“掃黑除惡”中沒收財產(chǎn)刑的擴張及其規(guī)制

曾粵興，陳艷飛

為適應(yīng)打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的需要，2011年《刑法修正案(八)》增設(shè)了財產(chǎn)刑。修改后的《刑法》第294條第1款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金?！睂Υ祟惙缸镌鲈O(shè)財產(chǎn)刑，有利于通過剝奪財產(chǎn)來消除黑社會性質(zhì)組織犯罪賴以生存的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

為保障人民安居樂業(yè)、社會安定有序、國家長治久安，進一步鞏固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)，黨中央、國務(wù)院于2018年1月發(fā)布《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，決定在全國開展為期三年的掃黑除惡專項斗爭。2021年3月29日，全國掃黑除惡專項斗爭總結(jié)表彰大會在京舉行，標(biāo)志著為期三年的“掃黑除惡”專項斗爭取得了勝利。(1)徐雋：《習(xí)近平會見全國掃黑除惡專項斗爭總結(jié)表彰大會代表》，載《人民日報》2021年3月30日，第1版。但這并不意味著“掃黑除惡”的結(jié)束，相反，“掃黑除惡”斗爭工作要“保留相應(yīng)領(lǐng)導(dǎo)和辦事機構(gòu)，完善工作機制，實現(xiàn)常態(tài)化運行”。(2)周斌：《把習(xí)近平總書記的親切關(guān)懷轉(zhuǎn)化為強大動力 常態(tài)化推進掃黑除惡斗爭 建設(shè)更高水平的平安中國》，載《法治日報》2021年3月31日，第1版。從實踐來看，此次“掃黑除惡”斗爭除了延續(xù)以往“打黑除惡”斗爭中一貫堅持的“徹底摧毀黑惡勢力賴以生存的經(jīng)濟基礎(chǔ)，防止其死灰復(fù)燃”的精神外，還特別提出“要及時采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，綜合運用追繳、沒收、判處財產(chǎn)刑以及行政罰款等多種手段，鏟除黑惡勢力經(jīng)濟基礎(chǔ)”，實現(xiàn)“打財斷血”。(3)廣東省公安廳：《破解三大難題 深化“打財斷血”》，載《法制日報》2019年10月14日，第2版；何淼玲：《掃黑除惡要痛下“打財斷血”的狠手》，載《湖南日報》2019年4月24日，第4版。正是在這種思路的引導(dǎo)下，公安司法機關(guān)加大了對犯罪行為人財產(chǎn)的查控力度，同時也加大了“沒收”的適用力度。而黑惡勢力犯罪的財產(chǎn)多存在合法財產(chǎn)與非法財產(chǎn)的交織，通常難以區(qū)分，在適用過程中不免存在打擊犯罪與保護公民合法財產(chǎn)之間的沖突。從司法實踐來看，對于黑惡勢力犯罪的處罰，法院在適用刑罰的時候強化了對“沒收”的適用，與以往相比呈現(xiàn)出擴張趨勢，一定程度上忽視了對犯罪行為人合法財產(chǎn)的保護。故有必要對“掃黑除惡”背景下的沒收財產(chǎn)刑的擴張適用現(xiàn)象進行觀察、探討和規(guī)制。

一、實踐之維：沒收財產(chǎn)刑在“掃黑除惡”中的擴張適用

自“掃黑除惡”專項斗爭工作開展以來，全國各地陸續(xù)宣判了一些黑惡犯罪案件，從這些案件來看，沒收財產(chǎn)刑的適用非常普遍，在多個方面呈現(xiàn)出擴張趨勢。

(一)一般沒收與特別沒收的混用

我國刑法所規(guī)定的“沒收”,可分一般沒收和特別沒收兩類。其中，一般沒收對應(yīng)《刑法》第59條的規(guī)定，是指剝奪犯罪行為人的合法財產(chǎn)所有權(quán),將其合法所有的財物收歸國有,而不問該財產(chǎn)與犯罪是否具有關(guān)聯(lián)性。特別沒收對應(yīng)《刑法》第64條的規(guī)定，是指僅將與犯罪有密切關(guān)系的特定物收歸國有,也被稱為特定沒收或限制沒收。(4)張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。眾所周知,刑罰以行為人有責(zé)為前提，是一種帶有懲罰性和剝奪性的制裁措施,兼具一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重目的；而保安處分是一種社會保安措施,不以行為人有責(zé)為前提，通常僅考慮特殊預(yù)防的目的。因此，從屬性上講，一般沒收屬于財產(chǎn)刑，是一種附加刑；而特別沒收則是一種保安處分措施。(5)當(dāng)然，也有人持不同觀點，認(rèn)為特別沒收是一種獨立的對物刑事實體處分。參見胡成勝、王莉：《論特別沒收的本質(zhì)屬性》，載《湖北社會科學(xué)》2017年第11期。本文所探討的沒收財產(chǎn)刑即指一般沒收。

盡管一般沒收和特別沒收的功能存在顯著差異，二者一般不存在交叉適用的空間。但從司法實踐來看，除特別沒收中的違禁品比較好把握外，其余涉案財物究竟是犯罪所得，還是被害人的財產(chǎn)，是包括犯罪工具在內(nèi)的供犯罪所用的本人財物，抑或是其個人的合法財產(chǎn)，在錯綜復(fù)雜的黑惡勢力犯罪案件中，并不容易分清。(6)楊毅：《黑惡勢力犯罪涉案資產(chǎn)處置的困境與出路》，載《法治論壇》第55輯。對涉案財物的性質(zhì)進行準(zhǔn)確認(rèn)定是正確處置的前提，但“掃黑除惡”實踐中為了體現(xiàn)“打財斷血”，往往不對涉案財物的性質(zhì)進行甄別，而是采取哪個力度大用哪個，哪個證明標(biāo)準(zhǔn)低用哪個。具體而言，一種情形是將特別沒收并入一般沒收。這主要是因為，適用特別沒收必須證明財產(chǎn)的非法性或者稱之為“與犯罪的關(guān)聯(lián)性”，而將特別沒收并入沒收財產(chǎn)刑，則省卻了舉證證明相關(guān)財產(chǎn)非法性的環(huán)節(jié)，如此可能導(dǎo)致將涉罪財物和犯罪行為人的合法財產(chǎn)，以及無法證明是否和犯罪關(guān)聯(lián)物的財產(chǎn)不做區(qū)分一并處理，因而也使得本沒有必要判處沒收財產(chǎn)刑的案件，為了實現(xiàn)特別沒收而判處沒收財產(chǎn)刑，殃及犯罪行為人的合法財產(chǎn)權(quán)。(7)胡成勝、王莉：《論特別沒收的本質(zhì)屬性》，載《湖北社會科學(xué)》2017年第11期。另一種情形是將特別沒收觸及一般沒收。即涉罪財物本屬于犯罪行為人的合法財產(chǎn)，卻被當(dāng)作違法所得、犯罪工具和用于犯罪的財物而被沒收。此種情形的典型案例是“遼寧省朝陽市公安局刑事違法查封、扣押、凍結(jié)、追繳王丹、李宏文財產(chǎn)案”。(8)參見最高人民法院賠償委員會(2019)最高法委賠監(jiān)50號決定書、遼寧省高級人民法院賠償委員會(2017)遼委賠10號國家賠償決定書。該案中，朝陽市公安局以二人涉嫌犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等犯罪為由，查封、扣押、凍結(jié)了二人的巨額財產(chǎn)，甚至在未經(jīng)法院判決的情況下便將相應(yīng)財產(chǎn)予以拍賣沒收。最終，朝陽市公安局也因其行為違法而承擔(dān)了相應(yīng)的國家賠償責(zé)任。

