīng)，但比之其他問題，監(jiān)管者對網(wǎng)絡平臺縱向一體化模式的壟斷風險問題關注度卻相對較少?；蛟S是由于縱向一體化帶來的極其模糊的福利效應，抑或是分解縱向一體化的巨大成本，總而言之，與國外相比縱向一體化的壟斷風險似乎沒有在國內(nèi)掀起討論熱潮。盡管出于縱向一體化的整合，人們得以生活在一個信息高度便捷的黃金時代，一個平臺的會員可以在各個行業(yè)通用：外賣、視頻與音樂，但我們?nèi)孕枰鸱忠恍┳罹邉?chuàng)新性和集合性的超級平臺，因為可預見的未來風險：所有渠道融合為一個單一的分發(fā)平臺——進入整個社會系統(tǒng)都被平臺巨頭掌控的新帝國時代[2]。不同領域的網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者在商業(yè)運作上有著不同的具體模式和市場范圍，但其在商業(yè)模式中的自身定位是統(tǒng)一的，即在平臺經(jīng)濟市場中扮演的雙重角色：“平臺經(jīng)營者+平臺內(nèi)經(jīng)營者”。這種由上游“平臺經(jīng)營者”向下游“平臺內(nèi)經(jīng)營者”角色轉(zhuǎn)換和業(yè)務領域拓展的過程便是縱向一體化的過程，縱向一體化多見于上游向下游的拓展，且多見于向互補市場的拓展，是杠桿理論的典型體現(xiàn)。目前，國內(nèi)學者對網(wǎng)絡平臺縱向一體化之后雙重屬性的身份認識已基本達成一致，但對由此引發(fā)的壟斷問題卻相對較少有文獻體現(xiàn)。鑒于此，本文旨在論證網(wǎng)絡平臺縱向一體化模式的壟斷風險，揭示其杠桿傳導壟斷力量的實質(zhì)，回應認為該模式不違背反壟斷法的觀點，以證成規(guī)制網(wǎng)絡平臺縱向一體化模式的理據(jù)。

二、網(wǎng)絡平臺：分工到縱向一體化的發(fā)展趨勢

人類社會從自給自足發(fā)展到分工，如今在平臺經(jīng)濟時代又形成了網(wǎng)絡平臺縱向一體化的發(fā)展趨勢，在一定程度上是對社會分工的逆轉(zhuǎn)。有學者認為，從機理上講，社會分工是壟斷產(chǎn)生的根源[3]。一方面，社會分工帶來資產(chǎn)的專用，資產(chǎn)的專用導致進入市場時的高壁壘和退出時的高成本；另一方面，社會分工帶來技術的差異，技術的差異導致勞動者的流動性較低。但分工可能直接導致的壟斷往往是橫向壟斷，本文不討論此類情形。除了橫向壟斷之外還存在縱向壟斷，本文關注的是垂直的分工集成即縱向一體化帶來的縱向壟斷。在平臺經(jīng)濟時代，雖然各個網(wǎng)絡平臺的主營業(yè)務不同，但平臺的經(jīng)營模式是相似的，平臺得以運作的核心要素數(shù)據(jù)是通用的，平臺依賴的技術是基本一致的，由此對網(wǎng)絡平臺縱向一體化可能帶來的壟斷風險值得重點關注。

(一)分工與縱向一體化

分工是社會生產(chǎn)力和國民財富增長的重要因素。從生產(chǎn)方面看，分工帶來的專業(yè)化可以提高生產(chǎn)率，加速知識積累并推動產(chǎn)品生產(chǎn)的規(guī)模化；從消費方面看，分工能夠擴大人際交往與貿(mào)易規(guī)模，產(chǎn)生對商品與服務多樣化的需求[4]。涂爾干在對社會分工的論述中，將因為相似性所致的團結稱為機械團結，將因為勞動分工所致的團結稱為有機團結[5]33,73。其指出，在人們心里存在著兩種意識:一種以個人相似性為基礎，彰顯的是共性，為全社會所共有；另一種以個人差異性為基礎，包含的是個性，只屬于個人[5]33,68。在機械團結里，個人不帶任何中介的直接系屬于社會，而在有機團結里，個人依賴于社會，或者說依賴于構成社會的各個部分。前者是集體視角下考察社會的情形，即社會在某種程度上被看作是由所有成員的共同情感和信仰組成，此時，個人與群體是完全相同的，個人沒有自己的性格和特征；后者是結合個人視角考察社會的情形，當個人與社會發(fā)生連帶關系時，社會被認為是由一些特別而又不同的職能通過相互間的確定關系結合形成的系統(tǒng)，此時，個人因為擁有了自己的性格和特征而真正成為個人[5]33,89-90。

機械團結之下呈現(xiàn)出強烈的個體同質(zhì)性與社會高度一致性，最顯著的標志就是對異質(zhì)性的強烈壓制，這是對壟斷組織的典型刻畫。各個經(jīng)濟組織理應呈現(xiàn)出有機團結的特質(zhì)，即市場的運行來源于個體的異質(zhì)性，經(jīng)濟的發(fā)展以分工與分化為基礎，這才是健康的競爭狀態(tài)下的市場經(jīng)濟[6]。社會分工的規(guī)模會隨著市場的擴張范圍越來越大、程度越來越深，最終會呈現(xiàn)出個體的生產(chǎn)種類越來越少甚至主要提供中間產(chǎn)品的情形。社會分工必然包含兩種關系：一種是人與自然的關系；另一種是人與人的關系。在人與自然的關系之下，社會分工越專業(yè)，人與自然的接觸越少；在人與人的關系之下，社會分工越專業(yè)，人與人的交往越多。而人在專業(yè)化生產(chǎn)時，又必然進行兩種活動：一種是人對自然的生產(chǎn)活動；另一種是人對人的交易活動。根據(jù)市場運行無代價的正統(tǒng)經(jīng)濟學假定，本該推導得出專業(yè)化程度與交易范圍不斷加深、擴大，但現(xiàn)實卻是互補的專業(yè)化生產(chǎn)者集聚在一個企業(yè)內(nèi)部，出現(xiàn)了相反的趨向，即縱向一體化[7]。

