平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為的法律規(guī)制研究

吳太軒 代林峰 / 西南政法大學經(jīng)濟法學院

一、問題的提出

隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，平臺1.《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第2條：“(一)互聯(lián)網(wǎng)平臺是指通過網(wǎng)絡信息技術，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。”交易逐漸成為廣大消費者首選消費模式。對平臺經(jīng)營者2.《指南》第2條：“（二）平臺經(jīng)營者是指向自然人、法人及其他市場主體提供經(jīng)營場所、交易撮合、信息交流等互聯(lián)網(wǎng)平臺服務的經(jīng)營者。（三）平臺內(nèi)經(jīng)營者是指平臺內(nèi)經(jīng)營者，是指在互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)提供商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)的經(jīng)營者。平臺經(jīng)營者在運營平臺的同時，也可能直接通過平臺提供商品。（四）平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，包括平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者以及其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者。”而言，因互聯(lián)網(wǎng)領域的技術迭代升級和商業(yè)模式創(chuàng)新等原因，想要在平臺經(jīng)濟領域增強消費者忠實度，占領優(yōu)勢地位，其關鍵是實現(xiàn)用戶鎖定與贏得注意力競爭。3.王磊：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛的裁判思路》，載《人民司法》2020年第1期，第84-87頁。是故，消費者信息數(shù)據(jù)的收集、分析與處理對平臺經(jīng)營者實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展至關重要。

然而，在平臺經(jīng)營者將消費者數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)樽陨砩虡I(yè)價值的過程中，存在種種不當使用的情形。比如通過格式條款，平臺經(jīng)營者強迫消費者同意隱私政策中“關于數(shù)據(jù)使用目的、收集數(shù)據(jù)種類”全部內(nèi)容。消費者注冊某平臺時，若不認可相關協(xié)議，就必須停止注冊程序，換言之，消費者不能拒絕平臺經(jīng)營者提出的數(shù)據(jù)信息授權申請。平臺經(jīng)營者以拒絕提供相應網(wǎng)絡服務為威脅，阻礙消費者選擇個人信息的分享情形、收集方式、使用方法等。同時，經(jīng)營者提供的隱私條款大部分內(nèi)容復雜、篇幅較長，尤其是如Cookie和同類技術、SDK應用程序等個人信息數(shù)據(jù)處理專業(yè)詞匯更是頻頻出現(xiàn)，消費者難以正確、充分理解其內(nèi)容。消費者“授權”數(shù)據(jù)使用后，平臺經(jīng)營者分析搜索商品、交易記錄等數(shù)據(jù)信息，對消費者在平臺頁面自動屏蔽部分商品信息、僅發(fā)送特定商品廣告等，使其難以了解全部商品信息，甚至使其選擇權最終受控于互聯(lián)網(wǎng)平臺。4.陳剩勇等：《互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的網(wǎng)絡壟斷與公民隱私權保護——兼論互聯(lián)網(wǎng)時代公民隱私權的新發(fā)展與維權困境》，載《學術界》2018年第7期，第38-51頁。掌握消費者足夠數(shù)據(jù)后，某些平臺經(jīng)營者甚至實施數(shù)據(jù)壟斷，對消費者實施差別化待遇，如采取對不愿支付費用群體收取低價，對價格不敏感人群收取高價；對新、老客戶實行不同優(yōu)惠政策等舉措不公平對待消費者。5.葉明等：《數(shù)字經(jīng)濟時代算法價格歧視行為的法律規(guī)制》，載《價格月刊》2020年第3期，第33-40頁。

消費者數(shù)據(jù)兼具財產(chǎn)與人格雙重價值，與大數(shù)據(jù)技術發(fā)展進程密切相關，因此在如何平衡財產(chǎn)價值與人格價值這一問題上，表面是經(jīng)營者利益與消費者利益的權衡，實際上更是經(jīng)營者、消費者以及社會整體利益的博弈。目前，大多數(shù)學者以保護消費者隱私權為視角探討如何規(guī)制平臺方使用數(shù)據(jù)行為。消費者隱私權不僅限于免受外界打擾的威脅，還包括信息收集的知情、自由決策等權利。平臺經(jīng)營者侵犯以上權利均為侵犯消費者隱私權，即構成不當使用消費者數(shù)據(jù)。誠然，擴張化解釋消費者隱私權在一定程度上能促使平臺經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)遵循消費者自身意愿，最大程度保護消費者利益訴求。但是，平臺經(jīng)營者不當使用消費者數(shù)據(jù)不僅會侵犯消費者隱私權，還可能濫用市場支配地位剝削消費者合法權益。因此，筆者試圖立足于規(guī)制消費者與經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)使用行為和規(guī)制經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)使用行為的兩大法律規(guī)則體系，探尋規(guī)制平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)的新路徑。

二、平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為的法律規(guī)制理據(jù)

平臺經(jīng)濟在我國快速增長，成為推動我國經(jīng)濟發(fā)展的新動能。平臺經(jīng)營者收集、使用消費者數(shù)據(jù)事關平臺經(jīng)濟正常運轉(zhuǎn)，規(guī)制消費者數(shù)據(jù)使用行為能夠為平臺經(jīng)濟健康發(fā)展提供保障。