(二)沒收對象的擴張適用

涉黑惡犯罪案件中沒收對象的擴張，主要表現(xiàn)為對人的擴張和對財物的擴張。根據(jù)刑法的規(guī)定，對黑社會性質(zhì)組織犯罪適用沒收財產(chǎn)刑主要是為了打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者。而從司法實踐來看，沒收的對象不僅適用于這三類人員，還擴展至其他參與成員，不僅適用與黑社會性質(zhì)組織犯罪，還適用于惡勢力犯罪，甚至對同一家庭成員全部適用沒收個人全部財產(chǎn)刑。例如，北京市“掃黑除惡”工作中宣判的首例涉黑犯罪案件中，對陳海濤及其妻子、兒子均適用了沒收個人全部財產(chǎn)刑。(9)參見北京市第二中級人民法院(2019)京02刑初52號刑事判決書。眾所周知，沒收個人全部財產(chǎn)相當(dāng)于財產(chǎn)刑上的“死刑”，亦應(yīng)參照生命刑中的死刑從嚴(yán)掌握。我國雖然保留了死刑，但一直持較為審慎的態(tài)度。一般而言，很少對同一個案件中的數(shù)名被告人同時適用死刑，對于同一個家庭中的數(shù)名被告人同時適用死刑更是鮮見。雖然相對于生命而言，財產(chǎn)多被定性為身外之物，在要財還是要命之間，多數(shù)人會選擇要命。但與此同時，“人為財死，鳥為食亡”也不乏市場。諸多涉黑涉惡犯罪案件，根本上看就是為了攫取巨額財富才實施了相應(yīng)的犯罪行為。“在相當(dāng)多的人看來，沒收財產(chǎn)比受牢役之苦更為可怕。由此，沒收財產(chǎn)刑附加于其他主刑，其刑罰分量比單處主刑能夠更有效地懲治與預(yù)防犯罪?！?10)楊彩霞：《沒收財產(chǎn)刑的困境與出路》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第4期。事實亦如此，司法實踐中，存在大量被告人以罰金刑、沒收財產(chǎn)刑過重而提起上訴的案件。其實，對于判處極刑的人并處沒收個人全部財產(chǎn)，無論是從情理上還是法理上都可以接受，畢竟在面臨死亡時財產(chǎn)也顯得無意義。而對于判處有期徒刑的人并處沒收個人全部財產(chǎn)，則可能導(dǎo)致其在刑滿釋放之后的衣食住行均無著落，難免引發(fā)新的犯罪，使得刑罰的特殊預(yù)防目的落空。

而對財物沒收對象的擴張，主要表現(xiàn)為不區(qū)分財物來源是否合法而全部予以沒收。其主要理由在于，“財物來源并非一定要是非法途徑，即便黑惡勢力獲取資金的形式是合法的，只要運用于支持犯罪，同樣應(yīng)當(dāng)成為沒收的對象?！?11)簡琨益、李倩：《對黑惡勢力特殊沒收的規(guī)范化路徑探析》，載《法律適用》2020年第9期。應(yīng)該說，對用于支持黑惡勢力犯罪活動的財物進行沒收有其正當(dāng)性，因其本質(zhì)上屬于犯罪工具的范疇。但從司法實踐來看，無論從犯罪現(xiàn)場查控的財物是否為黑惡勢力犯罪行為人所有，也不論黑惡勢力犯罪主體名下的財產(chǎn)是否為其所有，都會被推定為是用于支持犯罪的財物，通常均會被查控甚至是被沒收。

(三)沒收力度的擴張適用

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，一般沒收的種類包括全部沒收和部分沒收，而其適用則包括應(yīng)當(dāng)沒收和可以沒收。就沒收的種類而言，什么情況下適用全部沒收，什么情況下適用部分沒收，適用部分沒收的數(shù)額和比例如何確定，這些問題不僅刑法沒有規(guī)定，相應(yīng)的司法解釋也沒有作出規(guī)定。就沒收的適用而言，刑法中對于應(yīng)當(dāng)沒收的情形都會有明確規(guī)定，而對于可以沒收的情形則沒有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，沒收的具體應(yīng)用就依靠法官的自由裁量。而在“掃黑除惡”的推進過程中，這兩方面的力度上均呈現(xiàn)出擴張趨勢。

第一，沒收個人全部財產(chǎn)成為常態(tài)。在對黑惡犯罪“打財斷血”、從嚴(yán)懲處的背景下，法官的自由裁量權(quán)擴張也就在所難免。從筆者搜集到的“掃黑除惡”期間認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪典型案例來看，不管刑期的輕重，對于主犯，無一例外都有沒收個人全部財產(chǎn)的適用。而在此前的判例中，對于判處無期徒刑以下的罪犯，鮮有適用沒收個人全部財產(chǎn)的先例。但在本輪“掃黑除惡”斗爭中，只要是定性為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件，基本上適用的都是沒收個人全部財產(chǎn)，甚至對于定性為惡勢力犯罪的案件，也不乏適用沒收個人全部財產(chǎn)的案例(12)參見北京市延慶區(qū)人民法院(2019)京0119刑初27號刑事判決書。該案被法院認(rèn)定為惡勢力犯罪，第一、二被告人分別被判處有期徒刑十五年、十三年，但均被并處沒收個人全部財產(chǎn)。，足見其力度之大。

第二，部分沒收數(shù)額之大成為顯著特征。我國刑法關(guān)于沒收財產(chǎn)刑量的規(guī)定過于概括，“它只是用宣言的形式，規(guī)定沒收財產(chǎn)有量的要求，不是沒收部分財產(chǎn)就是沒收全部財產(chǎn)。但這個部分是多大，則沒有進一步的規(guī)定，完全委之于司法機關(guān)的自由裁量?！?13)李潔：《論一般沒收財產(chǎn)刑應(yīng)予廢止》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。在以往部分沒收的數(shù)額中，通常是幾萬、幾十萬，上百萬的較為少見。從“掃黑除惡”的實踐來看，對于沒收部分財產(chǎn)的，由于沒有具體的數(shù)額規(guī)定，在確定相應(yīng)的數(shù)額時往往較高，從相關(guān)判例來看，沒收幾十萬、上百萬成為常態(tài)，沒收上千萬也不少見。(14)參見北京市第三中級法院(2018)京03刑初67號刑事判決書。該案中，第一、二被告人分別被判處有期徒刑十六年、十四年，同時被判處沒收財產(chǎn)1010萬元、500萬元。

第三，將可選沒收財產(chǎn)升級為必選沒收財產(chǎn)。從《刑法》關(guān)于沒收財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定來看，有相當(dāng)一部分表述為“并處罰金或者沒收財產(chǎn)”“可以并處沒收財產(chǎn)”，但是案件一旦被認(rèn)定為涉黑涉惡，則沒收財產(chǎn)由可選項變成了必選項。沒收財產(chǎn)刑實際上成為優(yōu)先適用的選項。

(四)財產(chǎn)查控措施的擴張適用

正是在“打財斷血”的政策導(dǎo)向之下，公安機關(guān)在偵查階段就充分運用了查封、扣押、凍結(jié)等一系列財產(chǎn)查控措施，這些查控措施不限于行為人名下的財產(chǎn)，而且延伸到跟其相關(guān)的財產(chǎn)，不僅包括現(xiàn)實的財產(chǎn)，而且包括可得財產(chǎn)。例如，在部分涉黑惡案件中，公安機關(guān)不僅對犯罪行為人名下的動產(chǎn)和不動產(chǎn)采取了相應(yīng)的查封、扣押和凍結(jié)措施，還對其家人名下的財產(chǎn)進行了查控，甚至對其因拆遷可得的房屋面積平方米數(shù)也進行了查封。而從司法實踐來看，公安機關(guān)的財產(chǎn)查控措施，也直接或者間接地影響到法院最終判處沒收財產(chǎn)刑的力度。在公安機關(guān)已經(jīng)查控大量財產(chǎn)的情況下，法官往往傾向于對查控的財產(chǎn)均予以沒收。這主要是基于兩方面的原因：一是擔(dān)心被問責(zé)，畢竟公安機關(guān)已經(jīng)查控了相關(guān)財產(chǎn)，而法官不進行罰沒，難免會面臨問責(zé)；二是出于不能便宜犯罪行為人的心理，認(rèn)為將查控的財產(chǎn)發(fā)還犯罪行為人就是對其的放縱。可以說，財產(chǎn)查控措施的擴張適用所帶來的慣性，也會影響到后續(xù)法院判處沒收財產(chǎn)的范圍及數(shù)額。

