論網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的規(guī)制

應(yīng)品廣 / 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)貿(mào)易談判學(xué)院

郭婧 / 上海高校智庫國際經(jīng)貿(mào)治理與中國改革開放聯(lián)合研究中心

一、問題的提出

壟斷協(xié)議是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營者以協(xié)議、決議或者其他聯(lián)合行為實(shí)施的排除、限制市場競爭的行為，其核心是共謀。1. 參見孫晉、李勝利：《競爭法原論》，法律出版社2020年版，第48頁隨著算法在市場競爭領(lǐng)域的介入，經(jīng)營者開始利用算法達(dá)成壟斷協(xié)議，這種壟斷協(xié)議被稱為算法共謀。對算法共謀的反壟斷規(guī)制已經(jīng)引起國內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注。在國際層面，2017年經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)表《算法與合謀》報(bào)告指出，算法可能作為共謀的促進(jìn)因素，使以前沒有觀察到的甚至不可能發(fā)生的共謀形式成為可能。2. OECD, Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age, OECD(Sept. 14 2017), www.oecd.org/competition/algorithms-collusion-competition-policy-in-the-digital-age.htm.國外研究也表明，一些市場參與者已經(jīng)使用算法打破競爭，算法共謀問題應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法規(guī)制。3. Nicola Petit, “Antitrust and Artifi cial intelligence: a research agenda”, 6 Journal of European Competition Law & Practice 361, 361 (2017)．在國內(nèi)層面，有學(xué)者將平臺算法共謀的規(guī)制列為平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的三個(gè)關(guān)鍵問題之一。4. 參見王先林，曹匯：《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的三個(gè)關(guān)鍵問題》，載《探索與爭鳴》2021年第9期，第54頁。還有很多學(xué)者從不同角度對算法共謀提出了具體的反壟斷規(guī)制路徑。5. 參見李振利，李毅：《論算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑》，載《學(xué)術(shù)交流》2018年第7期，第79-81頁；周圍：《算法共謀的反壟斷法規(guī)制》，載《法學(xué)》2020年第1期，第51-57頁；譚書卿：《算法共謀法律規(guī)制的理論證成和路徑探索》，載《中國價(jià)格監(jiān)管與反壟斷》2020年第3期，第27-29頁。

按照算法在共謀中發(fā)揮的作用，學(xué)界一般將算法共謀分為四種，即信使類算法共謀、軸幅類算法共謀、預(yù)測類算法共謀和自主類算法共謀。6. 參見【英】阿里爾·扎拉奇，【美】莫里斯·E. 斯圖克：《算法的陷阱： 超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第52-53頁。信使類算法共謀是指卡特爾組織成員編寫算法用以監(jiān)督組織成員售價(jià)，并對任何偏離協(xié)議價(jià)格的背叛予以懲戒的共謀形式；軸輻類算法共謀是指同行業(yè)的競爭對手采用同一個(gè)定價(jià)算法，從而實(shí)現(xiàn)市場價(jià)格趨同的共謀形式；預(yù)測類算法共謀是指出于利潤最大化的目的，同一市場中的所有經(jīng)營者競相開展定價(jià)算法程序的開發(fā)，以實(shí)現(xiàn)對競爭對手的調(diào)價(jià)行為迅速做出反應(yīng)的共謀形式；自主類算法共謀是指算法擁有了掌握所有市場信息的“上帝視角”，為企業(yè)經(jīng)營者在短時(shí)間內(nèi)對競爭對手采取的銷售策略做出回應(yīng)的共謀形式。在此基礎(chǔ)上，學(xué)界普遍認(rèn)為算法共謀的反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持分類治理原則，針對算法共謀宜引入類型化規(guī)制思路。7. 參見唐要家，尹鈺鋒：《算法合謀的反壟斷規(guī)制及工具創(chuàng)新研究》，載《產(chǎn)經(jīng)評論》2020年第2期，第8頁；鐘原：《大數(shù)據(jù)時(shí)代壟斷協(xié)議規(guī)制的法律困境及其類型化解決思路》，載《天府新論》2018年第2期，第72頁。筆者亦認(rèn)為，根據(jù)不同類別算法共謀的特點(diǎn)針對性地進(jìn)行分類規(guī)制非常具有必要性。其中，信使類算法共謀只是將算法作為實(shí)施共謀的工具，經(jīng)營者的違法性認(rèn)定依然可以通過傳統(tǒng)的反壟斷分析手段完成。預(yù)測類算法共謀和自主類算法共謀是由算法主導(dǎo)的共謀，這兩種算法共謀的規(guī)制具有非常強(qiáng)的復(fù)雜性。雖然有學(xué)者建議兼采技術(shù)手段和法律手段對其進(jìn)行規(guī)制，8. 參見周圍：《算法共謀的反壟斷法規(guī)制》，載《法學(xué)》2020年第1期，第45-51頁；王健，吳宗澤：《自主學(xué)習(xí)型算法共謀的事前預(yù)防與監(jiān)管》，載《深圳社會(huì)科學(xué)》2020年第2期，第153-158頁。但是此兩種算法共謀的運(yùn)作依賴于比較新的技術(shù)形式，在實(shí)踐中的普及程度相對較低，其對市場競爭產(chǎn)生的影響尚有待觀察，執(zhí)法部門的事前預(yù)防和事后監(jiān)管可能會(huì)對技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)生阻礙或者遏制影響。因此，對于這兩類算法，執(zhí)法者可以秉持包容審慎監(jiān)管的態(tài)度，不宜過早干預(yù)。