（一）助推保障平臺經(jīng)濟領域消費者利益

雙邊市場下“免費服務+數(shù)據(jù)提供” 營銷模式的日漸興起，打破了傳統(tǒng)以價格為中心的消費者利益概念，規(guī)制平臺經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)行為，避免這些行為侵犯消費者隱私權逐漸成為維護消費者利益的重要內(nèi)容。6.于穎超,孫晉:《消費者數(shù)據(jù)隱私保護的反壟斷監(jiān)管理據(jù)與路徑》，載《電子知識產(chǎn)權》2021年第7期，第4-20頁。

傳統(tǒng)意義上，隱私權側(cè)重于消極防御功能，是指個體免于外界打擾的權利。但由于數(shù)字化技術發(fā)展，許多隱私同時兼具個人信息特征7.王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學》2013年35期第4卷，第62-72頁。，僅將避免經(jīng)營者打擾納入消費者隱私權范疇，已不合時宜。如搜索記錄、聊天記錄等零散狀、不能識別的信息原本屬于隱私范圍，但在經(jīng)過加工、整合后，帶有鮮明個人特點。無論是屏蔽部分商品信息，侵犯消費者知情權；還是精準營銷，間接影響消費選擇；或個性化定價不合理，不公平對待消費者等平臺經(jīng)營者侵犯消費者合法權益的行為幾乎均以收集、使用此類數(shù)據(jù)為基礎。盡管目前學界對將數(shù)據(jù)信息納入隱私保護，擴充隱私保護范圍這一模式存在爭議，8.注釋：學術界中對隱私權與個人信息數(shù)據(jù)保護主要存在兩種觀點：其一是肯定隱私權保護可以將數(shù)據(jù)信息保護囊括之內(nèi)，其二是認為數(shù)據(jù)信息應該獨立確權。但仍不可否認，隱私權內(nèi)涵確實正呈現(xiàn)一種擴張趨勢，從單一權利逐漸成為包含知情權、自由決策權等多個權利的權利束。著眼于平臺經(jīng)濟特點，很多情況下，此類信息不再附屬于價格，而是與價格同等重要?；诖?，有學者提出，此類信息已具有反壟斷法屬性，在反壟斷法保護體系下，對其保護模式應當從附屬保護轉(zhuǎn)為獨立保護。9.焦海濤：《個人信息的反壟斷法保護：從附屬保護到獨立保護》，載《法學》2021年第4期，第108-124頁。

個人隱私信息本身是網(wǎng)絡信息化時代開始凸顯的一種新型的頗具基礎性的重要個人利益。10.龍衛(wèi)球：《＜個人信息保護法＞的基本法定位與保護功能——基于新法體系形成及其展開的分析》，載《現(xiàn)代法學》2021年第43期第5卷，第84-104頁。而大數(shù)據(jù)時代利用個人信息數(shù)據(jù)的新趨向，已遠超出傳統(tǒng)隱私權保護范圍。數(shù)據(jù)化處理隱私信息，對消費者隱私安全造成嚴峻威脅。11.參見張茂月：《大數(shù)據(jù)時代個人信息數(shù)據(jù)安全的新威脅及其保護》，載《中國科技論壇》2015第7期，第117-122頁。規(guī)制數(shù)據(jù)使用行為，保護好、維護好消費者隱私權已是平臺經(jīng)濟模式下消費者最關心、最直接利益訴求之一。

（二）促進規(guī)范數(shù)據(jù)領域公平競爭市場秩序

競爭是把雙刃劍，只有合理競爭才能對經(jīng)濟發(fā)展起到正向作用，公平競爭秩序在開展良性競爭中基礎性地位毋庸置疑。數(shù)據(jù)市場作為新興市場，各環(huán)節(jié)有效運轉(zhuǎn)更需建立公平競爭秩序。

平臺經(jīng)濟領域，平臺經(jīng)營者為消費者與平臺內(nèi)經(jīng)營者搭建起一個免費交易平臺，但消費者能使用該平臺卻以授權平臺經(jīng)營者收集、使用個人數(shù)據(jù)為前提。這表明，平臺經(jīng)營者提供服務是以要求消費者分享個人數(shù)據(jù)為對價，并非嚴格意義上免費。消費者數(shù)據(jù)分享權限漸漸成為消費者與平臺經(jīng)營者交易的替代物，以一種新型貨幣表現(xiàn)形式在平臺經(jīng)濟中按照特定規(guī)則自由流動。相較于傳統(tǒng)競爭市場以價格為中心，平臺經(jīng)濟市場下數(shù)據(jù)正成為可以衡量經(jīng)營者市場支配力的非價格標準，平臺內(nèi)經(jīng)營者主要圍繞爭奪消費者數(shù)據(jù)展開競爭。