(五)沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行的擴張適用

在涉黑涉惡案件關(guān)于沒收財產(chǎn)刑的判項當(dāng)中，基本都是籠統(tǒng)地表述為“沒收個人全部財產(chǎn)”“沒收財產(chǎn)人民幣××元”，并未對被沒收財產(chǎn)的時間、種類、范圍等作出明確規(guī)定，相當(dāng)于將這些內(nèi)容授權(quán)給了執(zhí)行部門。而執(zhí)行部門與審判部門的價值理念不同，往往將效率作為其首要價值。因此，在運行過程中往往強化了擴張性，忽視了公正性。加之案件從審判階段進入執(zhí)行階段具有一定的滯后性，在執(zhí)行過程中難免會把犯罪行為結(jié)束之后的合法財產(chǎn)也納入沒收對象這一范圍。比如，犯罪行為人在被判刑后進入執(zhí)行程序之前獲得一筆保險理賠款，而執(zhí)行部門發(fā)現(xiàn)該筆款項后大概率會予以扣劃并作為沒收的財產(chǎn)予以處置，并不會考慮該筆錢款的來源及取得時間。

“執(zhí)行難”問題一直困擾著執(zhí)行部門，而“執(zhí)行難”的困境不僅僅存在于對民事案件的執(zhí)行當(dāng)中,在已決犯的財產(chǎn)性判項執(zhí)行中也存在另一情形下的“執(zhí)行難”。(15)參見趙一戎：《刑事案件中財產(chǎn)性判決“執(zhí)行難”問題研究》，載《法律適用》2019年第23期。針對“執(zhí)行難”的現(xiàn)狀，執(zhí)行部門基于績效考核等原因，針對通過一次執(zhí)行無法實現(xiàn)生效裁判所確定的內(nèi)容的情形，創(chuàng)造出了不具有終局性的終結(jié)本次執(zhí)行程序及恢復(fù)執(zhí)行制度。即執(zhí)行部門經(jīng)過一次執(zhí)行無法執(zhí)行完畢時，裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序，如后續(xù)發(fā)現(xiàn)有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，則可恢復(fù)執(zhí)行。這種執(zhí)行制度使得犯罪行為人應(yīng)被沒收的財產(chǎn)一直處于一種不安定狀態(tài)。比如，執(zhí)行機關(guān)首次執(zhí)行沒收財產(chǎn)時未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行的財產(chǎn)，遂裁定終止本次執(zhí)行程序。而犯罪行為人在服刑期間獲得一筆拆遷款，執(zhí)行機關(guān)又依職權(quán)恢復(fù)執(zhí)行程序，將該筆拆遷款作為沒收財產(chǎn)刑的對象予以沒收。這顯然是不合理的，因為該財產(chǎn)和犯罪行為不存在任何關(guān)聯(lián)，和判決時沒收財產(chǎn)所指向的財產(chǎn)也不具有同一性。再者，雖然沒收財產(chǎn)限于行為人個人的合法財產(chǎn)，但減刑、假釋的適用往往和財產(chǎn)刑掛鉤，而多數(shù)被判處沒收個人全部財產(chǎn)的罪犯往往無證據(jù)可以證明在訴訟過程中或?qū)徟泻笃湄敭a(chǎn)被沒收，因而會在自由刑執(zhí)行中被限制減刑幅度(16)參見趙一戎：《刑事案件中財產(chǎn)性判決“執(zhí)行難”問題研究》，載《法律適用》2019年第23期。及假釋。而為了獲得減刑及假釋機會，犯罪行為人的親友往往會替其繳納相應(yīng)的沒收金額，使得沒收財產(chǎn)刑在事實上株連到其家屬的財產(chǎn)。

誠如休謨所言，“把一個人的任何財物奪去比起不給他任何財物來，是更大的殘忍行為。”(17)大衛(wèi)·休謨：《人性論》(下)，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980版，第523頁。如果把本不應(yīng)剝奪的財產(chǎn)予以剝奪，那是最大的殘忍行為。盡管在“掃黑除惡”中，通過加大財產(chǎn)刑的適用斬斷黑惡勢力實施犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)具有一定的正當(dāng)性，但過度擴張適用則值得商榷，甚至引發(fā)部分學(xué)者對其存廢的探討。

二、理論之爭：沒收財產(chǎn)刑的存廢爭論

與司法實務(wù)部門對沒收財產(chǎn)的積極擴張適用相反，或許正是考慮到實踐中沒收財產(chǎn)刑的擴張適用，理論界則對沒收財產(chǎn)刑的存在根基都提出了質(zhì)疑，一度掀起了對該制度存與廢的論爭。

(一)沒收財產(chǎn)刑廢除論及其主要理由

近年來，越來越多的學(xué)者對沒收財產(chǎn)刑提出了質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以廢除的論調(diào)不在少數(shù)。廢除的理由歸結(jié)起來主要有以下十一點：第一，沒收財產(chǎn)刑與憲法所確認(rèn)的對公民私有財產(chǎn)權(quán)的保護存在本質(zhì)沖突；第二，沒收財產(chǎn)刑與刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在緊張關(guān)系；第三，沒收財產(chǎn)刑違反責(zé)任主義原則，可能剝奪其繼承人的財產(chǎn)權(quán)利；(18)關(guān)于第一至第三點理由，參見時延安：《論沒收財產(chǎn)刑的廢除》，載《南都學(xué)壇(人文社會科學(xué)學(xué)報)》2017年第3期。第四，沒收財產(chǎn)刑存在司法適用困難，認(rèn)為沒收財產(chǎn)實際執(zhí)行到位較難；第五，沒收財產(chǎn)刑與時代趨勢不符。例如，英國1870年就廢除了個人因犯罪而被沒收財產(chǎn)的刑罰，法國1994年《刑法典》原則上取消了一般沒收制度，德國憲法法院2002年的判例認(rèn)為刑法典第43條(a)關(guān)于沒收財產(chǎn)的規(guī)定不符合刑罰明確性的要求而宣布該規(guī)定無效，美國絕大多數(shù)州的刑法典中沒有規(guī)定沒收財產(chǎn)刑，對我國刑法有重要影響的俄羅斯刑法典也于2003年12月廢止了沒收財產(chǎn)的規(guī)定；(19)關(guān)于第四、第五點理由，參見劉仁文、時方：《論沒收財產(chǎn)刑的改革》，載《人民法院報》2020年1月2日，第6版。第六，沒收刑沒有規(guī)定數(shù)額限度，由法院自由裁量,被告人的合法財產(chǎn)有被任意處置的危險；第七,我國刑法規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑針對的財產(chǎn)是犯罪人擁有所有權(quán)的合法財產(chǎn),這與世界各主流國家的沒收對象大不一樣；第八,刑法中的沒收財產(chǎn)刑與罰金刑有重疊之嫌；(20)關(guān)于第六至第八點理由，參見謝望原：《刑法中的沒收制度》，載《中國刑事法雜志》2009年第6期。第九，沒收財產(chǎn)損害了刑法的公正性，對富人而言是不公平的；第十，沒收財產(chǎn)需要司法機關(guān)進行財產(chǎn)狀況調(diào)查,背離刑法節(jié)儉的要求；(21)關(guān)于第九至第十點理由，參見萬志鵬：《沒收財產(chǎn)刑廢止論——從歷史考察到現(xiàn)實分析》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第5期。第十一，沒收個人全部財產(chǎn)的做法會使我國境外追贓問題陷入嚴(yán)重的法律困境。(22)參見黃風(fēng)：《論“沒收個人全部財產(chǎn)”刑罰的廢止——以追繳犯罪資產(chǎn)的國際合作為視角》，載《法商研究》2014年第1期。

應(yīng)當(dāng)說，上述十一點理由從不同角度指出了沒收財產(chǎn)刑及其運行過程中所存在的問題，有其合理之處，但據(jù)此得出應(yīng)當(dāng)廢止的結(jié)論，則有因噎廢食之嫌，還有值得商榷的空間。