相比而言，隨著平臺經(jīng)濟(jì)的活躍，軸輻類算法共謀已經(jīng)層出不窮，在各類互聯(lián)網(wǎng)購物平臺和互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)平臺都顯露身影，且通過傳統(tǒng)的反壟斷手段難以實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制。并且，軸輻類算法共謀相比傳統(tǒng)軸輻協(xié)議具有不可忽視的特殊性，使共謀主體、主觀方面的認(rèn)定存在困難，進(jìn)而對軸輻類算法共謀的規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。在《反壟斷法（修正草案）》和《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》公布之前，尚沒有對于軸輻協(xié)議這種壟斷協(xié)議形式的專門規(guī)定，因此之前的研究主要聚焦于軸輻類算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑，即在傳統(tǒng)壟斷協(xié)議二分的背景下確定其違法性認(rèn)定路徑。9. 參見李旭東：《平臺企業(yè)價(jià)格軸輻合謀的認(rèn)定》，載《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1期，第90-95頁；楊婧：《網(wǎng)約車平臺中心輻射型卡特爾規(guī)制問題研究》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期，第136-137頁。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)發(fā)布《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，在第二章“壟斷協(xié)議”中將“軸輻協(xié)議”與“橫向壟斷協(xié)議”和“縱向壟斷協(xié)議”并列設(shè)置。2021年10月23日，《反壟斷法（修正草案）》向社會(huì)公開征求意見，其中第18條增加了“組織幫助型壟斷協(xié)議”的規(guī)定。由此可見，立法擬將軸輻類共謀認(rèn)定為一種單獨(dú)的共謀形式。換句話說，軸輻類算法共謀的規(guī)制路徑問題基本得到解決。但是，由軸輻類算法共謀的特殊性所引發(fā)的違法性認(rèn)定及壟斷主體責(zé)任承擔(dān)的困境，難以依據(jù)現(xiàn)行法律進(jìn)行解決，因此筆者將研究重點(diǎn)放在上述困境的解決上。鑒于網(wǎng)約車平臺是目前發(fā)展較為成熟的互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè)，且其組織的軸輻類算法共謀較為常見，本文以網(wǎng)約車平臺為例，從解構(gòu)軸輻類算法共謀的特殊性出發(fā)，探討其引發(fā)的反壟斷規(guī)制困境及其解決路徑。

二、網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的特殊性及其規(guī)制困境

（一）網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的特殊性

傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議包括兩種形式。第一種形式的軸輻協(xié)議是在上下游企業(yè)之間達(dá)成的，即以某一占有優(yōu)勢地位的上游或者下游企業(yè)作為軸心，通過引導(dǎo)或者迫使其上下游企業(yè)實(shí)施固定價(jià)格、限定獨(dú)家銷售等行為而排除、限制競爭。美國法院在1939年州際電影城案（Interstate Circuit）10. Interstate Circuit v. US., 306 US. 208, 226 (Supreme Court 1939).和1998年玩具反斗城案（Toys "R" US）11. Toys “R” US, Inc v. FTC, 221 F. 3d 928, 936 (7th Cir. 2000).的判決中確立了此種軸輻協(xié)議的違法性。第二種形式的軸輻協(xié)議是由同行業(yè)的各家企業(yè)委托第三方定價(jià)服務(wù)商或者控制各企業(yè)的機(jī)構(gòu)設(shè)定統(tǒng)一價(jià)格而達(dá)成的，阿巴拉契亞煤炭案（Appalachian Coals）就是一個(gè)典型案例。12. Appalachian Coals v. US., 288 U.S. 344 (Supreme Court 1933).在該案中，阿巴拉契亞地區(qū)的幾家煤炭生產(chǎn)商成立了一家聯(lián)合企業(yè)，以控制煤炭產(chǎn)品的定價(jià)和分銷，從而削弱了相關(guān)市場的競爭。軸輻類算法共謀是由傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議發(fā)展而來的，在外觀上更接近第二種形式的軸輻協(xié)議，只不過互聯(lián)網(wǎng)平臺開始扮演第三方定價(jià)服務(wù)商或者控制各企業(yè)機(jī)構(gòu)的角色，變被動(dòng)為主動(dòng)，將經(jīng)營者聚合到由自己控制的平臺，并根據(jù)算法為平臺內(nèi)經(jīng)營者設(shè)定統(tǒng)一的面向消費(fèi)者的價(jià)格。美國的邁耶訴卡蘭尼克案（Meyer v. Kalanick）是規(guī)制利用算法達(dá)成新型軸輻類算法共謀的典型案例。該案首次將互聯(lián)網(wǎng)平臺組織的軸輻類算法共謀訴至法院，從而使利用算法達(dá)成的軸輻協(xié)議問題得到了廣泛關(guān)注。13. 參見殷繼國等：《人工智能時(shí)代算法共謀的規(guī)制困境及其破解路徑》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第4期，第33頁。