縱向一體化是一種產(chǎn)業(yè)組織現(xiàn)象，與它臨近的詞語是縱向并購(合并)。兩個概念在經(jīng)濟學與法學上有不同的解釋，在對比討論之中可以更加明晰縱向一體化的含義。在經(jīng)濟學上，有學者指出，縱向并購是指在上下游產(chǎn)業(yè)鏈條上形成一體化，以組織內(nèi)部的交換替代市場交易來節(jié)約成本的并購模式，縱向一體化形成的內(nèi)部組織可以強化激勵效果并降低代理成本[8]。可見經(jīng)濟學上的縱向并購和縱向一體化意義幾乎相同。然而在法學上，盡管兩者結果相同，即某個企業(yè)在完成縱向并購或一體化之后，最終在從原材料到最終消費者的層次結構中占據(jù)了連續(xù)的級別[9]，但從過程來看，縱向一體化更多的是指一種企業(yè)自身外擴的商業(yè)整合行為，是一種單主體行為，而縱向合并是一種吞并式的雙主體或多主體行為。正如有學者指出的，合并主要指的是原先獨立的企業(yè)形成一個新的永久續(xù)存的聯(lián)合體，而不論這種聯(lián)合是通過股票交易還是資產(chǎn)購買形成的；通常情況下認為，合并以及其他形式的聯(lián)合體，是指一個統(tǒng)一的控制體系取代了一個企業(yè)原先獨立的決策機制[10]。與這種雙向或多向的互動行為相比，前者更多的是一種單向的市場力量的傳導，背后隱藏的機理是杠桿，即將市場力量從原本的市場傳導到相鄰市場。

相鄰市場多為“下游市場”，有研究指出，平臺企業(yè)可能會不同程度地進入其下游市場。例如，截至2019年3月，谷歌已經(jīng)發(fā)布了344個App進入其應用市場，蘋果已經(jīng)發(fā)布了109個App進入其應用市場，亞馬遜、京東等交易平臺在為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供相應服務的同時，也會提供一些產(chǎn)品和服務與之競爭[11]。2021年2月2日，被稱為我國平臺經(jīng)濟反壟斷第一案的抖音訴騰訊案揭開序幕。抖音表示，騰訊旗下產(chǎn)品微信、QQ以“短視頻整治”為由，對抖音等短視頻App進行了歷時3年的封禁。騰訊利用在實時聊天應用軟件市場的支配地位，對抖音在自己旗下社交平臺的分享加以限制，但卻對騰訊系短視頻App不加限制，這正是騰訊依托實時聊天應用軟件市場將市場力量向短視頻App市場傳導的體現(xiàn)。(2)參見李玲：《抖音再回應：騰訊對用戶數(shù)據(jù)壟斷行為影響創(chuàng)新！騰訊稱將起訴》，載南方都市報，https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020210203431444.html?layer=2&share=chat&isndappinstalled=0，最后訪問日期：2021年6月1日。

(二)網(wǎng)絡平臺的縱向一體化整合

相較于傳統(tǒng)經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡平臺從社會分工到縱向一體化的進程格外迅速和明顯。網(wǎng)絡平臺的核心特征是雙邊性，即平臺依靠間接網(wǎng)絡效應將大于等于兩組客戶群體聯(lián)系起來，并促進不同客戶群體消費或生產(chǎn)中外部性的實現(xiàn)。平臺向雙方客戶群體提供商品或服務，各方客戶群體有各自不同的需求但卻相互需要，依托平臺達成交易。通常來說，雙邊平臺會降低交易成本，由此會產(chǎn)生相對來說更純粹的更多創(chuàng)造價值的交易[12]。雖然大多數(shù)市場都有兩邊(賣家與買家)，但這里的雙邊市場，是指每個賣家(平臺作為大賣家)必須服務于兩個不同的客戶群體(平臺上的賣家與買家)，兩個不同的客戶群體之間通過間接網(wǎng)絡效應相連，即一方的更大需求會刺激另一方的需求增加，一方的需求減少會導致另一方的需求減少。

有學者指出，谷歌搜索引擎平臺是典型的雙邊平臺，一方面谷歌免費提供搜索引擎服務以吸引用戶，另一方面谷歌通過用戶的間接網(wǎng)絡效應吸引廣告商獲得廣告收入[13]。廣告商的增多是否會帶來用戶的增多目前尚無確切研究表明，或許在一些用戶的潛意識里，廣告是平臺的“負面”，但在一些用戶看來，廣告數(shù)量的多少與質(zhì)量的高低也是其選擇平臺的重要因素。1995年，在U.S.訴Donrey案中，美國阿肯色州西區(qū)地方法院在界定相關市場時指出，該案中的本地日報市場實際上是兩個市場，即讀者市場和廣告商市場。本地日報為其讀者提供了獨特的信息包，讀者很重視具有本地特色的內(nèi)容，包括本地的活動日歷、電影和電視列表、廣告等。并且，法院重點強調(diào)本地日報具有特色的本地廣告，這是和其他競爭者的重要區(qū)別，也是吸引讀者和廣告商的獨有特色。比如廣播和電視傳達的廣告信息過于短暫、無法提供價格細節(jié)，本地周報廣告信息投放不及時，國家和州級報紙則不刊登任何本地廣告等。(3)參見U.S.v.NAT,L.C.and D.R.Partners d/b/a Donrey Media Group,892 F.Supp.1146,(1995),Part V。可見廣告商對讀者也有著積極影響。雖然不能肯定廣告商對用戶到底是積極影響還是消極影響，但可以肯定的是用戶的增多一定會為廣告商帶來收益。由此可以得出平臺雙邊市場中至少有一方客戶群是另一方需要的，且即使存在不需要另一方的客戶群，也會需要平臺提供的服務。

在平臺經(jīng)濟時代，雙邊市場是一種典型的經(jīng)濟現(xiàn)象，有兩種不同類型的客戶群體通過平臺進行交易，一方群體的數(shù)量尤其是用戶方群體的數(shù)量是另一方群體外部性的重要來源[14]。從這個意義上講，在最基本的用戶使用量競爭層面，各個平臺是位于同一市場的。也就是說，掌控了龐大忠實用戶群的網(wǎng)絡平臺可以據(jù)此在平臺經(jīng)濟行業(yè)“通殺”。正如有學者指出的，不同的互聯(lián)網(wǎng)服務企業(yè)的經(jīng)營模式不斷趨同，以奇虎360訴騰訊公司不正當競爭案(4)中華人民共和國最高人民法院民事判決書(2013)民三終字第5號。為例，騰訊公司主營的免費服務市場是以QQ軟件為代表的即時通信軟件市場，奇虎公司主營的免費服務市場是以360安全衛(wèi)士軟件為代表的安全類軟件市場，雖然從用戶的角度看雙方市場有所區(qū)別，但原被告運行模式均為“基礎網(wǎng)絡服務免費+增值服務收費+廣告服務收費”。QQ與360在免費服務內(nèi)容上不具有替代性，在用戶鎖定上也不具有排他性，但在廣告市場和資本市場上兩者具有明顯的競爭性，且在這兩類市場上的獲利能力與免費服務市場鎖定用戶的深度和廣度緊密相關[15]。

