涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”問題探討

鄧雪晴，李喜蓮

一、問題的提出

新冠肺炎疫情的突發(fā)和肆虐，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中涉疫矛盾糾紛頻發(fā)。公證本身具有預(yù)防糾紛、減少訴訟的功能。根據(jù)《民事訴訟法》第69 條，“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！惫C機(jī)構(gòu)出具的公證文書具有極強(qiáng)的證明力。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，公證文書可以起到及時(shí)固定、保留證據(jù)的作用，在大部分情況下，將經(jīng)過公證的事實(shí)和文書出具給對方當(dāng)事人，可以成功取得對方的信任，緩和矛盾或者達(dá)成和解，化解矛盾糾紛。即便不能直接解決矛盾糾紛，公證書也可在后續(xù)的訴訟中作為證據(jù)使用，方便當(dāng)事人進(jìn)行舉證，一定程度上緩解“舉證難”的問題。從此意義上說，公證書對于涉疫矛盾糾紛的化解具有重要作用。在疫情期間，各地的公證處也積極參與涉疫矛盾糾紛的化解，為響應(yīng)國家號召、支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)等采取一系列措施，其中有一項(xiàng)便是出具“不可抗力公證書”。事實(shí)上，“不可抗力公證”早已存在，司法部定式公證書格式中的第31 式就是不可抗力/意外事件公證書。新冠肺炎疫情因具有傳播快、感染容易、防控難度大等特點(diǎn)，整體上被界定為不可抗力。加之涉疫糾紛頻發(fā)，民眾對涉及疫情的公證業(yè)務(wù)需求增加，“不可抗力公證”也逐漸出現(xiàn)在公眾的視野之中，成為部分公證機(jī)構(gòu)為促進(jìn)企業(yè)復(fù)產(chǎn)復(fù)工、協(xié)助預(yù)防和化解涉疫矛盾糾紛的一項(xiàng)重要措施。

但是否所有受疫情及其防控措施影響的情形都構(gòu)成不可抗力？“不可抗力公證”的具體含義是什么？公證機(jī)構(gòu)直接認(rèn)定不可抗力是否合法合理？公證機(jī)構(gòu)直接認(rèn)定不可抗力公證會導(dǎo)致何種后果？這些問題都需要進(jìn)行細(xì)致討論。本文擬通過對“不可抗力公證”的運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)其現(xiàn)存問題及原因，并提出些許建議，以期更好發(fā)揮公證制度在疫情背景下、市場化過程中的積極作用。

二、涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”的運(yùn)行現(xiàn)狀

（一）“不可抗力公證”的含義模糊

根據(jù)《民法典》第180 條，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，相關(guān)司法文件指出因疫情或疫情防控措施導(dǎo)致合同不能履行的，可以依法適用不可抗力的規(guī)定①。早在2003 年的非典時(shí)期，最高人民法院發(fā)布的相關(guān)文件也將因“非典”及其防控措施而直接導(dǎo)致合同不能履行或者當(dāng)事人根本不能履行的糾紛參照有關(guān)不可抗力的規(guī)定進(jìn)行處理②。目前通說觀點(diǎn)認(rèn)為，新冠疫情具有不能預(yù)見性，難以避免性，依靠個(gè)人幾乎無法對其克服等特點(diǎn)，其在持續(xù)時(shí)間、波及范圍、社會恐慌度、確診人數(shù)和造成損失等方面均已超過非典，在整體上可以被認(rèn)定為不可抗力事件。