(二)為沒收財產(chǎn)刑辯護及其理由

針對沒收財產(chǎn)刑廢除論，有學(xué)者也有針對性地為沒收財產(chǎn)刑進行了辯護，主要原因有以下幾點：其一，沒收財產(chǎn)刑與“私有財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯”原則并不相悖，不受侵犯是指不受非法侵犯；其二，不公平是任何刑種都可能遇到的問題，可以通過刑罰的裁量實現(xiàn)公平；其三，我國《刑法》第59條規(guī)定了部分沒收和關(guān)照家屬利益的內(nèi)容，克服了古代一般沒收的缺陷；其四，隨著毒品犯罪、有組織犯罪的猖獗，近年來，國外刑法也開始擴大沒收的范圍；其五，任何刑罰都需要裁量，沒收也不例外(反之,不需要裁量的,反而不是刑罰)；其六，國外的刑法沒有采取一般沒收，是因為對于任何犯罪人的沒收都是全部沒收，但我國刑法中的一般沒收,并不必然是全部沒收，而是可以沒收犯罪人的部分財產(chǎn)；其七，一般沒收與罰金并不重疊，二者調(diào)整的范圍并不相同；其八，沒收財產(chǎn)并不需要司法機關(guān)對財產(chǎn)狀況進行特別詳細調(diào)查,只要對犯罪人的財產(chǎn)有基本的了解即可，不會浪費過多的司法資源。(23)參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。應(yīng)該說，以上八點理由回應(yīng)前述廢除論的主要觀點，同樣頗具說服力，可資贊同。對于其中未提到的理由，可補充如下：第一，沒收財產(chǎn)能否執(zhí)行到位并非裁判時需要考量的因素；第二，沒收財產(chǎn)刑與刑法的公正性并不沖突，并不會對富人不公平，因為沒收財產(chǎn)是根據(jù)行為人的犯罪危害性來確定沒收財產(chǎn)的數(shù)額，而不是根據(jù)其是富人還是窮人來確定沒收財產(chǎn)的數(shù)額；第三，境外追贓能否實現(xiàn)與沒收財產(chǎn)刑不具有因果關(guān)系，相反，在保留沒收財產(chǎn)刑的情況下，還有可能通過和有關(guān)國家簽署司法互認(rèn)協(xié)議等方式來實現(xiàn)境外追贓，而廢除沒收財產(chǎn)刑，則連追贓的機會都會喪失。

(三)沒收財產(chǎn)刑存廢之爭背后的問題透視

在刑法領(lǐng)域，較少探討一個刑種的存廢問題，而沒收財產(chǎn)刑卻是一個例外，這也折射出該制度所存在問題的嚴(yán)重性。沒收財產(chǎn)刑廢除論的確指出了沒收財產(chǎn)刑存在的諸多問題，但據(jù)此得出應(yīng)予廢除的結(jié)論卻顯得依據(jù)不足。這是因為，法律制度的存廢不能以其在運行過程中是否存在問題為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以其是否存在正當(dāng)性為依據(jù)。例如，勞動教養(yǎng)制度的廢除固然因為其運行過程中存在諸多問題，但根本上還是因為其正當(dāng)性不足。同理，沒收財產(chǎn)作為財產(chǎn)刑的一種，其價值基礎(chǔ)也來源于財產(chǎn)刑。換言之，沒收財產(chǎn)刑存在的諸多問題套用到其他財產(chǎn)刑同樣能夠成立。如果我們對罰金刑存在的問題進行梳理，或多或少也存在類似的問題，那么，我們是否也據(jù)此得出應(yīng)當(dāng)廢除罰金刑的結(jié)論？顯然不能如此推論。

通過對沒收財產(chǎn)刑存廢論的論爭可以發(fā)現(xiàn)，在刑法明確規(guī)定沒收財產(chǎn)刑的情況下，討論其存廢問題雖然有一定的理論價值，但對于解決當(dāng)前司法實踐中的問題則猶如遠水解決不了近渴，并無多大實際價值。因此，在“掃黑除惡”工作正在推進的當(dāng)下，如何規(guī)范沒收財產(chǎn)刑的適用，才是應(yīng)當(dāng)著重討論的問題。這是因為，“剝奪犯罪人財產(chǎn)與剝奪其人身自由相配合是盡可能實現(xiàn)刑罰目的的需要，只有使財產(chǎn)刑成為自由刑之外的另一種可選而有效的刑罰處罰方式，并根據(jù)司法實踐情況將兩者結(jié)合使用，才有可能實現(xiàn)刑罰目的?！?24)趙一戎：《刑事案件中財產(chǎn)性判決“執(zhí)行難”問題研究》，載《法律適用》2019年第23期。此外，一個人之所以享有財產(chǎn)權(quán)，那是因為其財產(chǎn)對他人無害。同理，其喪失財產(chǎn)權(quán)是因為對他人有害。換言之，犯罪行為人擁有的財產(chǎn)不能因?qū)λ擞泻Χ〉?，或者擁有的財產(chǎn)被用于或者將被用于侵害他人的利益，否則，就應(yīng)予以沒收或者追繳后發(fā)還被害人。(25)參見高留志：《財產(chǎn)刑的正當(dāng)根據(jù)及其限制》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第5期。因此，與其討論沒收財產(chǎn)刑的存廢問題，不如探討如何規(guī)范沒收財產(chǎn)刑的適用問題更具現(xiàn)實意義。

三、理念之變：沒收財產(chǎn)刑與比例原則的有效對接

“違法所得的沒收，既要堅持徹底摧毀組織或行為人經(jīng)濟基礎(chǔ)的整體目標(biāo)，又要基于人道和秩序的需要，兼顧必要性和適當(dāng)性的要求。”(26)金燚：《違法所得沒收的理論反思與價值重塑——以黑社會性質(zhì)組織犯罪為中心展開》，載《東北大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第3期。刑事司法權(quán)作為國家公權(quán)力的重要組成部分，在沒收財產(chǎn)刑的適用過程中同樣應(yīng)當(dāng)遵循公權(quán)力的行使規(guī)則。比例原則被認(rèn)為是公法上的黃金原則，一般認(rèn)為其包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則(均衡原則)這三項子原則，且彼此之間相互聯(lián)系并形成一種遞進關(guān)系。(27)參見陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。這三項子原則逐層遞進、環(huán)環(huán)相扣，為實體價值的追求提供了程序化和方法論意義上的指引(28)參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學(xué)研究》2020年第4期。，使得比例原則能夠以“非常精細嚴(yán)密的思考框架，涵括了進行合乎理想的權(quán)衡所應(yīng)考慮各種因素，并以步驟化、可操作化的方式呈現(xiàn)出來?！?29)張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以 “李斯特鴻溝” 為視角》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。有學(xué)者還進一步指出，“比例原則在一般正義理念中具有構(gòu)成性地位?！?30)于柏華：《比例原則的權(quán)利內(nèi)置論》，載《法商研究》2020年第4期。這意味著正義理念本身蘊含著比例原則。比例原則的主要功能是規(guī)制公權(quán)力，凡國家權(quán)力能夠觸及的領(lǐng)域，都能找到比例原則的適用空間。(31)參見于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期；姜濤：《追尋理性的罪刑模式： 把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學(xué)》2013年第1期。事實上，“作為現(xiàn)代法治國家至關(guān)重要的一項基本法律原則，比例原則的適用早已突破行政法領(lǐng)域并廣泛運用于刑法、刑事訴訟法等公法領(lǐng)域?！?32)吳宏耀、豐怡凱：《比例原則在沒收財產(chǎn)上的應(yīng)用——以美國廷布斯訴印第安納州案為例》，載《人民法院報》2020年6月12日，第8版。正因如此，比例原則一定程度上也贏得了公法之“帝王條款”的贊譽。(33)參見蔣紅珍：《比例原則位階秩序的司法適用》，載《法學(xué)研究》2020年第4期。

其實，比例原則的三項子原則和刑法中的法益保護原則、謙抑性原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在本質(zhì)上是相通的。司法權(quán)作為一種通向正義的公權(quán)力，不僅應(yīng)當(dāng)遵守作為公權(quán)力行使規(guī)則的比例原則，且須模范地遵守該原則，而作為限制、剝奪當(dāng)事人權(quán)利最為嚴(yán)苛的刑事司法權(quán)，更應(yīng)做好表率。沒收財產(chǎn)刑作為刑罰的一種，而且是財產(chǎn)刑中的重刑，在適用過程中，同樣應(yīng)當(dāng)遵守刑法的基本理念和原則。是故，在作為附加刑的沒收財產(chǎn)刑中引入比例原則，也應(yīng)具有較高的契合度。