如果把所有的平臺經(jīng)濟活動做拆解，那會發(fā)現(xiàn)支撐平臺運轉(zhuǎn)的所有原子都是數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)在本質(zhì)上都是用戶數(shù)據(jù)。平臺的商業(yè)模式就是以數(shù)據(jù)采集為起點，以數(shù)據(jù)計算為核心，以數(shù)據(jù)服務和數(shù)據(jù)應用為目標的完整生態(tài)系統(tǒng)。在這種模式下，數(shù)據(jù)的價值被無限挖掘和放大，不僅作為用戶信息的載體而被平臺收集利用，更作為一種生產(chǎn)要素被平臺開發(fā)和挖掘，相同的數(shù)據(jù)可以通過不同的利用形式獲得不同的功能。這樣的經(jīng)濟模式使得市場競爭模式發(fā)生了翻天覆地的變化，跨界競爭達到了從未有過的強度。手里控制著大量用戶數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡平臺通過傳導效應使得在原市場的優(yōu)勢觸手伸向不相關市場甚至未來市場，通過已有市場的力量可以井噴式地在其他看似毫不相關的市場進行競爭，最終形成體系龐大的商業(yè)帝國[16]。

三、網(wǎng)絡平臺縱向一體化的福利效果與壟斷風險分析：以電子商務平臺為例

在平臺經(jīng)濟行業(yè)中，電子商務平臺經(jīng)營者是縱向一體化的典型經(jīng)營者類型之一，即形成“電子商務平臺市場(原市場)+電子商務平臺內(nèi)經(jīng)營市場(相鄰市場)”的一體化模式。根據(jù)《電子商務法》的規(guī)定，電子商務經(jīng)營者主要包括電子商務平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者兩大類，電子商務平臺經(jīng)營者為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供場所的類似管理者的角色。(5)參見《電子商務法》第9條?？墒请S著平臺經(jīng)濟的發(fā)展，電子商務平臺經(jīng)營者開始同時在市場中有了多重身份和與之對應的各種各樣的盈利方式。其不僅僅滿足于自身平臺提供者的身份，更是參與到銷售商品或者提供服務的競爭中?？傊?，電子商務平臺經(jīng)營者既是電子商務平臺經(jīng)營者，又是平臺內(nèi)經(jīng)營者；既是管理者，又是參與者。當下，越來越多的電子商務平臺經(jīng)營者呈現(xiàn)出從“招商”的單一平臺經(jīng)濟到“自營+招商”的多元生態(tài)經(jīng)濟發(fā)展的特點，這種整合和發(fā)展進路就是縱向一體化：從單純的平臺運營到整合了多領域多條業(yè)務線的商業(yè)活動，既可以操作平臺，又可以在平臺上銷售自己的商品和服務。

(一)網(wǎng)絡平臺縱向一體化的福利效果分析

一般來說，縱向一體化帶來的主要社會福利效果是效率，具體來說便是內(nèi)化外部性。外部性是某個經(jīng)濟主體對另一個經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種無法通過市場價格進行買賣的外部影響。根據(jù)影響效果，外部性分為外部經(jīng)濟和外部不經(jīng)濟。外部經(jīng)濟是指一部分人的生產(chǎn)或消費使另一部分人受益，但前者無法向后者收費。例如別墅門口的玫瑰園給路人帶來視覺享受，但主人無法向路人收費，從而為路人帶來了外部經(jīng)濟效果。外部不經(jīng)濟是指一部分人的生產(chǎn)或消費使另一部分人受損，但前者無法補償后者。例如七樓住戶裝修聲音過大影響了六樓住戶休息，但七樓住戶不會補償六樓住戶，從而給六樓住戶帶來了外部不經(jīng)濟效果[17]。

引言:前置胎盤是臨床上常見的婦產(chǎn)科疾病之一,患者很容易引發(fā)產(chǎn)后出血,從而對母嬰的健康和生命造成嚴重威脅[1]。所謂兇險型前置胎盤指的是有過剖宮產(chǎn)史的產(chǎn)婦,再次妊娠為前置胎盤,并且胎盤附著在前次剖宮產(chǎn)愈合的瘢痕處,這是一種極度危險的產(chǎn)科并發(fā)癥[2]。近年來,隨著剖宮產(chǎn)的增加,該病癥的發(fā)病率也顯著上升。本位將通過對比兇險型前置胎盤與普通型前置胎盤的臨床癥狀,來加深對該病癥的認識,進一步了解臨床特點和妊娠結局?，F(xiàn)就此做如下報道。

外部性的存在使市場配置資源的效率功能失靈，而解決外部性的有效方法之一就是將外部性內(nèi)部化，網(wǎng)絡平臺的縱向一體化正是內(nèi)部化的形式之一。通過將原來不同企業(yè)間的市場交易活動轉(zhuǎn)化為平臺自身內(nèi)部的交易，原本不同企業(yè)間交易中存在的風險和障礙便會因縱向一體化而減輕甚至消失。由于不存在無成本交易的市場，因此參與交易意味著承受包括搜尋、錯誤信息、延遲等一系列成本。除去壟斷之外，經(jīng)營者在分工專業(yè)經(jīng)營與縱向一體化之間選擇后者也是為了降低交易成本[18]。在社會分工節(jié)省的生產(chǎn)成本不明確或比縱向一體化節(jié)省的交易成本更小時，或者說在各部分的協(xié)作不確定或更煩瑣時，縱向一體化是一種更有效的資源配置形式，比如當技術進步到可以自動化完成生產(chǎn)流程時，或者對產(chǎn)品需求的增長量極大以至于流水生產(chǎn)變得更合適時[19]。