受疫情影響而導(dǎo)致合同不能履行的情形急劇上漲，涉疫矛盾糾紛頻發(fā)，對司法和公共法律服務(wù)提出挑戰(zhàn)，“不可抗力公證”重回公眾視野。司法部在2011 年公布的定式公證書格式第31 式為不可抗力/意外事件公證書，意味著對不可抗力事件進(jìn)行公證證明并不是新冠疫情催生出來的產(chǎn)物，而是一項(xiàng)早已存在的公證業(yè)務(wù)。該第31 式公證書格式模板中明確寫明公證事項(xiàng)為：不可抗力/意外事件。若按照定式公證書格式的規(guī)定進(jìn)行理解，“不可抗力公證”就是指對某一事件是否構(gòu)成不可抗力進(jìn)行認(rèn)定，并按照該第31 式公證書格式制作不可抗力公證書的公證活動。然而實(shí)踐中，“不可抗力公證”一詞的具體含義還未明確。多數(shù)相關(guān)報(bào)道在標(biāo)題都使用了“不可抗力公證”一詞，但具體細(xì)看其內(nèi)容時(shí)，可知標(biāo)題所指的“不可抗力公證”并不是僅指公證書中證明事項(xiàng)構(gòu)成不可抗力的公證，而是包括了與該不可抗力事項(xiàng)證明相關(guān)的事實(shí)類、文書類、證據(jù)類等其他類型的公證活動。也就是說，此處的“不可抗力公證”并非指某一特定類型的公證，而是與不可抗力證明活動相關(guān)的公證業(yè)務(wù)的統(tǒng)稱。

目前，“不可抗力公證”一詞缺乏官方定義，雖然實(shí)踐中大部分公證機(jī)構(gòu)將“不可抗力公證”當(dāng)作不可抗力相關(guān)公證業(yè)務(wù)的統(tǒng)稱，但詳細(xì)定義卻并不統(tǒng)一。部分地區(qū)將其定義為公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序證明發(fā)生了不可抗力，以及由于不可抗力而造成當(dāng)事人或相關(guān)人的人身或財(cái)產(chǎn)損失真實(shí)性的活動。此處的不可抗力公證的內(nèi)容，不僅包括不可抗力發(fā)生的客觀事實(shí)，且包括該不可抗力造成的當(dāng)事人或者相關(guān)人員的損害情況?！稄V東省公證協(xié)會關(guān)于不可抗力相關(guān)公證業(yè)務(wù)的辦證指引》（以下簡稱《辦證指引》）將其定義為公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序?qū)σ寻l(fā)生的當(dāng)事人主張的其不能預(yù)見、不能避免且不能克服的不可抗力事件或事實(shí)的公證證明活動。除此之外，還有部分公證處將不可抗力公證定義為公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序?qū)σ呀?jīng)發(fā)生了的不可抗力的客觀情況，或者不可抗力持續(xù)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)予以證明的活動。根據(jù)此定義，不可抗力公證的內(nèi)容除了證明不可抗力發(fā)生的客觀情況，也可用以證明不可抗力持續(xù)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)。由此可見，實(shí)踐中“不可抗力公證”一詞的含義未能統(tǒng)一，公證內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)各有不同。

（二）“不可抗力公證”的申請主體范圍混亂

實(shí)踐中，各公證處有關(guān)“不可抗力公證”的申請主體并不統(tǒng)一。部分公證機(jī)構(gòu)對可申請不可抗力公證的主體進(jìn)行限縮，排除了部分民事主體申請不可抗力公證的權(quán)利。例如《枝江市“新冠病毒肺炎”不可抗力事件公證業(yè)務(wù)辦證指引》和《夷陵區(qū)不可抗力事件公證辦證指引》將可申請“不可抗力公證”的主體限定為因受新冠肺炎疫情影響而無法如期履行或不能履行合同的市內(nèi)/區(qū)內(nèi)各中小微企業(yè)。部分公證機(jī)構(gòu)發(fā)布的辦證指引中“申辦所需材料”包括申請人的身份證明原件，自然人提供身份證件，法人應(yīng)提交法人資格證明和法定代表人身份證明、法定代表人身份證復(fù)印件。意味著有權(quán)申請辦理不可抗力公證業(yè)務(wù)的主體并非僅限定于中小微企業(yè)，自然人和大型企業(yè)如有需要也可以申請辦理不可抗力公證業(yè)務(wù)。司法行政（法律服務(wù)）案例庫中報(bào)送的名為“張某依合同約定內(nèi)容申請的不可抗力事件公證案”③中的申請主體為張某，表明在石家莊市平安公證處，自然人也可作為申請“不可抗力公證”的主體。