(一)適當(dāng)性原則與法益保護原則的對接

法益保護原則的基本觀點是，刑法的目的與任務(wù)是保護法益，即為了使法益不受侵害或者威脅而制定刑法。(34)參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。法益概念使國家動用刑罰具有正當(dāng)化根據(jù)，同時劃定了處罰界限：只有當(dāng)某種行為具有法益侵害性時，對之設(shè)置處罰規(guī)定才是正當(dāng)?shù)摹?35)參見井田良：《講義刑法·總論》，有斐閣2008年版，第20頁。而比例原則中的適當(dāng)性原則，是指采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)目的或者至少有助于目的的達成，也就是在目的與手段的關(guān)系上必須是適當(dāng)?shù)摹?36)參見王書成：《比例原則之規(guī)范難題及其應(yīng)對》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第6期?？梢哉f，刑法中的法益保護原則和行政法中的適當(dāng)性原則具有相似性，因此，有學(xué)者指出，“適當(dāng)性原則在刑法中的投影是法益保護原則?！?37)田宏杰：《比例原則在刑法中的功能、定位與適用范圍》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第4期。沒收財產(chǎn)刑作為刑法規(guī)定的一種附加刑，其目的也應(yīng)當(dāng)是保護法益，且應(yīng)當(dāng)是保護和財產(chǎn)有關(guān)的法益。因此，在適用沒收財產(chǎn)刑的時候，必須考慮其是否有助于實現(xiàn)保護和財產(chǎn)有關(guān)的法益。應(yīng)當(dāng)說，對于黑社會性質(zhì)組織犯罪而言，經(jīng)濟特征是其重要特征之一，通過對其適用沒收財產(chǎn)刑能夠限制和剝奪其再次犯罪的能力和機會，對此類犯罪普遍適用沒收財產(chǎn)刑具有正當(dāng)性。而對于以“為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序”(38)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》第4條規(guī)定，“惡勢力，是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織?！薄斗从薪M織犯罪法》第2條第2款規(guī)定，“本法所稱惡勢力組織，是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅，或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓群眾，擾亂社會秩序、經(jīng)濟秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪組織?！睘橹饕卣鞯膼簞萘Ψ缸锛捌渌缸铮瑒t不宜適用沒收財產(chǎn)刑，除非其實施的犯罪符合刑法關(guān)于沒收財產(chǎn)刑的具體規(guī)定。

(二)必要性原則與謙抑性原則的對接

通常認(rèn)為，刑法的謙抑性具有三個方面的意涵：一是刑法調(diào)整范圍的不完整性，二是刑法統(tǒng)制手段的最后性，三是刑罰制裁方式發(fā)動的克制性。(39)參見莫洪憲、王樹茂：《刑法謙抑主義論綱》，載《中國刑事法雜志》2004年第1期。而比例原則中的必要性原則，又稱“最溫和方式原則”，是指國家機關(guān)在實現(xiàn)某一法定目的時,如果存在多種可以選擇的手段,但這些手段對公民權(quán)利的限制程度各不相同,那么國家就應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利限制最小的手段。(40)參見郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》2004年第6期。二者的共性特征都是強調(diào)公權(quán)力的克制性，反對擴張性。我國刑法中規(guī)定的財產(chǎn)刑，主要有罰金和沒收財產(chǎn)兩種，二者的適用存在一定的位階性。從二者的適用范圍來看，沒收財產(chǎn)刑的范圍更窄，僅適用于罪行較為嚴(yán)重的犯罪；從二者的具體數(shù)額來看，沒收財產(chǎn)的數(shù)額要更高。因此，在具體的司法適用過程中，沒收財產(chǎn)刑亦應(yīng)體現(xiàn)這兩個原則的精神。即在刑法規(guī)定可選罰金刑和沒收財產(chǎn)刑時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用罰金刑；在刑法規(guī)定須適用沒收財產(chǎn)刑時，在沒收部分財產(chǎn)與沒收全部財產(chǎn)之間，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用沒收部分財產(chǎn)。如此，方能體現(xiàn)作為一種刑罰的沒收財產(chǎn)的謙抑性。

(三)均衡性原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的對接

均衡原則的基本含義是指國家在行使任何權(quán)力的過程中,其對公民個人權(quán)利所造成的損害與其所保護的社會利益之間應(yīng)保持一定的比例關(guān)系。(41)參見郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》2004年第6期。行政法上的均衡原則是作為控制行政裁量權(quán)之內(nèi)部實體規(guī)則而產(chǎn)生和成立的，其目的是使行政裁量在法治的框架內(nèi)進行,以實現(xiàn)其實體內(nèi)容上的“均衡合理”，體現(xiàn)現(xiàn)代法治國家所要求的實質(zhì)正當(dāng)性，符合公平正義的法律觀念。(42)參見周佑勇：《行政裁量的均衡原則》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。而刑法上的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則(罪刑均衡原則)，是指刑罰既與已然的犯罪的社會危害性程度相適應(yīng)，又與未然的犯罪的可能性大小相適應(yīng)。(43)參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第551頁。二者的價值意蘊同樣是相通的。而罪刑均衡能否實現(xiàn)，最終有賴于刑事司法。從某種意義上講，沒收個人全部財產(chǎn)不啻在經(jīng)濟上判處被告人“死刑”。(44)參見黃風(fēng)：《論“沒收個人全部財產(chǎn)”刑罰的廢止——以追繳犯罪資產(chǎn)的國際合作為視角》，載《法商研究》2014年第1期。因此，如同判處犯罪行為人死刑一樣，沒收個人全部財產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)慎用。具體來說，應(yīng)當(dāng)從三方面來把握：一是沒收個人全部財產(chǎn)應(yīng)與罪刑相均衡。即把沒收個人全部財產(chǎn)的范圍限制在被判處無期徒刑以上刑罰的犯罪行為人為宜?！皼]收全部財產(chǎn)是最嚴(yán)重的財產(chǎn)刑，根據(jù)罪刑相當(dāng)原則，理當(dāng)限于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！?45)王平、何顯兵：《論黑社會性質(zhì)組織犯罪沒收財產(chǎn)刑與特別沒收的適用》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。而對于被判處有期徒刑的犯罪行為人，理應(yīng)沒收部分財產(chǎn)而不宜沒收全部財產(chǎn)。正如貝卡里亞所言：“剝奪全部財產(chǎn)應(yīng)發(fā)生在法律所宣告的驅(qū)逐消滅了社會與罪犯公民之間一切現(xiàn)存關(guān)系的時候，他的公民身份已經(jīng)喪失，只剩下一個單純的人了，對于政治肌體來說，與自然死亡相同的效果應(yīng)該發(fā)生?！?46)貝卡利亞: 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第58頁。二是對同案犯判處沒收個人全部財產(chǎn)應(yīng)體現(xiàn)均衡。就像對同案犯判處死刑應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握一樣，對同一個案件中的數(shù)名被告人，尤其是同一個家庭的多名成員均判處沒收個人全部財產(chǎn)則更應(yīng)當(dāng)慎用。畢竟，每名犯罪行為人在共同犯罪中的地位和作用是不同的，經(jīng)濟死刑也只能適用于罪行極其嚴(yán)重的行為人。三是對于沒收部分財產(chǎn)的，對沒收數(shù)額也要把握合理的度，亦應(yīng)體現(xiàn)均衡?；跀?shù)額的公正性要求，沒收財產(chǎn)數(shù)額的配置不應(yīng)僅以犯罪人從犯罪行為中的獲益為準(zhǔn)，而應(yīng)同時考慮犯罪人給社會造成的損害程度。申言之，沒收財產(chǎn)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)在綜合考慮其犯罪所得及給社會造成的損害基礎(chǔ)上予以確定。同時，鑒于沒收財產(chǎn)刑畢竟是一種刑罰，帶有一定的懲罰性，可在其犯罪所得及給社會造成的損害數(shù)額基礎(chǔ)上確定一定的倍數(shù)比例作為最終的沒收數(shù)額。正如有學(xué)者所言，“掃黑除惡”作為黨中央、國務(wù)院作出的重大決策，其對黑惡勢力犯罪的“嚴(yán)打”政策必然要求在比例原則所能容納的幅度內(nèi)更突出強調(diào)特殊預(yù)防。(47)參見何顯兵：《論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具》，載《東方法學(xué)》2019年第5期。具體而言，對于倍數(shù)關(guān)系的確定，可參考刑法規(guī)定的罰金刑與犯罪所得的倍數(shù)關(guān)系，確定為50%以上2倍以下較為合適。