在市場交換可能失效的情形下，網(wǎng)絡平臺縱向一體化是解決問題的辦法。但網(wǎng)絡平臺縱向一體化帶來的福利似乎是極其有限的，電子商務平臺經(jīng)營者直接參與到下游的商品與服務買賣之中，在交易方面帶來的效率并沒有像傳統(tǒng)經(jīng)濟行業(yè)那樣顯著。傳統(tǒng)經(jīng)濟行業(yè)中，比如花生控制者向花生油市場的縱向整合，往往涉及實際的生產(chǎn)，由此省略的是中間與花生油生產(chǎn)商的交易步驟。平臺經(jīng)濟行業(yè)中，縱向一體化甚少涉及上游的產(chǎn)品生產(chǎn)，比如電子商務平臺經(jīng)營者在平臺內(nèi)自己開設商鋪，經(jīng)營平臺內(nèi)其他商家也銷售的商品或提供的服務，但商品或服務并不是其自己生產(chǎn)的，同樣是從其他商家購入的。比如天貓超市(6)采取此類商業(yè)模式的網(wǎng)絡平臺極多，以淘寶旗下自營的天貓超市為例僅是舉例說明，借以描述此類商業(yè)模式的特征。本文中所有具體網(wǎng)絡平臺的名稱均不帶有任何指向性。販賣花生油，與其他在淘寶上開設糧油店的商家一樣，同樣要從花生油生產(chǎn)廠家買入再賣出，甚至比起花生油廠家自己開設在淘寶的官方旗艦店還多了一次交易的步驟。電子商務平臺經(jīng)營者也不能在對其他經(jīng)營花生油的平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)審核環(huán)節(jié)提高效率，因為即使電子商務平臺經(jīng)營者經(jīng)營花生油，其他平臺內(nèi)經(jīng)營者仍舊可以繼續(xù)經(jīng)營，當然是否屬于充分競爭是下文討論的內(nèi)容。也有電子商務平臺經(jīng)營者會小范圍參與上游部分簡單商品如衛(wèi)生紙巾的獨自或合作生產(chǎn)，或者參與上游與平臺內(nèi)商品與服務總量相比起來極小部分或特定商品如天貓精靈的生產(chǎn)等。這些生產(chǎn)目前來看是不成規(guī)模的，更多的是參與到下游經(jīng)營市場中去。另外，在其他網(wǎng)絡平臺領域，盡管可能存在商品或服務的生產(chǎn)，但其生產(chǎn)基本同樣是沒有減少交易環(huán)節(jié)的，比如搜索引擎平臺在搜索結果頁面推薦自己在相鄰市場的產(chǎn)品如上網(wǎng)加速器，但搜索引擎市場與加速器市場的整合并沒有減少任何交易環(huán)節(jié)。由此根據(jù)既有大多數(shù)平臺的一體化方向，本文重點討論的是面向下游的縱向一體化。

盡管電子商務平臺的縱向一體化在降低交易成本、提高交易效率方面的效益并不顯著，但在一定程度上可以給消費者帶來實惠。比如天貓超市由天貓專屬物流配送，在配送時間上可以縮短至一天甚至半小時，這是在淘寶其他商家購買同樣商品很難享受到的服務；又如由于天貓超市為淘寶官方開設，由此消費者對所購商品與服務的“保真性”更有信賴感和安全感。但這恰恰也是壟斷的風險所在，網(wǎng)絡平臺縱向一體化之后極易造成壟斷，導致限制、排除競爭的市場效果，從而影響整個社會的生產(chǎn)效率和福利。

(二)網(wǎng)絡平臺縱向一體化的壟斷風險分析

國外已經(jīng)有學者開始重視像臉書和亞馬遜等網(wǎng)絡平臺在相鄰多個業(yè)務市場中開展經(jīng)營的情形，擔憂一旦其進入特定的相鄰市場就會偏向自己的產(chǎn)品。這種擔憂源于杠桿理論，當平臺利用其在一個市場的壟斷力量在相鄰市場擴張時就會發(fā)生杠桿作用，不同于在已經(jīng)占據(jù)主導地位的原市場中排除、限制競爭的行為，杠桿涉及的是在新市場建立的第二個壟斷。平臺經(jīng)濟中已經(jīng)出現(xiàn)了很多杠桿傳導壟斷的行為，比如搜索引擎平臺經(jīng)營者在搜索結果頁面中推廣自己的相鄰產(chǎn)品，實時聊天應用軟件平臺經(jīng)營者降低第三方產(chǎn)品與自身平臺的兼容性等所有使得第三方更難通過平臺分發(fā)其商品或服務的同時使平臺經(jīng)營者的競爭產(chǎn)品受益的任何行為[20]。國內(nèi)也有學者指出，不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟，平臺經(jīng)濟的網(wǎng)絡效應和跨界競爭特征明顯，由此存在單領域強者“跨界通吃”的壟斷或寡頭壟斷趨勢，迫切需要《反壟斷法》的回應，以抑制平臺壟斷，防止資本無序擴張[21]。事實上，縱向一體化就是典型的跨界競爭。

同樣以電子商務平臺為例進行壟斷風險分析。在縱向一體化之后，電子商務平臺經(jīng)營者的自營銷售業(yè)務(7)指電子商務平臺經(jīng)營者在自己提供的為電子商務交易活動服務的平臺上，經(jīng)營銷售商品或者提供服務活動的混業(yè)經(jīng)營模式。與一些依賴于平臺生存的平臺內(nèi)經(jīng)營者的銷售業(yè)務形成直接競爭關系，從而使得這些經(jīng)營者處于不利的競爭地位，并且電子商務平臺經(jīng)營者可以利用這種地位差進一步采取行動鞏固其競爭優(yōu)勢地位，打擊競爭對手，阻礙市場競爭和創(chuàng)新。

在電子商務平臺領域，電子商務平臺經(jīng)營者大多具有雙重身份。一方面，它是平臺經(jīng)營者，為其他平臺內(nèi)經(jīng)營者提供銷售商品與服務的電子商務平臺。在這個過程中，平臺經(jīng)營者會根據(jù)點擊量或者交易額等因素向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取一定的手續(xù)費，也會向愿意投放廣告或者說獲得向消費者推薦自己商品或服務機會的平臺內(nèi)經(jīng)營者收取廣告費。另一方面，它是商品和服務的提供者，比如自營。它從生產(chǎn)者或者上游供應商處采購商品或談妥服務，或者自己聯(lián)合(作為)廠家生產(chǎn)商品或提供服務，再出售給消費者。在這里，平臺經(jīng)營者在生產(chǎn)消費鏈條中的地位是“生產(chǎn)者—平臺經(jīng)營者—消費者”“生產(chǎn)者—供應商—平臺經(jīng)營者—消費者”或者“平臺經(jīng)營者—消費者”。相比平臺內(nèi)其他經(jīng)營者，基于對平臺經(jīng)營者的信任、平臺專屬物流的快捷性、平臺自營的售后保障以及開通平臺會員卡對自營商品的優(yōu)惠力度，即品牌口碑、物流快捷、售后可靠與價格滿意，很多消費者愿意購買平臺自營的商品。

這樣的縱向商業(yè)模式下存在諸多法律問題，其中，突出顯現(xiàn)的為自我優(yōu)待行為。當平臺既扮演“監(jiān)管者”又扮演“交易者”時，其角色沖突就會通過自我優(yōu)待表現(xiàn)出來[22]。自我優(yōu)待是一個涵蓋極多情形的概念，通常所指的是同時在上游和下游市場從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者，比起其他經(jīng)營者的商品與服務，更加突出自己的行為[23]。比如說在提供搜索結果反饋或者商品與服務推薦時，如果平臺內(nèi)其他經(jīng)營者沒有購買廣告或者說排名推薦，即使其提供了性價比更高的商品和服務，或者說相同類型的商品其評價更高，電子商務平臺經(jīng)營者也可能將自營商品在搜索結果反饋的時候排列在前。換言之，平臺本身與平臺內(nèi)經(jīng)營者的起跑線就是不同的，除非平臺內(nèi)經(jīng)營者支付了廣告費，否則很難排在自營商品的前面。上文已述，平臺經(jīng)營者基于天生的優(yōu)勢已經(jīng)獲得了消費者更多的青睞，再加上排名受限，會使得越來越多的消費者選擇平臺自營商品與服務，從而獲得更多忠實的客戶群體，更加劇了平臺自營與他營的不平衡性。