由于算法的介入，軸輻類算法共謀相比于傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議體現(xiàn)出明顯的特殊性。以網(wǎng)約車平臺為例，其特殊性主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。其一，軸輻類算法共謀是由作為軸心的網(wǎng)約車平臺主導(dǎo)形成的，網(wǎng)約車平臺通過提供統(tǒng)一的算法來控制相關(guān)市場并限制該市場中經(jīng)營者之間的競爭，以追求利益最大化。14. 參見柳欣玥：《壟斷協(xié)議規(guī)制中算法合謀分類研究》，載《競爭政策研究》2019年第5期，第30頁。相比之下，作為輻條的網(wǎng)約車司機(jī)對于達(dá)成軸輻協(xié)議所發(fā)揮的作用很小，他們并沒有使用算法技術(shù)實(shí)施壟斷的強(qiáng)烈意圖，甚至對于壟斷協(xié)議如何運(yùn)作并不了解。其二，算法的自動(dòng)性和技術(shù)性使軸輻類算法共謀更具隱蔽性。軸輻類算法共謀由軸心網(wǎng)約車平臺通過算法這一高度復(fù)雜且不透明的技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)。網(wǎng)約車平臺通過收集和分析大量數(shù)據(jù)，在特定條件下自動(dòng)確定或調(diào)整價(jià)格，形成了一套定價(jià)策略機(jī)制。這個(gè)過程弱化了人的意志，可以悄無聲息地實(shí)現(xiàn)自動(dòng)協(xié)同效應(yīng)。15. 參見施春風(fēng)：《定價(jià)算法在網(wǎng)絡(luò)交易中的反壟斷法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2018年第11期，第114頁。

軸輻類算法共謀區(qū)別于傳統(tǒng)軸輻協(xié)議的特殊性，引發(fā)了對其規(guī)制的困境。一方面，軸輻類算法共謀的特殊性使軸輻類算法共謀變得難以認(rèn)定。具體而言，由于共謀是由網(wǎng)約車平臺主動(dòng)吸引廣大網(wǎng)約車司機(jī)參與到自己的平臺而達(dá)成的，并且網(wǎng)約車司機(jī)要受到平臺監(jiān)督，因此造成了二者之間關(guān)系認(rèn)定的模糊。此外，軸輻類算法共謀的隱蔽性給證據(jù)收集帶來了巨大挑戰(zhàn)，認(rèn)定網(wǎng)約車平臺和司機(jī)的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)存在困難。另一方面，軸輻類算法共謀的特殊性引發(fā)了共謀主體責(zé)任承擔(dān)的困境。由于網(wǎng)約車平臺和司機(jī)對于通過利用算法開展壟斷性經(jīng)營持有不同程度的主觀意愿，因此如何認(rèn)定主觀意愿不強(qiáng)的網(wǎng)約車司機(jī)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也成為了實(shí)踐中的難題。

（二）網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的認(rèn)定困境

1.網(wǎng)約車平臺和司機(jī)之間的關(guān)系認(rèn)定模糊

要將網(wǎng)約車平臺控制司機(jī)接單價(jià)格的行為認(rèn)定為壟斷行為，第一步就是要明晰網(wǎng)約車平臺和司機(jī)的關(guān)系。因?yàn)橹挥胁煌黧w之間進(jìn)行的共謀行為才能被反壟斷法所規(guī)制，一個(gè)主體內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)只在公司法的射程范圍內(nèi)。16. 參見楊婧：《網(wǎng)約車平臺中心輻射型卡特爾規(guī)制問題研究》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期，第133頁。在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，網(wǎng)約車行業(yè)用工方式復(fù)雜多樣，司機(jī)與平臺之間勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定難度加大。其中，比較容易認(rèn)定的是公司提供車輛的B2C模式，即網(wǎng)約車平臺與司機(jī)簽訂勞動(dòng)合同，平臺負(fù)責(zé)整合信息、提供專車服務(wù)，平臺司機(jī)使用平臺車輛提供駕駛服務(wù)，典型的如神州優(yōu)車、首汽約車和AA租車等平臺。然而，大多數(shù)網(wǎng)約車平臺的模式更接近C2C模式，即網(wǎng)約車平臺避免與司機(jī)直接建立勞動(dòng)關(guān)系，而是通過聚合私家車主及其自有車輛的參與來滿足市場的需求，再由網(wǎng)約車平臺與司機(jī)按照比例分享經(jīng)營利潤。該模式下的平臺與司機(jī)關(guān)系正是實(shí)踐中的認(rèn)定困難所在。2016年11月生效的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)管理辦法》僅規(guī)定“勞動(dòng)合同或者協(xié)議以多種形式簽訂”，未明確網(wǎng)約車平臺與司機(jī)的用工關(guān)系。同時(shí)在地方性法規(guī)、規(guī)章中，各地政府亦沒有細(xì)化界定網(wǎng)約車平臺和司機(jī)之間的關(guān)系。17.參見錢玉文，張金華：《論網(wǎng)約車平臺公司與司機(jī)之間用工關(guān)系的司法認(rèn)定》，載《常州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2期，第34頁。