綜上所述，濫觴于行政訴訟法中的比例原則，能夠和刑法中的法益保護原則、謙抑性原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則實現(xiàn)完美對接。相較而言，刑法中的前三項原則具有一定的抽象性，而比例原則的三項子原則更具有指導(dǎo)性和操作性，將刑法理論中的法益保護原則轉(zhuǎn)化為比例原則中的適當(dāng)性原則，將謙抑性原則轉(zhuǎn)換為比例原則中的必要性原則，將罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則轉(zhuǎn)換為均衡原則，更具有實操性，更有利于約束沒收財產(chǎn)刑的擴張適用。換言之，在沒收財產(chǎn)刑中引入比例原則，不僅有利于指導(dǎo)國家刑事司法政策的制定，還有利于更新刑事司法人員的理念；不僅有利于指引司法實踐中沒收財產(chǎn)刑的準(zhǔn)確適用，而且還便于對沒收財產(chǎn)刑的適用是否適法作出相應(yīng)的判斷?？梢哉f，在沒收財產(chǎn)刑中引入比例原則，既是沒收財產(chǎn)刑的內(nèi)在要求，也是約束司法實踐中沒收財產(chǎn)刑擴張適用的源規(guī)則，更是回應(yīng)沒收財產(chǎn)廢除論的策應(yīng)性措施。

四、破解之道：沒收財產(chǎn)刑擴張適用的規(guī)制路徑

如前所述，在“掃黑除惡”的背景下，盡管沒收財產(chǎn)刑在司法實踐中呈現(xiàn)出擴張趨勢，理論界也對該制度的存廢多有探討，但當(dāng)前最緊迫的問題不在于討論其存廢問題，而在于如何規(guī)制沒收財產(chǎn)刑的司法適用問題。正如有法官所言：“準(zhǔn)確區(qū)分涉案財物來源、性質(zhì)和權(quán)屬的難度，甚至遠大于查辦黑社會性質(zhì)組織犯罪案件本身?！?48)朱和慶：《黑社會性質(zhì)組織犯罪涉案財物處置的問題與對策》，載《刑事審判參考》(總第107集)，法律出版社2017年版，第154-155頁。因此，規(guī)制沒收財產(chǎn)的適用，需要從理念到規(guī)則再到方法的全面革新。

(一)規(guī)則的構(gòu)建：沒收財產(chǎn)刑的規(guī)則設(shè)計

為有效規(guī)制“掃黑除惡”中沒收財產(chǎn)刑的擴張適用，有必要在實體和程序上構(gòu)建相應(yīng)的規(guī)則，從而指導(dǎo)并約束沒收財產(chǎn)刑的適用。

1.沒收財產(chǎn)刑的實體認(rèn)定規(guī)則構(gòu)建：厘清一般沒收和特別沒收的界線

構(gòu)建黑惡犯罪中沒收財產(chǎn)刑的實體認(rèn)定規(guī)則，實質(zhì)上就是判定其財產(chǎn)屬性，進而區(qū)分是合法財產(chǎn)還是非法財產(chǎn)，最終在判決中適用一般沒收還是特別沒收的問題。關(guān)于對黑惡犯罪財產(chǎn)屬性的判定，主要涉及其財產(chǎn)中“由黑向白”“由白向黑”以及“灰色”財產(chǎn)如何定性的問題。

其一，對于財產(chǎn)性質(zhì) “由黑向白”的，應(yīng)將直接來源于犯罪的財物及其收益、孳息作為特別沒收的對象予以追繳和沒收。但對于雖然原始積累是非法，但通過經(jīng)營、投資等合法形式獲得的后續(xù)利益，可以認(rèn)定已經(jīng)合法化，應(yīng)當(dāng)予以保護。(49)參見付其運：《涉黑企業(yè)財產(chǎn)的處置探討》，載《法學(xué)雜志》2012 年第8期。這是因為經(jīng)過經(jīng)營、投資等合法形式獲得的利益往往涉及善意第三人利益的保護，如果將這部分利益視為非法所得予以追繳和沒收，則意味著其經(jīng)營、投資行為的相對方也被認(rèn)為是非法的，進而均予以追究和沒收，打擊面過大。當(dāng)然，其通過投資、經(jīng)營獲得的這部分利益可以作為沒收財產(chǎn)刑數(shù)額多少的參考因素。

其二，財產(chǎn)性質(zhì) “由白向黑”的，應(yīng)以是否用于“支持黑惡犯罪活動”判斷是否屬于特別沒收的對象。在認(rèn)定為“用于犯罪的本人財物”時，應(yīng)以出資支持黑惡犯罪獲得數(shù)額為限來認(rèn)定和沒收。申言之，對作為犯罪成本投入的合法財產(chǎn)，不能向前過度追溯性沒收，應(yīng)限制為黑惡犯罪組織成員合法財產(chǎn)中用于支持黑惡組織生存、發(fā)展、壯大的財產(chǎn)部分。不能將合法財產(chǎn)源頭的所有資金或合法企業(yè)的所有經(jīng)濟利益都視為對犯罪組織活動的支持，認(rèn)定其為“涉黑涉惡財產(chǎn)”并予以沒收，否則會導(dǎo)致 “一黑俱黑”“一惡全惡”。(50)參見薛文超：《黑社會性質(zhì)組織犯罪涉案財產(chǎn)處置的疑難問題》，載《法治論壇》第53輯。

其三，對于難以證明是合法財產(chǎn)也難以認(rèn)定為非法財產(chǎn)的“灰色”財產(chǎn)，不宜推定為非法所得予以沒收，而應(yīng)當(dāng)視為合法財產(chǎn)，但可作為確定沒收財產(chǎn)刑數(shù)額的參考因素。有人擔(dān)心這樣操作會給非法財物進行合法性背書，因為沒收財產(chǎn)刑針對的都是犯罪人的合法財產(chǎn)，會在客觀上洗白犯罪人的不法財產(chǎn)的性質(zhì)。(51)參見王利榮：《涉黑犯罪財產(chǎn)之沒收與追繳》，載《中國刑事法雜志》2011年第5期。這種擔(dān)心雖有一定道理，但與刑事訴訟的基本原則之間還存在一些抵牾。因為沒收財產(chǎn)是刑罰的一種，在適用過程中同樣須遵循無罪推定和證據(jù)裁判原則。亦即，在無法證明涉罪財物是違法犯罪所得時，應(yīng)推定其是合法財物。而且，如此認(rèn)定也是兩相比較之下最不壞的選擇，畢竟，如果認(rèn)定為非法財產(chǎn)，則須全部追繳和沒收，而認(rèn)定為合法財產(chǎn)，則在判處沒收部分財產(chǎn)時，尚有余地。事實上，也是存疑有利于被告人原則在沒收財產(chǎn)中的體現(xiàn)，符合刑法的謙抑性原則，也符合比例原則的子原則——必要性原則的最小損害要求。

總之，一般沒收的對象是犯罪行為人的合法財產(chǎn)，而特別沒收針對的是犯罪行為人的違法犯罪所得及用于犯罪的本人財物，二者的適用范圍理應(yīng)涇渭分明。不能為了打擊犯罪而故意模糊二者的界線。因為“不甄別財產(chǎn)的性質(zhì)以財產(chǎn)刑取代刑事沒收，會使判決罰沒財產(chǎn)的數(shù)量不能正確反映處罰的輕重。”(52)阮齊林：《再論財產(chǎn)刑的正當(dāng)理由及其改革》，載《法學(xué)家》2006年第1期。為明確二者的范圍，法院在做出裁判時，應(yīng)當(dāng)按照前述實體認(rèn)定規(guī)則區(qū)分是合法財產(chǎn)還是非法財產(chǎn)，進而準(zhǔn)確適用一般沒收和特別沒收。具體而言，對于認(rèn)定為違法犯罪所得擬予以特別沒收的，要在判決書查明的事實部分明確相應(yīng)的數(shù)額；對于查控的涉案財產(chǎn)，應(yīng)在判決書中明確哪些屬于違法所得、哪些屬于犯罪工具、哪些屬于合法財產(chǎn)，并據(jù)此分別適用一般沒收或特別沒收。如此，不僅能規(guī)范沒收財產(chǎn)的適用，也使被告人有機會通過上訴等方式針對沒收財產(chǎn)的判決尋求救濟。