不當收集、使用個人信息數(shù)據(jù)不僅會損害消費者利益，由此形成的數(shù)據(jù)池所帶來的競爭優(yōu)勢還可能危及平臺間公平競爭，損害競爭者利益，最終平臺壟斷地位的形成或者強化還會影響到其他客戶端上的交易條件，從而損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益。12.陳兵，趙青：《平臺經(jīng)濟領域個人信息保護的反壟斷法必要及實現(xiàn)——以德國臉書案為例的解說》，載《蘭州學刊》2022年第2期，第88-100頁。目前，平臺經(jīng)營者主要通過以下三種方式不當控制大量消費者數(shù)據(jù)信息，阻礙市場公平競爭。方式一：與同為互聯(lián)網(wǎng)巨頭的經(jīng)營者利用算法技術達成壟斷協(xié)議，將數(shù)據(jù)研發(fā)進程掌握在自身可控范圍內(nèi)，可稱作強強聯(lián)手，共同壓縮其他小型競爭者可收集數(shù)據(jù)空間。甚至，當事人之間借助自動化算法，無需達成書面或口頭協(xié)議就可形成意思聯(lián)絡，從而導致此種壟斷行為難以被外界察覺。在《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第5條規(guī)定：“其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則或者其他方式實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為?！狈绞蕉赫加惺袌鰞?yōu)勢地位的經(jīng)營者利用自身優(yōu)勢地位阻礙其他經(jīng)營者參與競爭。原具有優(yōu)勢地位的經(jīng)營者利用其用戶優(yōu)勢、技術優(yōu)勢、基礎設施優(yōu)勢等，收集大量數(shù)據(jù)。雖數(shù)據(jù)具有非排他性與非占有性屬性，但鑒于加密技術的發(fā)展以及在制度上數(shù)據(jù)共享機制的缺乏，平臺能夠壟斷一定數(shù)據(jù)量。13.李勇堅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)壟斷：理論分歧、治理實踐及政策建議》，載《人民論壇·學術前沿》2021年第21期，第56-66頁。而經(jīng)營者為繼續(xù)維持優(yōu)勢地位，將收集到的數(shù)據(jù)視為自身私有財產(chǎn)，設置重重條款阻礙其他競爭者收集相關信息。2018年歐盟出臺的《通用數(shù)據(jù)保護條例》第4條第（7）款規(guī)定：“個人數(shù)據(jù)的控制者是指能夠單獨或與其他主體一起決定個人數(shù)據(jù)處理的目的和方法的自然人、法人或者公權力機關、機構或者其他主體。”14.General Data Protection Regulation：Article 4（7）：‘controller’ means the natural or legal person, public authority, agency or other body which, alone or jointly with others, determines the purposes and means of the processing of personal data.該條規(guī)定明確數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)處理權，數(shù)據(jù)控制者可以決定是否分享、披露數(shù)據(jù)，與誰共享數(shù)據(jù)。在我國，菜鳥順豐數(shù)據(jù)之戰(zhàn)，在本質(zhì)上也是數(shù)據(jù)爭奪戰(zhàn)，是順豐拒絕從騰訊云切換到阿里云，阻止菜鳥通過阿里云獲取其所掌握的數(shù)據(jù)。15.葉明，李鑫：《大數(shù)據(jù)領域反壟斷規(guī)制的理論證成與制度構建》，載《科技與法律》(中英文)2021年第1期，第1-9頁。方式三：平臺巨頭利用龐大資金不斷并購新類型平臺企業(yè)，將其徹底扼殺在搖籃之中。在過去十年中，歐盟委員會審查了一系列大規(guī)模收購，包括在2008年Google支付31億美元收購DoubleClick；同年TomTom以29億美元收購Tele Atlas；2010年，Microsoft以450億美 元 收 購Yahoo搜索；2011年，Microsoft以85億美元收購Skype；2014年，F(xiàn)acebook支付190億美元收購WhatsApp；2017年，Microsoft以260億美元收購LinkedIn。上述兼并的共同點是被收購平臺能夠提供大量用戶數(shù)據(jù)（大數(shù)據(jù)）。16. Anca D. Chirita：《數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購如何反壟斷？》，載https://mp.weixin.qq.com/s/48YnbvwLI4hy5DAuJwfmRg，最后訪問日期：2022年1月27日。

上述不當使用消費者數(shù)據(jù)動搖了平臺經(jīng)濟領域公平競爭秩序的根基，規(guī)制此類行為，能為平臺經(jīng)營者創(chuàng)造健康競爭環(huán)境，由此促進數(shù)據(jù)市場的繁榮和平臺經(jīng)濟的發(fā)展。