另外，有學者指出，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者自我優(yōu)待的概念很具延展性，不僅覆蓋網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者對自身商品與服務的流量照顧、搜索結果排序靠前等情形，也包括網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者利用其收集的海量數(shù)據(jù)對競爭對手的限制。(8)參見谷雨、凌紀偉、關偉等：《“競爭法視野下的平臺自我優(yōu)待”學術研討會召開》，載新華網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1690123772257090597&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2021年6月1日。平臺經(jīng)營者在數(shù)據(jù)收集與分析過程中的確會產(chǎn)生不公平優(yōu)待自己的情形，主要表現(xiàn)在兩個方面:第一，地位的不平等加劇發(fā)展的不平等問題。電子商務平臺經(jīng)營者利用自身的運營優(yōu)勢，可以掌控平臺內(nèi)所有商品與服務的流入與流出信息，通過對這些數(shù)據(jù)的收集與分析，平臺經(jīng)營者可以在推銷商品、預測商機方面有超過其他平臺內(nèi)經(jīng)營者更多的機會，初始地位的不平等加劇了發(fā)展的不平等。如平臺經(jīng)營者可以通過消費者在各個商家的購買記錄、瀏覽記錄、停留時間、購物車清單等信息推得消費者的內(nèi)心真意，不僅可以在微觀方面向消費者投放定向廣告、推銷自營商品，也可以在宏觀方面進行商機預測。第二，數(shù)據(jù)的非自愿抓取問題。在數(shù)據(jù)收集過程中，往往會涉及平臺內(nèi)經(jīng)營者不想公開的數(shù)據(jù)，比如商品與服務流水等，但平臺經(jīng)營者依然有能力去收集和掌控，由此存在著數(shù)據(jù)的非自愿抓取問題[24]。

總的來說，縱向一體化之下，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者既是裁判員又是運動員，存在極大的自我優(yōu)待壟斷風險，在平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展與管制平臺壟斷的環(huán)境下，法律必須作出回應。

四、既有兩種回應模式：管控模式與放任模式

目前來看，世界范圍內(nèi)關于網(wǎng)絡平臺縱向一體化或類似縱向一體化問題(如縱向合并)的法律因應，大體分為兩種態(tài)度：一種是管控，認為網(wǎng)絡平臺縱向一體化行為需要得到規(guī)制；另一種是放任，認為網(wǎng)絡平臺縱向一體化行為是合理的市場競爭行為。

(一)管控模式：歐盟為典型代表

在2007年，關于微軟案，歐洲初審法院就指出微軟在視窗操作系統(tǒng)市場中占據(jù)支配地位，將視窗與多媒體播放器捆綁銷售，從而獲得在多媒體播放器市場中的競爭優(yōu)勢并導致了多媒體播放器市場的進入障礙，是濫用視窗操作系統(tǒng)市場中的市場支配地位捆綁銷售，打擊對手、排除限制競爭的行為[25]。

如今，平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展，面對網(wǎng)絡平臺縱向一體化愈發(fā)明顯的趨勢，歐盟、澳大利亞、英國等國家或地區(qū)均主張更為積極的管控政策。以歐盟為例，在《數(shù)字市場法》草案(9)參見European Commission, “Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Contestable and Fair markets in the Digital Sector(Digital Markets Act)”, COM(2020)842 final, 2020/0374(COD), Brussels, 15 December 2020, Articles 3 and 6。中，根據(jù)第3條，符合以下條件的網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者將被推定為“守門人”：一是對歐盟內(nèi)部市場能夠產(chǎn)生重要影響；二是經(jīng)營的核心平臺服務控制了平臺內(nèi)經(jīng)營者接觸終端用戶之間的重要通道；三是已經(jīng)具有或者將來可能具有持久穩(wěn)定的市場地位。根據(jù)第6條，“守門人”負有不得在與平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場競爭中使用其非公開可得的數(shù)據(jù)等義務。這體現(xiàn)出對網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者開展競爭的行為進行的壟斷風險防控，如上文提到的電子商務平臺中電子商務平臺經(jīng)營者盜用平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)據(jù)等行為，可見歐盟已經(jīng)將縱向一體化中數(shù)據(jù)控制的壟斷風險納入了法律考量。另外，第6條中對于“守門人”互操作性的規(guī)制回應實際上也體現(xiàn)出對縱向一體化風險的防控。比之傳統(tǒng)經(jīng)濟，平臺經(jīng)濟之中跨界競爭明顯，掌控了用戶注意力與用戶數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡平臺可以更容易的在其他領域打造出新的巨頭。大型網(wǎng)絡平臺往往通過對互操作性的阻礙來實現(xiàn)對競爭對手特別是下游競爭對手的有效打擊，如社交平臺(10)在廣義上社交平臺可以包括多種網(wǎng)絡平臺，除以即時通信為主要功能的網(wǎng)絡平臺之外，還有以狀態(tài)分享為主要功能的網(wǎng)絡平臺、以相親交友為主要功能的網(wǎng)絡平臺等。此處社交平臺指代狹義上的以即時通信為主要功能的網(wǎng)絡平臺。因為用戶體量與使用頻率在一定程度上可以視為任何網(wǎng)絡平臺的上游，掌控了社交領域的話語權可以打造出一系列“周邊產(chǎn)品”如短視頻平臺、購物平臺等。如果社交領域的巨頭網(wǎng)絡平臺屏蔽非自己旗下開發(fā)的短視頻平臺的鏈接，那么對被屏蔽的短視頻平臺來說將是非常嚴重的流量打擊，而該屏蔽行為的實質(zhì)便是社交平臺向短視頻平臺進行縱向一體化，為實現(xiàn)自己旗下短視頻平臺的發(fā)展，利用自己在社交領域的市場力量來打擊其他短視頻平臺的行為。

(二)放任模式：美國為典型代表

在美國，根據(jù)現(xiàn)行反托拉斯法，縱向一體化是不構成壟斷的。芝加哥學派認為反托拉斯法的唯一規(guī)范目標應該是最大限度地提高消費者福利，而提升福利的最佳途徑是提高經(jīng)濟效率，并用消費者福利作為經(jīng)濟學上分配效率一詞在反托拉斯法上的體現(xiàn)。政府遵循于此，采用低價作為衡量分配效率的標準，因此反托拉斯法更多著眼于消費者的短期利益而非生產(chǎn)者或整個市場的健康狀況來看待競爭，將價格視為衡量競爭的要件，忽視縱向一體化帶來的長期競爭風險。由此，雖然很多學者已經(jīng)意識到壟斷可能，并主張美國應效仿歐盟，通過應用現(xiàn)有的FTC框架來規(guī)制平臺市場的縱向一體化，從而保障市場不會受到亞馬遜等大型科技公司的操縱，但美國法律對平臺經(jīng)濟的監(jiān)管仍然沒有邁出學者理想的一步，大型網(wǎng)絡平臺目前仍繼續(xù)在市場上自由行使市場權力，而不考慮消費者的最大利益[26]。