在C2C模式下，平臺是運(yùn)營規(guī)則的制定者和司機(jī)行為的監(jiān)管者，司機(jī)的行為在某種程度上受限于平臺的規(guī)范，因此從表面上看網(wǎng)約車平臺對司機(jī)形成了一定的控制。同時(shí)，為了保持網(wǎng)約車平臺的正常運(yùn)營，平臺和司機(jī)發(fā)揮的作用缺一不可，他們必須進(jìn)行合作。為了追求利潤最大化，網(wǎng)約車平臺甚至?xí)捎眉泄芾砟Ｊ揭源_保司機(jī)行為的對外一致性和連貫性，因此在組織層面上二者表現(xiàn)得似乎如同一個(gè)主體?；谏鲜鲈?，有一些學(xué)者傾向于將二者認(rèn)定為雇主和雇員的關(guān)系，認(rèn)為盡管司機(jī)可以靈活選擇何時(shí)上班，但網(wǎng)約車平臺確實(shí)會(huì)在服務(wù)的許多方面對司機(jī)提出要求。例如，如果乘客的評分低于特定目標(biāo)，網(wǎng)約車平臺還可以停用其司機(jī)。由于“控制”是區(qū)分員工和獨(dú)立承包商最重要的因素，所以網(wǎng)約車司機(jī)看起來更像是平臺的員工。18. Abbey Stemler, “The Myth of the Sharing Economy and Its Implications for Regulating Innovation”, 67 Emory L. J. 197, 213-214 (2017).在司法實(shí)踐中，也有很多國內(nèi)外的行政決定和司法判決直接將平臺司機(jī)認(rèn)定為雇員。例如，美國加利福尼亞州的人力資源專員于2015年6月對Uber作出決定，認(rèn)定了其司機(jī)的雇員性質(zhì)；19.【印】阿魯·薩丹拉徹：《分享經(jīng)濟(jì)的爆發(fā)》，周恂譯，文匯出版社2017年版，第216頁。在Doe v. Uber Techs, Inc.案中，法院也作出了類似的司法判決。20. Doe v. Uber Techs, Inc., 184 F. Supp. 3d 774, 782 (N.D. Cal. 2016).在中意財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)有限公司上海分公司與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛民事二審判決書中，上海市一中院認(rèn)為平臺司機(jī)在從事服務(wù)過程中須接受億心宜行公司的管理，且其須根據(jù)億心宜行公司制定的標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，本身并無議價(jià)權(quán)，故司機(jī)與億心宜行公司之間符合雇傭關(guān)系的一般特征，應(yīng)認(rèn)定雙方為雇傭關(guān)系。21. 上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終10849號民事判決書。一旦得出這樣的結(jié)論，司機(jī)將被認(rèn)定為平臺的雇員。那么，網(wǎng)約車平臺就可以進(jìn)行合理抗辯，主張其統(tǒng)一定價(jià)的涉嫌壟斷行為只是內(nèi)部經(jīng)營管理行為，從而排除反壟斷法對其行為的規(guī)制。

2.壟斷主體的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定存在困難

一般而言，判斷是否違反反壟斷法以及是否應(yīng)受反壟斷法規(guī)制，需從主體、主觀方面、限制競爭行為和行為后果等方面進(jìn)行分析。22. 阮贊林，應(yīng)品廣：《反壟斷法：原理·圖解·案例·司考》，中國民主法制出版社2015年版，第99頁。其中，主觀方面是否存在意思聯(lián)絡(luò)是算法共謀認(rèn)定的難點(diǎn)所在。軸輻類算法共謀的實(shí)現(xiàn)需要兩大主體：算法設(shè)計(jì)者和提供者以及使用該算法開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的經(jīng)營者。因此，在分析主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，我們需要就算法設(shè)計(jì)者和提供者以及使用算法的經(jīng)營者進(jìn)行分別討論。就算法的設(shè)計(jì)者和提供者而言，他們利用算法加大了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對其主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定難度。傳統(tǒng)的共謀是通過共謀主體之間的明示或者暗示手段來實(shí)現(xiàn)的，并且直接通過人的行為來完成，人的主觀要素是必不可少的。相比而言，網(wǎng)約車平臺使用算法在平臺內(nèi)的經(jīng)營者之間建立聯(lián)系，使共謀更加隱蔽。網(wǎng)約車平臺使用的定價(jià)算法代表了一套系統(tǒng)的定價(jià)策略機(jī)制，它可以在一定條件下根據(jù)消費(fèi)者的地理位置和對平臺的依賴度等許多條件自動(dòng)執(zhí)行，并且可以根據(jù)既定規(guī)則由算法直接確定服務(wù)價(jià)格。在這個(gè)過程中，人的主觀因素沒有被直接反映出來。從表面上看，算法似乎在某些條件下觸發(fā)了定價(jià)規(guī)則來確定面向消費(fèi)者的價(jià)格，這個(gè)過程削弱了人的意志。23. 參見施春風(fēng)：《定價(jià)算法在網(wǎng)絡(luò)交易中的反壟斷法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2018年第11期，第114頁。綜上，網(wǎng)約車平臺將算法作為技術(shù)手段能夠?qū)崿F(xiàn)隱蔽性更強(qiáng)、更難以受到監(jiān)管的共謀行為，通過復(fù)雜的編碼與技術(shù)運(yùn)作行為能夠很好地掩蓋壟斷主體的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)。