三、平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為法律規(guī)制的困境揭示

目前，我國關于平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為的法律規(guī)制，主要涉及以下兩方面：其一，經(jīng)營者與消費者之間有關數(shù)據(jù)利益保護的規(guī)范體系。具體表現(xiàn)是：以《民法典》為統(tǒng)攝，《個人信息保護法》《消費者權益保護法》等為支撐。其中，《民法典》第1035條規(guī)定處理個人信息，應當事先征得該自然人同意；并公開處理信息的規(guī)則、目的與方式，不得違反法律法規(guī)?！秱€人信息保護法》《消費者權益保護法》等則將《民法典》中的自然人進一步細化，區(qū)分為收集數(shù)據(jù)方（經(jīng)營者）與被收集方（消費者或用戶）。其二，經(jīng)營者與經(jīng)營者之間有關數(shù)據(jù)競爭的規(guī)范體系。企業(yè)間以數(shù)據(jù)為對象的信息爭奪難免會“殃及”普通消費者，規(guī)制企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭行為與保護消費者數(shù)據(jù)很容易產(chǎn)生交集。阻礙市場競爭的壟斷行為，表現(xiàn)形式可能是不當收集或使用個人信息。17.參見前引[9]，焦海濤文。在此意義上，《反壟斷法》中要求占有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)，不得以不合理的理由附加搭售不合理的條件或拒絕交易這一規(guī)定可成為最直接法律依據(jù)。18.韓偉：《數(shù)字經(jīng)濟中的隱私保護與支配地位濫用》，載《中國社會科學院研究生院學報》2020年第1期，第37-45頁。這表明，平臺經(jīng)營者不得以維護自己私利之實，保護消費者利益之名強制要求消費者提供個人信息。同時，順應平臺經(jīng)濟健康發(fā)展之需，《指南》將數(shù)據(jù)壟斷行為進一步細化。其中，第6條所列舉的達成縱向壟斷協(xié)議中，包括“利用算法對價格進行直接或間接限定”，以及“利用算法等方式限定其他交易條件，排除、限制競爭?！钡?7條認定是否構成差別待遇時，還將“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”考慮在內(nèi)，這也是對“大數(shù)據(jù)殺熟”的規(guī)制。此外，“實行差異性標準、規(guī)則、算法”等也是識別成立差別待遇的考慮因素。19.韓偉：《“平臺經(jīng)濟反壟斷指南”正式稿簡評》，載《競爭政策研究》2021年第2期，第29-40頁。

雖然我國對規(guī)制使用消費者數(shù)據(jù)行為已形成上述兩方面規(guī)則體系。但由于兩大體系分別立足于不同法益保護目的，從而在規(guī)則設計上，存在解釋力差、標準不一且實施困難等問題。

（一）規(guī)則解釋力差

當前，“必要、正當、合法”為經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)的基本規(guī)則，“消費者同意+例外”為該規(guī)則的具體闡述。《關于推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》中指出需切實貫徹收集、使用個人信息的合法、正當、必要規(guī)則，嚴厲打擊平臺企業(yè)超范圍收集個人信息、超權限調(diào)用個人信息等違法行為?？梢蛞?guī)則內(nèi)容與立法目的存在沖突，導致解釋標準難以相對統(tǒng)一，該規(guī)則并不能真正為消費者免于經(jīng)營者不當收集、使用數(shù)據(jù)保駕護航。

在立法價值上，平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)的“合理、必要性”界定與立法目的相互沖突。平臺經(jīng)營者展開競爭在一定程度上以收集、處理消費者信息數(shù)據(jù)為基礎，與之相反的是，消費者必不情愿經(jīng)營者過度使用個人信息數(shù)據(jù)?！睹穹ǖ洹分袀€人信息處理規(guī)則分布于1035-1036條，兩個條文中出現(xiàn)“過度處理”一次，“合理、正當”2次，《個人信息保護法》中則更多，但法律中均未解釋何為“合理”，何為“正當謹慎使用”。不同平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)需求程度不同，如果法律未對其限定，可能導致經(jīng)營者根據(jù)自身利益所需隨意解釋“合理正當”。雖《App違法違規(guī)收集使用個人信息行為認定方法》中逐一列舉解釋“必要”，大致有兩個條件：其一為消費者同意；其二為與向消費者提供的服務相關。并規(guī)定用戶注冊時，經(jīng)營者不得因用戶不同意收集非必要個人信息或打開非必要權限，拒絕提供相關業(yè)務。但此條款中，數(shù)據(jù)是否必要仍由經(jīng)營者自行判斷，由此將 “必要”的解釋權賦予給平臺經(jīng)營者。收集信息數(shù)據(jù)對經(jīng)營者而言當然越全面越有利，但消費者并非會持相同態(tài)度?；蛟S某些消費者傾向節(jié)約購物時間，喜歡精準推送；而某些消費者樂于重新比較、選擇商品，抵觸精準服務，不認同經(jīng)營者對必要信息的判斷。因此，當消費者與經(jīng)營者關于“必要”理解發(fā)生沖突，仍將解釋權賦予給經(jīng)營者，將與《個人信息保護法》《民法典》設置數(shù)據(jù)使用規(guī)則以規(guī)范數(shù)據(jù)正當使用、保護消費者數(shù)據(jù)利益的宗旨發(fā)生沖突。

（二）規(guī)則使用標準不一

經(jīng)營者與消費者之間數(shù)據(jù)使用制度和經(jīng)營者與經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)使用制度分別立足于消費者數(shù)據(jù)利益保護、數(shù)據(jù)公平競爭的價值目標，但正源于不同價值保護位階，兩大規(guī)則體系存在標準不一的使用規(guī)則。