2.沒收財產(chǎn)刑的程序認(rèn)定規(guī)則構(gòu)建：以正當(dāng)程序原則為支點

由于現(xiàn)代黑惡勢力犯罪往往都會涉足“企業(yè)”經(jīng)營，這些“企業(yè)”可能同時存在違法犯罪行為和正常商業(yè)行為，也由此導(dǎo)致非法財產(chǎn)與合法財產(chǎn)的混同。(53)參見何顯兵：《論“掃黑除惡”中的沒收犯罪工具》，載《東方法學(xué)》2019年第5期。因而，需在準(zhǔn)確區(qū)分合法財產(chǎn)和非法財產(chǎn)的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確適用一般沒收和特別沒收。而要實現(xiàn)準(zhǔn)確區(qū)分，必須有合理正當(dāng)?shù)某绦驒C制予以保障。亦即，無論是查控涉案財產(chǎn)還是認(rèn)定是否屬于違法犯罪所得，抑或判斷是否應(yīng)予沒收，均應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則。“正當(dāng)程序能夠有效地防止權(quán)力主體的恣意性，通過控制國家權(quán)力進而保障公民的財產(chǎn)權(quán)。因此，在沒有經(jīng)過必要的、正當(dāng)?shù)某绦蛑?，在沒有給予將被限制與剝奪財產(chǎn)之人以某種形式的聽證機會之前，此人所有的財產(chǎn)都是合法的財產(chǎn)，是不能被限制與剝奪的?！?54)詹紅星：《沒收財產(chǎn)刑的憲法維度》，載《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報·社會科學(xué)》2013年第11期。換言之，只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?，才能對相?yīng)的財產(chǎn)予以沒收，且正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)貫穿于偵查、起訴到審判整個刑事訴訟過程。

首先，就偵查階段而言，查控涉案財物時應(yīng)賦予犯罪行為人知情權(quán)并給予其提出異議的機會。反觀目前黑惡犯罪案件的偵查實踐，與該要求相去甚遠：一方面是查控財產(chǎn)的力度不斷加大，另一方面是依然延續(xù)了以往采取查控措施時并不告知犯罪行為人，更無從提起給予其提出異議的機會的做法。如前所述，偵查階段查控財產(chǎn)的范圍，在很大程度上影響著最終沒收財產(chǎn)刑適用的范圍和數(shù)量。因此，從查控財產(chǎn)之初便賦予犯罪行為人知情權(quán)和異議權(quán)，對于及時糾正不當(dāng)查控、違法查控具有重要意義，避免重蹈前述遼寧省朝陽市公安局的覆轍。

其次，就審判階段而言，應(yīng)將財產(chǎn)刑的適用作為獨立的辯論環(huán)節(jié)。目前，我國刑事司法實踐中對沒收財產(chǎn)這種附加刑沒有給予像主刑一樣的重視，無論是從制度設(shè)計上看，還是從司法實踐來看，均未給予被沒收財產(chǎn)的犯罪行為人陳述、申辯的權(quán)利，也未給予其自證清白的機會，法官在裁判文書中也鮮有就適用沒收財產(chǎn)刑進行說理，甚至刻意回避辯方提出的質(zhì)疑。事實上，很多涉及沒收財產(chǎn)刑的案件，在庭審過程中，不僅沒有獨立的辯論環(huán)節(jié)，甚至連辯論的機會都沒有。很多公訴人在舉證時甚至連查控財物、移送財物的證據(jù)都不出示，辯方因此喪失了質(zhì)證的機會，這使得財產(chǎn)刑的適用完全成為法官自審自定的一項權(quán)力。因此，在法庭辯論環(huán)節(jié)增設(shè)以財產(chǎn)刑為代表的附加刑辯論環(huán)節(jié)，形成定罪辯論、量刑辯論和附加刑辯論三個相對獨立的環(huán)節(jié)，方能給予辯方更多的辯論機會，使其能夠?qū)κ欠襁m用沒收財產(chǎn)刑、適用沒收全部財產(chǎn)還是沒收部分財產(chǎn)等進行辯論，也為法官最終作出相應(yīng)的裁判提供足夠的正當(dāng)性。從長遠來看，為確保沒收程序的正當(dāng)性，還有必要建立獨立的對物訴訟程序。長期以來，刑事訴訟法學(xué)的研究始終聚焦于“人”的問題，而忽視對物之訴的探討。(55)參見孫皓：《保全、沒收與分配:針對財產(chǎn)權(quán)的刑事程序架構(gòu)》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第4期。而強化對物之訴的探討，有助于糾偏司法實踐所表現(xiàn)出的對涉案財物沒收的擴張趨勢。

再次，就沒收財產(chǎn)刑的舉證責(zé)任而言，應(yīng)當(dāng)分配給控方而非辯方。在刑事訴訟中，證明責(zé)任本應(yīng)在公訴機關(guān)，然而長期以來，公訴人只重視對定罪的指控，忽視了對量刑的指控，對財產(chǎn)刑的指控更是被忽略。在此種情況下，法官被推到了一個兩難境地：一方面是控方對財產(chǎn)刑未指控或者指控不力，另一方面又不得不對財產(chǎn)刑作出處理。于是，往往將財產(chǎn)刑的舉證責(zé)任有意無意地分配給辯方，推定的廣泛適用就是一個例證。對于涉黑惡犯罪案件，實踐中比較常見的推定思路是：在沒有反證的情況下推定相關(guān)財產(chǎn)為涉黑惡犯罪所得，從而納入特別沒收的對象予以追繳。同時，也不乏反向推定的適用，即在證明不了或者難以證明是違法所得的情況下，推定其系合法財產(chǎn)，進而采取適用沒收個人全部財產(chǎn)或者沒收大額財產(chǎn)來實現(xiàn)“打財斷血”。應(yīng)當(dāng)說，這都是法院舉證責(zé)任分配不當(dāng)導(dǎo)致的結(jié)果。如果將財產(chǎn)刑適用的證明責(zé)任分配給控方，即應(yīng)不應(yīng)當(dāng)適用沒收財產(chǎn)刑，以及適用財產(chǎn)刑的種類、數(shù)額均由控方證明，如果控方證明不了，則視為不應(yīng)適用或者適用較低的數(shù)額。如此方能強化控方對以財產(chǎn)刑為代表的附加刑的舉證及辯論工作，從而為實現(xiàn)辯論環(huán)節(jié)財產(chǎn)刑的獨立辯護奠定基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)說，在檢察機關(guān)大力推進量刑建議精準(zhǔn)化的背景下，推動附加刑的獨立辯論及精準(zhǔn)化是一個難得的契機。

(二)方法的探索：沒收財產(chǎn)刑擴張適用的規(guī)制方案

結(jié)合前述司法實踐中沒收財產(chǎn)刑擴張適用的情形，根據(jù)比例原則及正當(dāng)程序的內(nèi)在要求，還可從以下兩方面來糾偏沒收財產(chǎn)刑的擴張適用。

1.以判項的明確性來維護裁判的確定力

司法裁判的權(quán)威性來源于其結(jié)果的確定力和非經(jīng)法定程序不得變更的特性。罪刑法定原則的內(nèi)容之一就是要求刑法的明確性，而明確性的含義除了要求法定刑設(shè)置的明確性以外，在刑罰的裁量上亦要求判處確定的法定刑，這樣可以保證國民對其行為具有預(yù)測的可能性，同時可以起到報應(yīng)的效果。(56)參見張洪成：《不定期刑之知識論考察》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2014年第2卷。而判處確定的法定刑不僅包括主刑的確定性，還應(yīng)包括附加刑的確定性。如果“使判決建立于不確定的事實之上，將本應(yīng)由審判階段完成的工作留到了執(zhí)行階段，只能說審判是法條的翻版?！?57)楊檳濤：《被繼承人生前債務(wù)之司法裁判》，載《上海法治報》2013年08月21日，第 B07版。