就使用算法開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的經(jīng)營者而言，他們之間的橫向關(guān)系是間接的、隱蔽的，因而難以被察覺到。傳統(tǒng)的線下共謀行為要求橫向共謀主體以各種方式（包括電子郵件和會(huì)議等）傳輸和交換信息，以達(dá)成共識，這個(gè)過程耗時(shí)耗力而且還會(huì)有很大的不穩(wěn)定性，很容易被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)借助“囚徒困境理論”進(jìn)行破解。然而，由于算法的隱蔽性優(yōu)勢，通過明確的協(xié)議達(dá)成明示共謀的傳統(tǒng)實(shí)踐形式已經(jīng)幾乎不可能發(fā)生在算法時(shí)代。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，共謀經(jīng)營者可以通過使用相同或者相似的算法達(dá)成穩(wěn)定的共謀協(xié)議，而無需交換信息，這種做法巧妙地避免了給反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)留下證據(jù)。24. 參見李丹：《算法共謀：邊界的確定及其反壟斷法規(guī)制》，載《廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期，第106頁。網(wǎng)約車司機(jī)可以與同一個(gè)網(wǎng)約車平臺企業(yè)簽訂縱向統(tǒng)一價(jià)格協(xié)議，即采用相同的定價(jià)機(jī)制，以此避免他們之間的直接橫向溝通。此外，司機(jī)對于軸心平臺如何達(dá)成共謀并不清楚，因此傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法中常用的“囚徒困境理論”在軸輻類算法共謀中很難發(fā)揮作用，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)若是寄希望于司機(jī)的舉報(bào)而獲得涉壟斷違法性的證據(jù)，這幾乎是不可能發(fā)生的。綜上，由于算法的介入，探尋網(wǎng)約車司機(jī)的主觀意圖以及其與平臺和其他司機(jī)的意思聯(lián)絡(luò)變得更加困難。

（三）網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的責(zé)任承擔(dān)困境

《反壟斷法（修正草案）》以及《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中增加了對軸輻協(xié)議的規(guī)定，同時(shí)《反壟斷法（修正草案）》第五十六條對于組織幫助實(shí)施軸輻類共謀的壟斷主體的責(zé)任承擔(dān)作出了“與達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的主體承擔(dān)相同責(zé)任”的規(guī)定。可以預(yù)見，網(wǎng)約車平臺實(shí)施的壟斷行為未來很有可能通過新法對于壟斷新形態(tài)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定而得到有效處罰。然而，平臺司機(jī)是否也應(yīng)當(dāng)作為達(dá)成并實(shí)施軸輻協(xié)議的壟斷主體而被嚴(yán)懲呢？這在實(shí)踐中存在著兩難的困境。

一方面，如果司機(jī)在已經(jīng)了解市場競爭會(huì)被消除的情況下仍然選擇接受算法或遵循定價(jià)規(guī)則，可以視為其對算法共謀存在默認(rèn)態(tài)度。同時(shí)，若網(wǎng)約車平臺通過算法確定統(tǒng)一高價(jià)，司機(jī)同樣能夠從中獲利。由此可見，網(wǎng)約車司機(jī)似乎應(yīng)當(dāng)為其所享有的壟斷利潤承擔(dān)反壟斷法上的責(zé)任。但另一方面，從平臺共享經(jīng)濟(jì)模式的角度來分析，軸輻類算法共謀監(jiān)管的意圖似乎并不是要求處于相對弱勢地位的司機(jī)承擔(dān)反壟斷責(zé)任。根據(jù)新華社報(bào)道，滴滴網(wǎng)約車平臺向司機(jī)平均收取大約25%的服務(wù)費(fèi)，在高峰時(shí)段或長途訂單中，平臺抽成比例甚至可以達(dá)到35%以上。25. 參見《網(wǎng)約車糊涂賬 定價(jià)誰說了算——平臺服務(wù)費(fèi)抽成謎團(tuán)追蹤》，來源：http://www.xinhuanet.com/2021-05/08/c_1127423006.htm，2021年5月10日訪問。新浪財(cái)經(jīng)指出，對于拼車或者特惠的交易訂單，平臺往往會(huì)收取40-50%的服務(wù)費(fèi)。26. 參見《網(wǎng)約車平臺高額服務(wù)費(fèi)被曝光，最高達(dá)50%！》，來源：https://t.cj.sina.com.cn/articles/view/7285532766/1b240 685e00100s859?cref=cj，2021年5月13日訪問。因此，相比于平臺，網(wǎng)約車司機(jī)和乘客一樣都屬于弱勢地位。軸輻類算法共謀主要是由平臺主導(dǎo)和實(shí)施的，司機(jī)并沒有使用算法技術(shù)主動(dòng)追求價(jià)格壟斷的積極意圖和能力。他們之所以采用統(tǒng)一的定價(jià)算法技術(shù)，是因?yàn)樗惴壳耙呀?jīng)成為網(wǎng)約車市場中的關(guān)鍵技術(shù)因素，司機(jī)對平臺所要求的特定算法往往沒有選擇是否使用的余地，他們做出這樣的決定只是為了滿足網(wǎng)約車市場的準(zhǔn)入條件。司機(jī)通過平臺組織的軸輻類算法共謀而獲得的利潤相對而言也是有限的。在這種情況下，如果仍然對網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行嚴(yán)懲，這將大大背離反壟斷法的初衷。