另外，對縱向合并的指南可以給本文帶來原理方面的規(guī)制啟示。雖然縱向一體化不等同于縱向合并，但在一定程度上，縱向一體化是縱向合并更天然的版本，禁止縱向合并的原理可以同樣適用于對縱向一體化的分析。隨著平臺經(jīng)濟發(fā)展以及超級平臺崛起帶來的扼殺性收購等新問題，關注市場結構的呼聲越來越高，比如Fiona Scott Morton牽頭的芝加哥大學施蒂格勒中心關于數(shù)字平臺的競爭政策調(diào)研報告等。2020年，美國《縱向合并指南》(Vertical Merger Guidelines)出臺，盡管對于縱向合并整體利大于弊的傳統(tǒng)認知有一定松動，最后態(tài)度仍然過于溫和。(11)參見韓偉：《美國2020年〈縱向合并指南〉簡評》，載微信公眾號“數(shù)字市場競爭政策研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/mvU4EwZgrkR9OPSDL2meGw，最后訪問日期：2021年6月1日。

在美國，關于對縱向合并的觀點經(jīng)歷了從“主流規(guī)制”到“主流非規(guī)制”的變化。在20世紀初，美國反托拉斯法是嚴格禁止縱向合并行為的。在這個時期，杠桿理論是主流觀點，縱向合并被認為是壟斷力量的跨界傳導，使得相鄰市場生發(fā)壟斷，被認為本身違法。其后，芝加哥學派出現(xiàn)，認為反托拉斯的最終目的是最大限度地滿足消費者的利益，而跨生產(chǎn)階段的縱向整合能夠降低價格或提升質(zhì)量，有利于消費者利益；而關于縱向合并可能造成市場進入障礙的問題，是哈佛學派的市場結構主義者想象得出的結果[27]。1968年《縱向合并指南》認為縱向合并通常有損競爭，而1970年前后芝加哥學派的觀點開始盛行，其堅持“反托拉斯法對縱向合并的規(guī)制是錯誤的，縱向合并是一種創(chuàng)造效率的手段，不會損害競爭；生產(chǎn)過程某一階段的壟斷者已經(jīng)可以從該生產(chǎn)階段獲取全部壟斷利潤，縱向合并不會增加壟斷利潤，也沒有壟斷動機；甚至由于存在完全壟斷，壟斷者的上游或下游競爭對最終產(chǎn)品價格應該沒有大的影響”[28]。隨即，1984年《縱向合并指南》認為縱向合并通常不損害競爭?？梢娫诿绹?，對縱向壟斷力量的規(guī)制態(tài)度也是較為反復的，即使目前保守派占據(jù)主流，但反對的聲音亦不絕于耳。最新例證是，2020年《縱向合并指南》在FTC的委員投票中僅以3∶2的微弱優(yōu)勢通過，有兩位委員投了反對票并分別發(fā)表了反對聲明。(12)參見韓偉：《美國2020年〈縱向合并指南〉簡評》，載微信公眾號“數(shù)字市場競爭政策研究”，https://mp.weixin.qq.com/s/mvU4EwZgrkR9OPSDL2meGw，最后訪問日期：2021年6月1日。

五、杠桿理論的新生：對網(wǎng)絡平臺縱向一體化的力量傳導分析

杠桿理論是一種解釋壟斷權力傳導濫用的理論，最初是在專利法中建立的。19世紀初，在美國適用專利法判決的International Salt Co.v.United States以及International Business Machines Corp.v.United States等幾個案件中[29]，杠桿理論得以萌發(fā)并漸漸確立。該理論認為，專利所有權人將非專利物品與專利物品一起出售，是壟斷力量由專利物品到適用于其專利物品之上的非專利物品的擴張。其初始形態(tài)便是應用于縱向關系[30]，現(xiàn)在通常被解釋為經(jīng)營者利用其在原有市場上的壟斷力量傳導來獲得其他市場上的壟斷地位[31]。在最初始階段，杠桿理論除壟斷力量的跨界傳導這層含義外，還擁有另一種含義，用于指代利用原有市場的壟斷力量在其他市場獲得利益最大化的措施[32]。盡管現(xiàn)在已通用第一層含義，但鑒于芝加哥學派提出的單一壟斷利潤定理是在第二種含義的層次上對杠桿理論發(fā)起質(zhì)疑，本文仍舊將第二種含義引入并在下文中用以回應單一壟斷利潤定理。

(一)單一壟斷利潤定理的適用困境

芝加哥學派反對杠桿理論的一個觀點是：壟斷者無法通過利用已有市場上的壟斷力量在相鄰市場上獲得額外的壟斷利潤，即單一壟斷利潤定理。舉例說明，如果商品X所在的市場是壟斷市場A，在A市場，壟斷者已經(jīng)對商品X獲得了利潤最大化的價格5美元(其中壟斷利潤3美元，成本2美元)。商品Y所在的市場是完全競爭市場B，完全競爭狀態(tài)下商品Y售價1美元(成本1美元)，此時，壟斷者必須考慮與商品X一起出售Y商品之后，X與Y整體價格的提高對需求的影響，向下傾斜的需求曲線使得壟斷者無法輕易提升B市場中的Y價格，由此B市場仍會保持競爭狀態(tài)下的價格[33]。如果壟斷者將商品X和商品Y捆綁在一起，并假設商品X和商品Y的使用比例固定，那么壟斷者并沒有必要去利用市場B，因為其并不會獲得任何利潤[34]。但遺憾的是，這個理論并不能很好地在經(jīng)濟實踐中尤其是平臺經(jīng)濟實踐中得到印證。