消費者數(shù)據(jù)利益保護規(guī)則中，數(shù)據(jù)使用規(guī)則以“消費者同意”為原則，“自動使用”為例外。雖然《個人信息保護法》第16條規(guī)定：“個人信息處理者不得以個人不同意處理其個人信息或者撤回同意為由，拒絕提供產(chǎn)品或者服務”，但后文又規(guī)定：“處理個人信息屬于提供產(chǎn)品或者服務所必需的除外”。需注意的是，數(shù)據(jù)處理具有較高技術性，乃至只有少部分掌握相關核心技術的人才能真正懂得數(shù)據(jù)處理背后的原理。相較于經(jīng)營者，消費者群體中擁有計算機等相關背景的人終究只是少數(shù)，對網(wǎng)絡服務中個人數(shù)據(jù)處理規(guī)則熟悉程度普遍較低，對數(shù)據(jù)必要性判斷缺乏獨立自我認知能力，由此經(jīng)營者易用前述之后面條款為理由要求消費者提供相關信息，至于信息是否必要，無從知曉。更何況，即使消費者明知相關信息與經(jīng)營者提供的服務無關，不同意處理個人信息，限于投訴處理時間長與急于使用該經(jīng)營者提供相關服務的矛盾，而不得不同意授權經(jīng)營者使用相關數(shù)據(jù)?？梢哉J為，消費者提供個人信息數(shù)據(jù)乃平臺經(jīng)營者向其提供服務的條件。在某種層面上，“消費者同意”并非消費者真實意思表示，但源于消費者的事先“同意”，經(jīng)營者的此種行為卻又符合《個人信息保護法》的規(guī)定。競爭法體系中的《反壟斷法》第17條將涉及附加不公平的交易條款納入濫用市場支配地位規(guī)制范圍內(nèi)，隱私保護組織（Privacy International）指出，數(shù)字經(jīng)濟中一些擁有市場支配地位的企業(yè)經(jīng)常對消費者施加不公平條款。由于用戶數(shù)據(jù)具備一定財產(chǎn)價值，當一家擁有支配地位的企業(yè)要求用戶同意其服務條款和隱私政策時，用戶往往只能接受而無其他真正的選擇。因用戶缺乏真正的選擇，具有市場支配地位的經(jīng)營者對那些已成為其服務的“被俘獲用戶”過多地收集數(shù)據(jù)20. 韓偉：《數(shù)字經(jīng)濟中的隱私保護與支配地位濫用》，載《中國社會科學院研究生院學報》2020 年第 1 期，第 37-45 頁。涉及濫用市場支配地位的風險。

《反壟斷法》中數(shù)據(jù)使用規(guī)則因加入經(jīng)營者市場能力判斷，數(shù)據(jù)使用行為的正當性衡量比《個人信息保護法》更為嚴格，兩大規(guī)則體系對此行為的正當性判斷存在不同的標準。盡管目前消費者有權以經(jīng)營者濫用市場地位為由提起訴訟，但根據(jù)《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，消費者應當對經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。消費者相較于經(jīng)營者，在資金、訴訟能力等方面處于弱勢地位，完成相關舉證責任證明機率極小。北大法寶上選取“消費者、反壟斷”為關鍵詞搜索，相關案例寥寥無幾。涉及經(jīng)營者不當使用數(shù)據(jù)，消費者大多仍以傳統(tǒng)消費者數(shù)據(jù)利益保護規(guī)則中的《消費者權益保護法》《個人信息保護法》等為法律依據(jù)提起訴訟。因此，若以上兩大規(guī)則體系對經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為的正當性判斷不能達成統(tǒng)一標準，即使《反壟斷法》中規(guī)定更為嚴格的數(shù)據(jù)使用規(guī)則，對消費者而言也是形同虛設，對經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)的行為難以發(fā)揮應有的規(guī)制作用。