三、網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的規(guī)制思路

軸心平臺在軸輻類算法共謀中的主導(dǎo)作用以及軸輻類算法共謀本身的隱蔽性，在理論層面和執(zhí)法層面為軸輻類算法共謀的認(rèn)定和壟斷主體的責(zé)任承擔(dān)帶來了挑戰(zhàn)，需要針對軸輻類算法共謀的特殊性，有針對性地提出規(guī)制方案。

（一）區(qū)分平臺用工模式，辨認(rèn)平臺司機(jī)關(guān)系

網(wǎng)約車平臺的不同模式?jīng)Q定了其在軸輻類算法共謀中需要承擔(dān)不同的義務(wù)。對于平臺提供用車的B2C模式，網(wǎng)約車平臺作為司機(jī)的雇主，利用算法控制司機(jī)的接單價(jià)格屬于其內(nèi)部經(jīng)營管理活動(dòng)，對外展示為一個(gè)主體的行為，因此不宜被認(rèn)定為實(shí)施了軸輻類算法共謀。但是，其需承擔(dān)更多的勞動(dòng)法上的責(zé)任，包括為司機(jī)辦理社會(huì)保險(xiǎn)，司機(jī)的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)由平臺承擔(dān)，以及平臺需承擔(dān)最低工資、最高工時(shí)、保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)安全與衛(wèi)生等強(qiáng)制性義務(wù)。由此可見，勞動(dòng)關(guān)系下的網(wǎng)約車平臺承擔(dān)著較高的成本。相比之下，C2C模式下的網(wǎng)約車平臺無需承擔(dān)這些用工成本，但是需要承擔(dān)更多的反壟斷法上的責(zé)任。

首先，根據(jù)《電子商務(wù)法》第9條的規(guī)定，電子商務(wù)平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者是獨(dú)立主體。平臺內(nèi)經(jīng)營者使用電子商務(wù)平臺提供的服務(wù)獨(dú)立開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，并接受電子商務(wù)平臺經(jīng)營者進(jìn)行的一定程度的管控。27. 參見楊立新：《電子商務(wù)法規(guī)定的電子商務(wù)交易法律關(guān)系主體及類型》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第2期，第115頁。具體到網(wǎng)約車市場，網(wǎng)約車平臺主要基于技術(shù)系統(tǒng)進(jìn)行服務(wù)，即使其根據(jù)國家對運(yùn)輸行業(yè)的特殊要求做了保證安全性的特殊安排，也僅僅是從技術(shù)角度對司機(jī)的準(zhǔn)入和行程定位等方面進(jìn)行了一定的監(jiān)管。平臺還是很難超脫其服務(wù)提供商的性質(zhì)，司機(jī)與平臺之間的關(guān)系是服務(wù)合同法律關(guān)系而非勞動(dòng)合同法律關(guān)系。

其次，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系的識別通?；凇皬膶傩浴崩碚?，包括人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性。28. 參見于瑩：《共享經(jīng)濟(jì)用工關(guān)系的認(rèn)定及其法律規(guī)制——以認(rèn)識當(dāng)前“共享經(jīng)濟(jì)”的語域?yàn)槠瘘c(diǎn)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期，第54頁。根據(jù)“從屬性”理論，依然能夠得出司機(jī)與平臺屬于獨(dú)立主體的結(jié)論。一是網(wǎng)約車司機(jī)對平臺的人格從屬性很弱。網(wǎng)約車司機(jī)的工作傾向于自由化，他們可以控制工作的時(shí)間和強(qiáng)度。司機(jī)可以自由選擇是否加入、接單或者退出，這與必須接受所有指示的雇員有所不同。29. 參見葉嘉敏，李少軍：《共享經(jīng)濟(jì)視域下網(wǎng)約車平臺用工勞動(dòng)關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——以“權(quán)重位序法”為核心進(jìn)路》，載《河北法學(xué)》2020年第11期，第196頁。二是網(wǎng)約車司機(jī)對平臺不具備經(jīng)濟(jì)從屬性。網(wǎng)約車司機(jī)駕駛的汽車是自己名下的財(cái)產(chǎn)，而雇員對于生產(chǎn)資料沒有所有權(quán)，也無權(quán)進(jìn)行管理和支配。30. 參見白小平，張婕：《網(wǎng)約車平臺與司機(jī)之法律關(guān)系認(rèn)定及法律責(zé)任劃分》，載《中州學(xué)刊》2018年第6期，第49頁。三是網(wǎng)約車司機(jī)缺乏對平臺的組織從屬性。網(wǎng)約車平臺與司機(jī)之間沒有勞動(dòng)合同，注冊成為平臺司機(jī)并不需要與平臺建立勞動(dòng)關(guān)系。參與網(wǎng)約車駕駛服務(wù)的司機(jī)只需要在網(wǎng)約車官方網(wǎng)站或官方APP上進(jìn)行注冊、提交信息并等待審核通過。此外，大部分司機(jī)是以兼職、離職緩沖或多頭加入等形式從事網(wǎng)約車服務(wù)行業(yè)的，其無法享受諸如最低工資、職工保險(xiǎn)和養(yǎng)老金之類的員工福利。31. 參見陳一新：《網(wǎng)約車平臺與駕駛員間法律關(guān)系厘定》，載《天津法學(xué)》2017年第4期，第54頁。