在傳統(tǒng)經(jīng)濟中，認為壟斷者只可能獲得在一個市場中的壟斷利益的單一壟斷利潤定理是難以自圓其說的。首先，商品X與商品Y的搭售一定不會使消費者長期通過相對更低的價格獲得。就像有學者指出的：“所謂的這些商品組合通過更好的生產(chǎn)方法降低了消費者的價格……但所有經(jīng)驗都表明，這種組合所節(jié)省的成本落入的是生產(chǎn)者的腰包，消費者的價格取決于供應量，而生產(chǎn)者可以隨意降低供應量。”[35]其次，即使商品X與商品Y的搭售不會使得消費者付出更高的價格，甚至在一定程度上便利了消費者的購買，但長此以往，該品牌在商品Y市場一定會出現(xiàn)黏性，使得消費者產(chǎn)生心理認同或轉(zhuǎn)換成本。來自另一個市場的壟斷力量通過搭售迅速在新的市場搶占交易，剝奪其他競爭對手的機會，并出于用戶黏性繼續(xù)排斥競爭對手，從而達到控制市場地位的目的。對此，芝加哥學派亦有反駁。其認為，保護相鄰市場內(nèi)商品與服務生產(chǎn)效率低下的生產(chǎn)者免受自然競爭力量的影響并不是反托拉斯法的應然義務，即使這意味著原有商品與服務市場的壟斷者同時成為相鄰市場中另一種商品與服務的壟斷者，在通過技術進步來提高效率的前提下使企業(yè)在新的市場獲得壟斷地位，反托拉斯法應予以容忍[20]。質(zhì)言之，只要經(jīng)濟效率提高、市場績效良好，那么即使是壟斷的市場也不需要政府介入規(guī)制[36]。

芝加哥學派將消費者利益作為反托拉斯法的首要關注點，并將經(jīng)濟效率作為消費者利益的首要衡量目標，而體現(xiàn)在消費者身上最直接的經(jīng)濟效率就是價低質(zhì)優(yōu)(特別是價格)，其反對平衡消費者利益與其他通常與消費者利益相互沖突的利益，比如小企業(yè)希望避免與規(guī)模更大、效率更高的企業(yè)進行價格競爭，等等[37]。這就使得它從根本上與杠桿理論對立。但此時，作為存在壟斷寡頭的市場領域，新進入者的市場壁壘明顯提高，即使?jié)M足芝加哥學派的假設前提，即消費者可以享受更好服務與更低價格成立，但是長此以往，寡頭壟斷者也會開始獲得更高利潤。因此，單一壟斷利潤定理或許太過重視“那些給予一時的強烈的愉悅但只能短暫地增加福祉的滿足感的重要性”[38]，在一定程度上忽略了壟斷者的野心。縱然競爭可以帶來價格更低與質(zhì)量更好的商品與服務，但是競爭的作用不能被無限放大，無邊界的“過度”競爭最終會導致壟斷[39]。

在平臺經(jīng)濟中，重視價格利益的單一壟斷利潤定理似乎更難適用。從根本上說，平臺經(jīng)濟在最基礎的免費服務市場層面爭奪的是用戶的注意力，其后在更進一步的各個收費市場層面的發(fā)展均取決于基礎層面對用戶注意力爭奪的效果。可以說在一定程度上，平臺經(jīng)濟的本質(zhì)是“注意力經(jīng)濟”。歷史發(fā)展到今天，人類的消費已經(jīng)從滿足生理需要的物質(zhì)消費轉(zhuǎn)移到滿足精神需要的符號消費[40]，與傳統(tǒng)的物質(zhì)消費相比，在符號消費中，價格已經(jīng)不再是比拼的對象，更多的是爭奪用戶的注意力。有學者指出，網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟的發(fā)展就是通過技術機器與社會機器的創(chuàng)新，來掌控用戶的消費偏好、精神意識與日常時間，盡可能多地攫取其注意力，從而獲取最大剩余價值[41]。用戶數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者進行各種經(jīng)濟活動的核心生產(chǎn)要素，誰能抓取大量的用戶數(shù)據(jù)，誰就能獲得無與倫比的先發(fā)優(yōu)勢，而數(shù)據(jù)就源于對用戶注意力的爭奪。從零價格的雙邊市場結構可以看出，在網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟領域，對杠桿理論關于價格的單一壟斷利潤定理是無法適用的。一方面，平臺經(jīng)營者所在的原市場在面向用戶時往往為免費市場，比如搜索引擎市場、社交平臺市場等；另一方面，在原市場具有壟斷力量的網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者利用杠桿效應將力量傳導到新的市場，比如搜索引擎平臺市場將力量傳導到新的電子郵件市場，社交平臺市場將力量傳導到新的短視頻市場，在最基本的用戶層面市場上，平臺經(jīng)營者同樣并沒有獲得任何的利潤。如果進一步思考，可以將雙邊平臺的特性或者說依托用戶市場發(fā)展起來的收費市場諸如廣告等市場的利潤納入考量。一方面，廣告商不是消費者，不是單一壟斷利潤定理的最終利益衡量目標；另一方面，即使將消費者作最廣義的理解，把廣告商涵蓋進去，那仍然會落入對傳統(tǒng)經(jīng)濟的分析邏輯之中，即不僅不確定是否會存在效率，而且存在長期的壟斷風險。

根據(jù)單一壟斷利潤定理，零價格市場結構之下，原有市場的壟斷者的確沒有獲得多余利潤，但是卻獲得了新市場的注意力，從而獲得了新市場中大量的用戶和用戶數(shù)據(jù)，通過原市場的力量擠壓了新市場的競爭者，或者說在尚處于混沌階段的新市場中獲得了大量原始領地。單一壟斷利潤定理無法解釋平臺經(jīng)濟中通過杠桿傳導力量帶來的對注意力和用戶數(shù)據(jù)的剝削性掠奪，杠桿理論注定要在平臺時代獲得新的生命力。

(二)消費者利益的應然含義：消費者選擇

芝加哥學派提出的另外一個反對杠桿理論的觀點是消費者利益決定論。其核心思想是，對杠桿行為的評價結果主要是由該行為為消費者帶來的利益所決定的，消費者利益大致體現(xiàn)為兩個方面：更低的價格與更好的質(zhì)量。即使假設縱向一體化之后會出現(xiàn)更低的價格與更好的質(zhì)量，以此來定義消費者利益也是值得商榷的。

對消費者利益的評估實際上是一種法律預測，預測在法律運用中是很常見的現(xiàn)象，霍姆斯用預測來表達法律的首要特點[42]。在預測過程中最重要的變數(shù)是人類的心理和行為，由此相較于自然風險，對社會風險的預測具有極大的主觀性與模糊性，因為這在一定程度上取決于相關個體如何獲得相應信息以及如何感知與解釋這些信息[43]。人類并不總是對活動條件、行為方式、實踐過程和目標之實然性、規(guī)律性、必定性擁有自覺認識和有效把握，由此行為主體的個性與自由意志造成了主體行為的偶然性與不確定性[44]。社會風險預測還涉及地域文化觀念的問題，人類受到不同生存區(qū)域自然環(huán)境與社會生產(chǎn)生活的制約，行為與相應法律的地緣性鮮明，即“行為與法律的空間意象性”[45]。綜上，無法使用一個放之四海而皆準的公式去完成對行為的評價，這使得相關部門憑借自身經(jīng)驗和知識進行評價得出結果的科學性無法得到確切保證。