（三）規(guī)則實施困難

數(shù)據(jù)使用規(guī)則相比于其他法律規(guī)則，背后牽涉利益更復雜，使得其更難以得到有效落實。

兩大規(guī)則體系中，《民法典》《消費者權益保護法》等對消費者個人數(shù)據(jù)保護更為個別具體，而競爭法體系不再局限保護某一具體消費者，而是以促進競爭為宗旨保護整體消費者。21. 劉武朝，溫春輝：《過度收集用戶隱私數(shù)據(jù)行為的競爭損害及反壟斷法規(guī)制》，載《價格理論與實踐》2021年第7期，第65-70頁。競爭法體系下，經(jīng)營者利益也被納入保護范圍之內(nèi)，消費者的保護是一種附屬性保護而非獨立保護。在這一過程中，利益沖突群體主要體現(xiàn)在三方面：第一，消費者整體利益與消費者個人利益之間的沖突。單獨消費者追求個人利益最大化，權利面臨侵害時，可能會因為成本因素放棄訴訟維護權利。此選擇對其自身而言，或許是最為理性選擇，但消費者整體利益卻會由于大量消費者放棄權利救濟受到減損。第二，消費者利益與經(jīng)營者利益之間的沖突。消費者利益與經(jīng)營者利益沖突與生俱來，經(jīng)營者在不斷追求利潤最大化過程中，不可避免會擠壓消費者利益空間，減損消費者利益，或不能最大程度保障消費者利益。22.吳太軒,郭保生：《利益衡量視角下互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當性認定研究》，載《時代法學》2020年第18期第4卷，第33-40頁。而在數(shù)據(jù)市場領域，經(jīng)營者利益與數(shù)據(jù)研發(fā)又緊密相連，經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的需求促使雙方之間的矛盾日益尖銳。在“凌某某訴北京微播視界科技有限公司隱私權、個人信息權益網(wǎng)絡侵權責任糾紛案”中，雙方之間就被告未征得同意處理原告姓名和手機號碼的行為是否構成侵權進行激烈辯論，原告主張個人手機號碼、姓名具有強烈人身屬性，被告在原告不知情時知悉和獲取涉案信息，破壞了原告隱私信息處于私密的狀態(tài)。被告則認為一方面抖音通過相關協(xié)議明確告知原告在提供手機號碼的情況下會使用其手機號碼，原告對此同意且有合理預期，另一方面，手機號碼的作用在于聯(lián)系，原告將被告手機通訊錄中的社會關系轉(zhuǎn)移到APP中，為用戶提供便捷、便宜、形式和內(nèi)容更豐富多樣的聯(lián)系方式，有利于用戶利益與公共利益。個人數(shù)據(jù)收集、使用方式與個人信息的原始傳播方式和目的相適應，不構成侵權。23.注：(2019)京0491民初6694號。從此案原被告雙方的主張可以看出，消費者與經(jīng)營者對數(shù)據(jù)使用行為存在截然不同的態(tài)度。第三，經(jīng)營者利益之間的沖突。相同領域的經(jīng)營者互為競爭對手，在爭奪消費者數(shù)據(jù)過程存在利益沖突不可避免。無論是在2021年度上海市浦東新區(qū)人民法院發(fā)布的10個互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭典型案例，還是在2020年度杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的知識產(chǎn)權司法保護十大案例中，均存在經(jīng)營者之間關于數(shù)據(jù)的不正當競爭案件。對相關案例進行梳理，關于數(shù)據(jù)爭議的焦點大多為數(shù)據(jù)權屬的確定，比如經(jīng)營者收集的消費者數(shù)據(jù)，其競爭者是否有權使用，原被告之間爭議較大。在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等訴浙江搜道網(wǎng)絡技術有限公司等不正當競爭糾紛案件中，原告訴稱，其對于所控制的微信平臺數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)權益，被告方擅自獲取、使用涉案數(shù)據(jù)，構成不正當競爭。被告主張一方面涉案數(shù)據(jù)歸用戶自行所有，原告方不享有任何數(shù)據(jù)權益；另一方面被控侵權軟件增加了微信產(chǎn)品未實現(xiàn)功能，屬于創(chuàng)新性競爭，不應被認定為不正當競爭。24.注：(2020)浙01民終5889號。

人是利益驅(qū)動型動物，在利益指引下樂于做出最有利于自身利益的決策。數(shù)據(jù)使用規(guī)則若想得到所有市場主體自覺遵守，需確保多方利益訴求能在規(guī)則中得到滿足。如果這一過程失敗，將極大削弱該套規(guī)則在規(guī)制平臺經(jīng)營者使用數(shù)據(jù)行為時發(fā)揮的約束作用。并且，平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)將被同時納入兩大規(guī)則體系，但經(jīng)營者往往傾向依受益所需決定適用某一規(guī)則，忽視另一規(guī)則要求，這加劇兩大規(guī)則同時被遵守的難度。

四、平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為的法律規(guī)制對策

欲有效規(guī)制平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)行為，首先需明確數(shù)據(jù)使用規(guī)則的內(nèi)含。其次，為避免規(guī)則相互沖突，需統(tǒng)一上述兩大規(guī)則中的正當性判斷標準。最后，可借助立法、司法等活動緩和主體間利益沖突，推動規(guī)則有效落實。

（一）明確規(guī)則內(nèi)涵

“合法、必要、適當”是平臺經(jīng)營者使用消費者數(shù)據(jù)的基本規(guī)則?！氨匾?、適當”與 “合法”相比，帶有強烈主觀色彩，可能會因適用主體不同，得出不同結論，造成規(guī)則適用混亂?！氨匾⑦m當”源于判斷行政行為正當?shù)谋壤瓌t，比例原則雖來自公法，但在私法空間也存在適用價值。私權利對社會利益與個人權益的影響，不亞于公權力。25. 參見[英]保羅·克雷格：《公法與對私權力的控制》，載[新西蘭]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，鐘瑞華校，中國人民大學出版社2006年版，第239頁。尤其是在平臺經(jīng)濟背景下，超級平臺集制定規(guī)則、解決糾紛等多項權能于一身，承擔著維護網(wǎng)絡秩序，保障消費者權益的公共職能。因此，在“必要、適當”判斷時，可遵循比例原則中的判斷程序。26. 參見劉權：《網(wǎng)絡平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，載《法學研究》2020年第42期第2卷，第42-56頁。

首先，判斷消費者數(shù)據(jù)收集行為是否必要。如果數(shù)字平臺強迫用戶提供的數(shù)據(jù)范圍明顯超過其維持運營以及提供服務的范疇，則將違反必要性原則。27. 承上：《數(shù)字平臺剝削性濫用的反壟斷規(guī)制》，載《電子政務》2022年第4期，第41-50頁。何為運營及提供服務所必需，應當以平臺經(jīng)營者在工商登記部門登記的營業(yè)范圍為主，向消費者解釋說明數(shù)據(jù)運用的目的為輔。同時，以同類經(jīng)營者收集數(shù)據(jù)范圍為參考對象。但也應注意，因數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者技術創(chuàng)新的基礎，判斷“必要”時，不能忽視該行為對平臺經(jīng)營者參與市場競爭可能造成的多種影響，要在對多種情形進行充分論證的基礎上，分析此類數(shù)據(jù)收集、使用是否有利于相關技術創(chuàng)新，從而判斷行為是否必要。28. 參見葉明,張潔：《反不正當競爭法視角下互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為的違法性認定研究》，載《中國應用法學》2020年第4期，第35-48頁。