（二）合理分配舉證責(zé)任，妥善運(yùn)用間接證據(jù)

根據(jù)C2C網(wǎng)約車平臺的運(yùn)作模式，在辨認(rèn)網(wǎng)約車平臺的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往需要確認(rèn)以下事實(shí)：第一，網(wǎng)約車平臺設(shè)計(jì)出一套算法并將其分發(fā)給司機(jī)使用，以加強(qiáng)對網(wǎng)約車市場競爭的干擾和影響；第二，網(wǎng)約車平臺意識到其行為會(huì)影響這一行業(yè)市場的橫向競爭；第三，網(wǎng)約車平臺在設(shè)計(jì)算法時(shí)未主動(dòng)避免影響市場競爭的編程，并且在提供算法時(shí)未采取措施防止這種影響的發(fā)生。很明顯，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對上述要件承擔(dān)舉證責(zé)任存在困難。即使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求網(wǎng)約車平臺在審查和調(diào)查中提供有關(guān)材料、信息，但由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員對算法技術(shù)領(lǐng)域并不熟知，因此審查和調(diào)查材料未必準(zhǔn)確，而網(wǎng)約車平臺對不符合上述情形進(jìn)行舉證則更為便利。對此，可以遵循“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)則，將原本由執(zhí)法機(jī)構(gòu)或原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)而由網(wǎng)約車平臺承擔(dān)。根據(jù)最高人民法院于2012年5月3日發(fā)布的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第七條，被訴壟斷行為屬于橫向壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。由于軸輻類算法共謀是軸心平臺借助多個(gè)縱向壟斷協(xié)議達(dá)成的潛在橫向壟斷協(xié)議，其本質(zhì)上仍然屬于橫向壟斷協(xié)議，因此對其采用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則合乎法理。從立法角度看，可以通過《反壟斷法》修訂對“軸輻協(xié)議”或“組織幫助型壟斷協(xié)議”作出規(guī)定之后，在配套法律法規(guī)中完善關(guān)于軸心經(jīng)營者“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)定。此種安排之下，網(wǎng)約車平臺仍然保有抗辯權(quán)，如果網(wǎng)約車平臺認(rèn)為自己并未違反反壟斷法上的義務(wù)，便可以提出相反證據(jù)進(jìn)行抗辯。如此一來，便能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)約車平臺權(quán)益保護(hù)與市場競爭秩序之間的法益平衡。

在確定使用算法的經(jīng)營者即網(wǎng)約車司機(jī)的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，由于使用該算法的結(jié)果是形成一個(gè)相對穩(wěn)定的價(jià)格聯(lián)盟，因此可以通過縱向協(xié)議來倒推軸輻協(xié)議的存在。作為使用同一算法的經(jīng)營者，司機(jī)完全知道同行業(yè)其他經(jīng)營者使用的是網(wǎng)約車平臺設(shè)計(jì)的統(tǒng)一價(jià)格，價(jià)格不再由司機(jī)自己確定，網(wǎng)約車司機(jī)之間的價(jià)格競爭被完全消除。綜上，可以認(rèn)定網(wǎng)約車司機(jī)對自身參與的網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀持默認(rèn)態(tài)度。此外，在認(rèn)定共謀行為時(shí)，應(yīng)對“協(xié)議”在一定程度上進(jìn)行抽象和寬泛的解釋，采取推定的方式將反映了經(jīng)營者共同意思關(guān)聯(lián)或?qū)嵭辛艘恍┚哂蟹锤偁幰饬x措施的協(xié)同行為容納進(jìn)反壟斷法的規(guī)制視野內(nèi)。司機(jī)與平臺的縱向協(xié)議在定價(jià)規(guī)則上是一致的，而且往往以明確的書面形式達(dá)成。在這種情況下，縱向協(xié)議的存在可以作為間接證據(jù)來推斷司機(jī)之間存在橫向協(xié)議。若網(wǎng)約車平臺與司機(jī)的縱向協(xié)議中均剝奪了司機(jī)與乘客的議價(jià)權(quán)，要求司機(jī)根據(jù)平臺的定價(jià)規(guī)則確定價(jià)格，那么便可以推斷存在網(wǎng)約車平臺組織的軸輻協(xié)議。此時(shí)，達(dá)成軸輻協(xié)議不必由明確的合同條款來規(guī)定。只要能夠通過間接證據(jù)證明存在相互支撐的多個(gè)縱向協(xié)議，便可以形成合理懷疑，認(rèn)為具有合謀的高度可能性，從而推定意思聯(lián)絡(luò)的達(dá)成。