為避免判項的不明確而導(dǎo)致沒收財產(chǎn)刑在執(zhí)行階段的擴張，應(yīng)當(dāng)從以下兩方面來強化裁判的確定力：一是沒收財產(chǎn)的范圍須是確定的。即沒收財產(chǎn)的范圍在審判階段就需明確，不能通過執(zhí)行階段查找到的財產(chǎn)多少來確定。罪刑法定原則的基本要求之一便是禁止絕對不定刑及絕對不定期刑。如果審判階段的沒收財產(chǎn)的范圍不確定，相當(dāng)于是在附加刑上實現(xiàn)了不定期刑，對于犯罪行為人而言難言公正。二是沒收財產(chǎn)的時間段須是確定的。即沒收的財產(chǎn)須是在法院做出裁判之前取得的，而不能延伸到宣判之后。犯罪人有無個人財產(chǎn)、有哪些個人財產(chǎn)本應(yīng)是審判中就須查明和認(rèn)定的“裁判事實”，是審判機關(guān)做出沒收財產(chǎn)判決的依據(jù)。(58)參見郜名揚：《從財產(chǎn)權(quán)變動看沒收財產(chǎn)之“困”與“舍”》，載《學(xué)習(xí)與探索》2017年第9期。沒收財產(chǎn)旨在引起犯罪人喪失而國家原始取得特定財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)變動，審判機關(guān)在刑事判決書中寫明沒收哪些財產(chǎn)，執(zhí)行機關(guān)就只能強制執(zhí)行這些財產(chǎn)，如果允許執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行裁定中再對所沒收的財產(chǎn)具體明確化，無疑是將審判機關(guān)的刑事審判權(quán)下放給了執(zhí)行機關(guān)(59)參見郜名揚：《從財產(chǎn)權(quán)變動看沒收財產(chǎn)之“困”與“舍”》，載《學(xué)習(xí)與探索》2017年第9期。，這顯然不符合裁執(zhí)分離的基本要求，且容易導(dǎo)致沒收范圍的擴張。正是注意到了該問題，最高人民法院于2014年出臺的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第9條第1款規(guī)定，判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行刑事裁判生效時被執(zhí)行人合法所有的財產(chǎn)。這意味著沒收的財產(chǎn)是有時間限制的，應(yīng)以判決生效為時間節(jié)點，并執(zhí)行該節(jié)點之前被告人的合法財產(chǎn)。如果經(jīng)執(zhí)行發(fā)現(xiàn)罪犯在判決生效時沒有可供執(zhí)行的合法財產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第444條第1款第5項的規(guī)定(應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形)，予以終結(jié)執(zhí)行，而不得采取終結(jié)本次執(zhí)行程序。申言之，即使發(fā)現(xiàn)此后有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，也不能再次恢復(fù)執(zhí)行。如果沒收全部財產(chǎn)刑可以終結(jié)本次執(zhí)行程序結(jié)案，便永無執(zhí)行完畢之日、永無履行完畢之?dāng)?shù)額，這不符合罪刑法定原則。(60)參見鄧光揚：《沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行案件的結(jié)案方式》，載《人民司法·案例》2017年第20期。事實上，這也是司法裁判一旦作出不得隨意變更之確定力的應(yīng)有之義。當(dāng)然，從司法實踐來看，也不排除被告人或者其近親屬在案件交付執(zhí)行之前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情形存在。針對此種情況，則可不受終結(jié)執(zhí)行的限制，轉(zhuǎn)而適用《刑訴法解釋》第444條第2款之規(guī)定，以“發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)有被隱匿、轉(zhuǎn)移等情形”為由，恢復(fù)執(zhí)行并啟動追繳程序。

2.以指導(dǎo)案例來規(guī)范沒收財產(chǎn)刑的適用

在“掃黑除惡”專項斗爭工作已經(jīng)結(jié)束且轉(zhuǎn)為常態(tài)化的背景下，很有必要對涉黑涉惡案件的司法適用規(guī)則，尤其是沒收財產(chǎn)刑的適用進行提煉和總結(jié)。而最有效的方法莫過于發(fā)布相應(yīng)的指導(dǎo)案例，從而指導(dǎo)和統(tǒng)一沒收財產(chǎn)刑的適用。關(guān)于刑法指導(dǎo)案例裁判要點的功能，陳興良教授提煉出五種：司法規(guī)則的創(chuàng)制功能——相較于司法解釋,指導(dǎo)案例能夠更為細微、具體地創(chuàng)制規(guī)則；條文含義的解釋功能——進一步解決條文含義的明確性問題；法律規(guī)定的釋疑功能——解決條文適用中的理解沖突；刑事政策的宣示功能——為具體案件中的標(biāo)準(zhǔn)掌握提供政策指導(dǎo)；刑罰制度的示范功能——指導(dǎo)新刑罰制度的適用,推動刑罰制度創(chuàng)新的法律和社會效果轉(zhuǎn)化。(61)陳興良：《刑法指導(dǎo)案例裁判要點功能研究》，載《環(huán)球法律評論》2018年第3期?？梢哉f，這五種功能對于統(tǒng)一法律的適用、裁判尺度的把握，實現(xiàn)“同案同判”具有重要作用?；诖?，近年來最高法院越來越重視指導(dǎo)案例的作用，并將指導(dǎo)案例上升到具有強制約束力的裁判規(guī)則(62)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！?，要求各級法院對正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點做出裁判。因此，從已決的涉黑涉惡犯罪案件中遴選出在沒收財產(chǎn)刑問題上符合比例原則的案例作為指導(dǎo)案例，對于規(guī)范沒收財產(chǎn)刑的適用、防止“掃黑除惡”工作中的沒收財產(chǎn)刑的不當(dāng)擴張具有不可替代的作用。

結(jié) 論

自“掃黑除惡”專項斗爭開展以來，公安司法機關(guān)強化了對涉黑涉惡犯罪行為人沒收財產(chǎn)刑的適用力度，在多個方面呈現(xiàn)出擴張趨勢。而與司法實踐的擴張適用相反，理論界則對沒收財產(chǎn)刑持更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，部分學(xué)者甚至主張廢除該制度。這種實踐和理論的對立折射出沒收財產(chǎn)刑擴張適用的正當(dāng)性不足，故有必要對沒收財產(chǎn)刑的擴張適用進行反思并尋求相應(yīng)的規(guī)制路徑。這是因為沒收犯罪財產(chǎn)盡管其帶有一定的懲罰性，但其最主要目的還在于實現(xiàn)刑罰預(yù)防行為人再次犯罪的特殊預(yù)防目的。而起源于行政法領(lǐng)域的比例原則和刑法的基本原則之間具有較高的契合度。因此，在沒收財產(chǎn)刑中引入比例原則，將比例原則的三個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則、均衡原則和刑法中的法益保護原則、謙抑性原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相對接，從而指導(dǎo)“掃黑除惡”中沒收財產(chǎn)刑的理性適用，這對于轉(zhuǎn)變沒收財產(chǎn)刑的刑事司法理念具有重要意義。此外，還應(yīng)構(gòu)建具有普遍指導(dǎo)意義的沒收財產(chǎn)刑的實體和程序規(guī)則，通過強化判項的明確性來提高沒收財產(chǎn)刑的確定力，通過發(fā)布指導(dǎo)案例來規(guī)范和指引沒收財產(chǎn)刑的適用。

總之，通過對沒收財產(chǎn)刑司法實踐的觀察、理論上的探討，以及規(guī)制方案的探索，我們可以得出這樣的結(jié)論：沒收財產(chǎn)刑在司法實踐中的擴張適用引發(fā)了對其存廢的探討，但沒收財產(chǎn)刑和其他財產(chǎn)刑一樣，有其存在的價值和正當(dāng)性基礎(chǔ)，不宜廢除。為規(guī)制沒收財產(chǎn)刑的擴張，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一套從理念到規(guī)則，再從規(guī)則到方法的修正體系。