對消費者利益效果的預測，本身就屬于社會風險的范疇，若是再選用過于主觀的標準去預測，會加劇失誤的風險。通過消費者利益決定論確定競爭行為的合法性時，是將消費者受益作為消費者福利的衡量標準，即是否為消費者帶來更低的價格與更好的質(zhì)量，這就增加了不確定性問題。因為涉及消費者的心理偏好，而沒有人能夠完全了解其他人的內(nèi)心選擇。消費者福利標準有利于實現(xiàn)公平分配的經(jīng)濟效率提升，適用相對簡便，因此應當成為競爭效果分析的重要標桿的觀點有待商榷[46]。將更低的價格、更好的質(zhì)量作為評價基準，盡管價格與質(zhì)量都是客觀的，但評價過程卻是主觀的，因為相關部門無法可靠地預測消費者內(nèi)心真實的選擇。有研究指出，如果以不確定和抽選的經(jīng)濟標準為衡量依據(jù)，這相當于將判斷消費者福利的任務交給少數(shù)具有專業(yè)能力的經(jīng)濟學家，這會引發(fā)民主赤字，可能建立起以保護經(jīng)濟利益為中心，而忽視言論自由、經(jīng)濟平等等政治價值的反壟斷體系。(13)參見Tim Wu, After Consumer Welfare, Now What? The “Protection of Competition” Standard in Practice, Competition Policy International, 2018, at https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2291(Last Visited on June 1, 2021)。

因此，在衡量某個競爭行為的市場影響時，從消費者福利角度看，比起消費者受益的標準，采用消費者選擇的標準來評價競爭行為更具合理性，即不關注是否質(zhì)量變好或者價格變低，而是關注消費者可以自己選擇的競品是否充足，原因如下：第一，增加預測確定性。基于消費者受益標準很難解決消費者未來消費選擇的不確定性，也無法平衡不同消費者群體之間的利益沖突。相比之下，消費者選擇的標準使競爭執(zhí)法者可以專注于考量更客觀的問題，即該競爭行為是否減少了競品的出現(xiàn)，從而使預測評價過程更加客觀與精準。第二，顯現(xiàn)主體后果預期價值?，F(xiàn)代社會的風險多為人造風險，由工具理性空前發(fā)達的非預期后果導致[47]。面對這樣的風險類型，尊重可以預期后果的主體是一個重要防控前提。人類對外在世界的認識立足于客觀經(jīng)驗之上，先天直觀形式是基礎[48]。而消費者才是最密切接觸和使用產(chǎn)品的人，也是最知道自己想選擇什么的人。古有“因人之情”，人情利己，聽起來不是好的事情，但恰恰可以利用這種人性，來闡述消費者選擇的正確性，畢竟消費者自己的選擇一定是更貼合其想要的福利[49]。人類被稱為萬物之靈，不僅僅是身體形態(tài)的差異，更是由于對“自我”有著更深刻的認知[50]。法律應當尊重每個人對“自我”的認知，因此，執(zhí)法者(司法者)更應當尊重消費者的選擇，致力于觀察競爭行為是否會減少經(jīng)營者之間的競爭，繼而減少消費者的選擇，而不是賦予自己可以預測消費者內(nèi)心偏好的能力。第三，彰顯消費者主權。美好生活的基本元素之一是自由自主，即一個人在意志上得以自由且在行為上得以自決。其可以不聽命于他人，也不像動物在外界環(huán)境的控制之下單純地維持本然；而是自己為自己做決定，自己搭建自己的生活[51]。消費者選擇的標準可以讓消費者自由自主，自己決定優(yōu)先考慮什么；并且作為市場上的最終裁判員，消費者也有權決定自己選擇什么樣的商品與服務。消費者是追求自身偏好完全實現(xiàn)的個人，基于收入和價格選擇自己心儀的商品與服務，通過需求力行使社會權能而不被他人左右[52]。這也符合平臺市場監(jiān)管理論中，要求提高消費者治理參與程度的理念[53]?？梢姡M者福利判斷標準理應是消費者選擇[54]。

在平臺經(jīng)濟行業(yè)中，消費方式從線下轉(zhuǎn)移到線上再到線上線下多元融合；消費內(nèi)容從物質(zhì)性消費為主變?yōu)榫裥韵M所占比例越來越高；消費模式從直接買賣型走向內(nèi)涵附值型，將消費與社交娛樂等多場景相連接，使得動態(tài)場景切換中的消費越來越多[55]。因此，相關部門對消費者內(nèi)心偏好的預測變得更難。若繼續(xù)將更低的價格與更好的質(zhì)量認定為真正的消費者福利，只會讓預測變得更難更不具有精確性。由此，在平臺經(jīng)濟給日常消費帶來供給體系與流通模式的顛覆性變革之下，更應當堅持消費者選擇的標準。而堅持消費者選擇的標準，就需要對縱向一體化行為作出規(guī)制，讓更多的經(jīng)營者提供更多的競品，重視消費者在消費中自我選擇的權利，既能減輕監(jiān)管壓力、提升監(jiān)管效力，滿足消費者真正的心理預期，還能激發(fā)市場的競爭活力。

六、結 論

在平臺經(jīng)濟中，由于核心生產(chǎn)要素數(shù)據(jù)在某種程度上的通用性，網(wǎng)絡平臺往往極其容易通過杠桿效應將原有市場力量向另外一個市場傳導，這其中最常見的是向下游市場的縱向擴張?？v向一體化極具壟斷風險，新進入市場的經(jīng)營者無法匹敵平臺在原市場中的市場力量，在結果上一般呈現(xiàn)出平臺經(jīng)營者將壟斷力量傳導到新的市場并生發(fā)出新的壟斷力量的形態(tài)。比之傳統(tǒng)經(jīng)濟，網(wǎng)絡平臺的縱向一體化進程效率福利相對較弱，壟斷風險卻沒有變低，縱向一體化之下自我優(yōu)待等壟斷行為頻發(fā)，極大地損害著競爭。當前，已有國家對此作出規(guī)制，也有一些國家沿襲芝加哥學派的觀點，對此采取放任的態(tài)度。但以價格否定市場結構的單一壟斷利潤定理將短期的價格和質(zhì)量利益置于長期的壟斷風險之上，在零價格市場結構的平臺經(jīng)濟中也很難解釋對用戶注意力和數(shù)據(jù)的爭奪；在評估消費者福利時偏向于以執(zhí)法者(司法者)主觀的判斷來代替消費者的選擇，以更低的價格與更好的質(zhì)量作為衡量消費者福利的標準，相對來說忽略了消費者之間的偏好沖突，在商品與服務種類繁多且變化日新月異的平臺經(jīng)濟中更難凸顯消費者本身的喜好。網(wǎng)絡平臺縱向一體化壟斷風險盡顯，已經(jīng)無法游離于法律之外。有鑒于此，我國理應將其納入反壟斷法的規(guī)制之中。