（三）充分運(yùn)用比例原則，完善反壟斷法規(guī)定

根據(jù)上述分析，如果按照現(xiàn)行《反壟斷法》對平臺司機(jī)進(jìn)行處罰，其參與軸輻類算法共謀的行為至少會(huì)被處以上一年度銷售額百分之一的罰款。但是考慮到其對達(dá)成軸輻類算法共謀所發(fā)揮的作用較小、獲得的壟斷利潤相對較少且作為個(gè)體經(jīng)營者實(shí)際負(fù)擔(dān)能力有限，上一年度銷售額百分之一的處罰對其而言仍屬不合理。因此，針對此種情況，《反壟斷法》應(yīng)該遵循比例原則，作出更加細(xì)化和完善的規(guī)定。比例原則是指行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時(shí)，必須有法律的依據(jù)，而且必須選擇在侵害公民權(quán)利最小的范圍之內(nèi)行使。32. 張樹義：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第31頁。由于《反壟斷法》主要體現(xiàn)為公權(quán)對私人經(jīng)營活動(dòng)的限制，因此比例原則應(yīng)當(dāng)在反壟斷立法中加以考慮，并且構(gòu)成反壟斷立法的基本要求。雖然我國的反壟斷立法沒有直接規(guī)定比例原則，但是《反壟斷法》第49條規(guī)定“確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素”，《反壟斷法（修正草案）》又增加了“消除違法行為后果的情況”作為考慮因素之一，這些都間接體現(xiàn)了比例原則。另外，《憲法》第33條和《立法法》第6條確立了立法時(shí)考慮比例原則的正當(dāng)性。33. 參見門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學(xué)論壇》2014年第5期，第102頁?；诒壤瓌t的“必要性分析”要求，法律應(yīng)當(dāng)窮盡可以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的各種措施，然后選擇對當(dāng)事人影響最小的措施；基于“均衡性分析”要求，需要立法者對所有可能影響執(zhí)法效果的因素進(jìn)行全面考慮，以防止執(zhí)法實(shí)踐給社會(huì)發(fā)展造成難以彌補(bǔ)的損失。34. 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期，第39-40頁。

綜上，反壟斷立法在規(guī)制軸輻類算法共謀的輻條經(jīng)營者時(shí)，應(yīng)當(dāng)以比例原則為基礎(chǔ)對法律責(zé)任的規(guī)定加以修改和完善。具體而言，有以下兩種建議方案：第一，針對軸輻類算法共謀設(shè)定專門的法律責(zé)任條款，取消行政罰款設(shè)定的百分之一的下限標(biāo)準(zhǔn)。這一處罰標(biāo)準(zhǔn)對于違法利益過少的輕微違法行為仍屬嚴(yán)苛，取消下限標(biāo)準(zhǔn)更加符合比例原則。這樣能夠保護(hù)違法情節(jié)輕微的中小經(jīng)營者，并且可以很大程度上節(jié)約執(zhí)法資源。相對于軸心平臺，司機(jī)通過定價(jià)算法獲得的利潤極少，而且司機(jī)對于壟斷協(xié)議的達(dá)成作用甚微。考慮到其違法情節(jié)和所獲利益，適用更低的處罰標(biāo)準(zhǔn)更能保障過罰相當(dāng)與個(gè)案公正。第二，在處罰條款中增設(shè)“考慮被處罰經(jīng)營者的實(shí)際支付能力”的規(guī)定。如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對涉嫌壟斷的網(wǎng)約車司機(jī)進(jìn)行處罰，會(huì)使網(wǎng)約車行業(yè)的全體經(jīng)營者面臨整體性生存危機(jī)。我國《反壟斷法》并沒有考慮到這種極端情況，此時(shí)可以借鑒歐盟和美國的做法，即在設(shè)定罰款時(shí)考慮被處罰經(jīng)營者的實(shí)際支付能力。經(jīng)過“必要性分析”之后的罰款數(shù)額，如果超過了經(jīng)營者的支付能力，則可能不符合“均衡性分析”要求，因此需要進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)整。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這種酌定處罰的決定賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中有可能被濫用。因此應(yīng)當(dāng)在立法中嚴(yán)格規(guī)定其適用情形，例如針對規(guī)模較小的經(jīng)營者、單一產(chǎn)品經(jīng)營者等，并且將這種酌定權(quán)應(yīng)當(dāng)限于較高層級的行政機(jī)關(guān)。

四、結(jié)語

網(wǎng)約車平臺通過算法實(shí)施的軸輻類共謀對反壟斷法規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。軸輻類算法共謀具有排除、限制市場競爭的效果，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法規(guī)制。雖然《反壟斷法（修正草案）》以及《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》已經(jīng)對軸輻協(xié)議這種新型壟斷形式予以規(guī)定，但僅僅對軸輻協(xié)議作出規(guī)定，并不能有效解決對軸輻類算法共謀的規(guī)制問題。為了維護(hù)市場公平競爭和更好地保護(hù)消費(fèi)者福利，需要區(qū)分不同類型的網(wǎng)約車平臺運(yùn)作模式進(jìn)行分類規(guī)制，正確定位不同模式下軸心平臺與網(wǎng)約車司機(jī)之間的不同法律關(guān)系。立法也應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步，在《反壟斷法》修訂以及《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》頒布的背景下，進(jìn)一步完善對軸輻類算法共謀的認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)等配套法律規(guī)定。