其次，在認定“適當”時，要考慮消費者數(shù)據(jù)付出與所獲得服務之間的均衡，要求經(jīng)營者采取利用消費者數(shù)據(jù)最小的方式確定數(shù)據(jù)收集權限。比如，可將平臺分類，判斷平臺收集手機號碼是否適當。如采用在線傳輸方式交付標的物的平臺，因可通過電子郵箱代替手機號碼成為雙方交付媒介，29. 注釋：交易平臺收集手機號碼，大多用于在標的物到達指定地點后，通知消費者接收標的物。因此收集手機號碼對其而言并非適當。同時，判斷過程中為最大減小主觀判斷因素的不利影響，可以引入成本受益進行輔助分析，對平臺經(jīng)營者使用消費者某一類型數(shù)據(jù)的行為，進行成本與收益比較，將利損結果最大限度客觀化表現(xiàn)出來，降低比例分析的主觀性與不確定，增加權衡的理性。30. 參見劉權：《比例原則適用的爭議與反思》，載《比較法研究》2021年第5期，第1-15頁。

（二）統(tǒng)一使用標準

競爭法因以維持市場公平競爭為主要目的，引入了平臺經(jīng)營者市場能力判斷，由此相較于數(shù)據(jù)利益保護體系中的規(guī)則更為嚴格。但是，一方面由于消費者難以依據(jù)《反壟斷法》提起訴訟；另一方面因最大力度挖掘數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值是經(jīng)營者共同追求，因此極少有經(jīng)營者以相關平臺過度收集消費者數(shù)據(jù)為由提起反壟斷訴訟。涉及平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位，過度收集、使用消費者數(shù)據(jù)的規(guī)制更多依靠市場監(jiān)督管理局，這不利于對消費者數(shù)據(jù)權益的保護。

數(shù)據(jù)利益保護體系更關注于消費者權益保護，如果加入平臺經(jīng)營者市場支配力的考察因素，可能會限縮立法保護范圍，不利于保護消費者利益。因此，統(tǒng)一數(shù)據(jù)使用規(guī)則標準，關鍵在辨別“消費者同意”， 讓“消費者同意”規(guī)則在數(shù)據(jù)利益保護體系中發(fā)揮與“經(jīng)營者市場能力判斷”相同的作用，約束平臺經(jīng)營者利用自身優(yōu)勢地位強迫消費者同意數(shù)據(jù)利用的行為。首先，賦予消費者對隱私條款中不同數(shù)據(jù)使用方式條款的選擇權。即對于數(shù)據(jù)使用條款的同意，從“絕對同意”轉(zhuǎn)為“相對同意”。如分析數(shù)據(jù)實現(xiàn)精準營銷，存在直接向消費者手機賬號發(fā)送商業(yè)廣告、通過消費者在平臺內(nèi)賬戶ID發(fā)送商業(yè)信息、直接在平臺頁面推送商業(yè)廣告等多種形式。針對以上不同數(shù)據(jù)利用形式，平臺經(jīng)營者不得要求消費者事先同意所有相關條款，而是應允許消費者事先選擇，只要消費者同意以上任意一種，都可視為消費者同意，經(jīng)營者不得拒絕提供商品或服務。其次，解釋“消費者同意”規(guī)則時，應當作出有利于消費者的解釋。如可以根據(jù)數(shù)據(jù)敏感程度對數(shù)據(jù)授權進行解釋，消費者同意收集低敏感度數(shù)據(jù)不等同于同意收集高敏感度數(shù)據(jù)信息。

（三）緩和主體間利益沖突

數(shù)據(jù)使用規(guī)則涉及多方主體，因主體間存在不同利益訴求，該規(guī)則相比其他規(guī)則不易得到社會群體自覺遵守。解鈴還須系鈴人，既然利益沖突是導致數(shù)據(jù)使用規(guī)則難以實施的重要原因之一，那么可注重引導社會力量、動員經(jīng)營者、消費者等利益相關主體參與社會治理，為如何規(guī)制數(shù)據(jù)使用建言獻策。31. 陳琳，肖建華：《論我國人民陪審員參審的角色重構與實現(xiàn)路徑》，載《北京社會科學》2021年第5期，第61-72頁。具體而言，可從規(guī)則制定、規(guī)則實施等環(huán)節(jié)入手，強調(diào)社會力量合作，緩和不同主體間利益矛盾，推動規(guī)則有效落實。

首先，強化社會中間層主體在規(guī)則制定時的協(xié)調(diào)作用，使規(guī)則最大程度滿足多方主體所需，讓不同主體是因自身利益驅(qū)動而非法律威懾去遵守。社會中間層主體既是自己實現(xiàn)利益的助力，又是自身活動的管理者，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會可組織經(jīng)營者協(xié)商、討論將數(shù)據(jù)使用規(guī)則進一步細化。此類規(guī)則相比于公權力主體制定的規(guī)則，更符合實際情況，能推動經(jīng)營者從被迫遵守轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂X遵守。不應忽視的是，規(guī)則制定過程中，還需注意以下兩個方面：其一，避免權力干預。這里的權利干涉來源于兩方面，一是公權力干預，公權力主體不宜對行業(yè)協(xié)會規(guī)則制定過多干涉，為規(guī)則頒布、審核附加層層審批條件。二是平臺巨頭干預。具有市場支配力的平臺經(jīng)營者不得將自身意志強加于中小經(jīng)營者，大企業(yè)與小企業(yè)，外資企業(yè)與本國企業(yè)，國有企業(yè)與私人企業(yè)參與規(guī)則制定時享有平等表達權。其二，由于數(shù)據(jù)使用規(guī)則還涉及消費者利益，因此互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會制定此類規(guī)則時，需重視與消費者協(xié)會溝通，邀請消費者代表共同參與規(guī)則制定。

其次，重視經(jīng)營者、消費者等利益相關主體在規(guī)則實施時的輔助作用，最大限度發(fā)揮裁判解決利益糾紛的功能。當前，數(shù)據(jù)使用引發(fā)的利益糾紛，呈現(xiàn)與知識產(chǎn)權、平臺治理等問題交叉融合新趨勢。32. 參見《2021年中國反壟斷訴訟案件評述》，載https://mp.weixin.qq.com/s/ENpoLpUNq3veWmnae9syCg，最后訪問日期：2022年1月27日。面臨新情形，裁判主體不僅需要知悉日新月異如Hadoop、MapReduce和Spark等數(shù)據(jù)處理新方式，還需具備敏銳商業(yè)創(chuàng)新嗅覺與強大弱者同情心理，才能借助裁判妥善分配利益，將規(guī)則轉(zhuǎn)化為主體行為。但又必須承認，受制于成長環(huán)境、學歷等主觀因素以及日益漸增的辦案壓力等客觀條件，以上要求對裁判主體而言過于苛刻。因此，借助裁判最大程度化解利益糾紛之關鍵所在，不是僅片面對裁判主體提出更高要求；而是也盡可能為其提供更多符合現(xiàn)實的參考意見，輔助作出裁決。33. 陳琳，肖建華：《論我國人民陪審員參審的角色重構與實現(xiàn)路徑》，載《北京社會科學》2021 年第 5 期，第 61-72 頁。

消費者、經(jīng)營者是數(shù)據(jù)使用規(guī)則直接所涉主體，邀請他們參與裁判活動，一方面能減輕裁判主體學習相關知識的壓力，集中于案情處理；另一方面可彌補裁判人員的思維定式，將民意融入裁判思路，既實現(xiàn)實質(zhì)公正，也提升裁判公信力。從行政執(zhí)法角度看，核心是利益相關主體在聽證程序中的參與度?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰聽證辦法》第14條規(guī)定：聽證案件有利害關系的其他自然人、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加聽證，或者由聽證主持人通知其參加聽證。條文中利害關系應當作擴張化理解，不僅包括權益直接受侵害方，還包括權益可能會增加或減損的社會群體。行政機關應當保障相關經(jīng)營者、消費者人群在參與聽證活動中人數(shù)的比重，將其意見納入行政裁決參考范圍。在司法程序，涉及數(shù)據(jù)使用規(guī)則的案件，將非涉案消費者、經(jīng)營者納入人民陪審員范圍，邀請相關代表作為陪審員參與案件審理，讓判決結果最大程度反映各方主體利益。借助符合各方利益的判決教育相關主體，反向推動多方主體選擇自覺遵守相關規(guī)則。

五、結語

隨著數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，數(shù)據(jù)已是平臺企業(yè)發(fā)展的核心競爭力，某種意義上，“得數(shù)據(jù)者得天下”的說法也并不為過。為平衡保護消費者數(shù)據(jù)權益與平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的正當需求，我國已建立起以消費者與經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)利益保護、經(jīng)營者與經(jīng)營者之間數(shù)據(jù)競爭的雙重法律規(guī)則體系。為促進兩大法律規(guī)則協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，一方面需緩和多方主體間利益沖突推動規(guī)則有效落實，另一方面，賦予消費者更多選擇權，平衡經(jīng)營者對數(shù)據(jù)需求與消費者對數(shù)據(jù)保護之間的矛盾。而對“必要、適當”解釋時，雖成本收益分析帶有一定功利主義色彩，但可為價值判斷增加一定確定性，最大程度減少主觀判斷因素，兼顧從嚴監(jiān)管非必要數(shù)據(jù)采集行為與鼓勵平臺企業(yè)實現(xiàn)以數(shù)據(jù)收集為基礎的云計算、人工智能等領域技術創(chuàng)新，34.參見《國家發(fā)展改革委等部門關于推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展的若干意見》發(fā)改高技〔2021〕1872號。保障平臺經(jīng)濟中消費者與經(jīng)營者不同利益訴求。