（三）直接出具不可抗力證明

按照司法部公布的定式公證書格式第31 式制作公證書，公證書中明確寫明公證事項(xiàng)為不可抗力/意外事件，此舉意味著對公證書中所描述事項(xiàng)是否構(gòu)成不可抗力進(jìn)行了認(rèn)定。前述“張某依合同約定內(nèi)容申請的不可抗力事件公證案”中，公證機(jī)關(guān)出具的公證書就是如此?！叮?020）浙慈證民字第10405 號公證書》中的公證事項(xiàng)也為不可抗力。廣東省《辦證指引》中提到“在公證書格式上，既可以采取司法部定式公證書第31 式［不可抗力（意外事件）公證書格式］，對不可抗力事件/事實(shí)予以公證證明，也可以采用司法部定式公證書第33 式［證書（執(zhí)照）公證書格式］、第35 式［文本相符公證書格式］，對有關(guān)載明不可抗力事件/事實(shí)的法律文書予以公證證明?！庇纱丝芍?，實(shí)踐中各公證機(jī)構(gòu)在辦理涉疫不可抗力公證業(yè)務(wù)時(shí)，在某些情形下會直接使用司法部定式公證書格式第31 式的模板出具不可抗力證明，認(rèn)定當(dāng)事人所申請的情形構(gòu)成不可抗力。

（四）司法部定式公證書第31 式模板不合理

1.將不可抗力和意外事件適用同一模板并不合適

雖然不可抗力和意外事件均屬于法定免責(zé)事由，但二者本質(zhì)上具有重大差別［1］。不可抗力指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況，意外事件指與行為人的故意或過失無關(guān)而意外發(fā)生的事件。不可抗力最早規(guī)定在羅馬法之中［2］，意外事件在一定程度上包含不可抗力［3］，其涵蓋范圍大于不可抗力，某些事件雖然屬于意外事件，但其并非不能預(yù)見、不能避免、不能克服。定式格式書31 式將不可抗力與意外事件等同對待，完全適用一個(gè)模板，僅用“/”表示可以根據(jù)具體情況擇一而用，此種做法并不恰當(dāng)，容易給公眾造成誤解。公證機(jī)構(gòu)作為公共法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，適用此種容易引起混淆的公證書格式模板與其本身兼具的普法職能相悖。

2.司法部定式第31 式模板的公證事項(xiàng)為“不可抗力”過于籠統(tǒng)

雖然此次新冠疫情在總體上可以評價(jià)為不可抗力，但具體到受疫情影響的每一個(gè)案，案件當(dāng)事人不能履行或者遲延履行合同的原因具有個(gè)體差異性。有的可能是因?yàn)楫?dāng)事人本身感染了新冠肺炎病毒而導(dǎo)致合同不能履行，有的可能是因?yàn)橐咔榉揽卮胧┒荒苈男谢蛘哌t延履行。且即使是因?yàn)楹笳叨鴮?dǎo)致的，因疫情防控措施實(shí)施主體不同，具體的疫情防控措施也呈多樣化樣態(tài)，比如交通管理部門的交通管制措施、工商管理部門的停產(chǎn)停業(yè)管制措施等。而為當(dāng)事人所需的公證服務(wù)是證明其在新冠肺炎疫情下受何種具體原因影響不能履行合同（如延遲復(fù)工、交通管制等），遭受的時(shí)間范圍和地域范圍如何，進(jìn)而便于法院判斷該種情形對當(dāng)事人來說能否避免和克服，當(dāng)事人是否有能力抵御，并核算其損失。將這些具體事項(xiàng)作為公證事項(xiàng)比籠統(tǒng)的將其認(rèn)定為不可抗力更有利于當(dāng)事人解決糾紛。

三、涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”運(yùn)行困境的要因

（一）現(xiàn)行制度規(guī)范不健全

不可抗力因其本身認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高而較少出現(xiàn)在我們的生活中。雖然司法部公布的定式公證書格式第31 式為不可抗力公證提供了模板，但該定式公證書格式于2011 年公布，距今已10 余年，在此期間，社會發(fā)展、法治建設(shè)、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)日新月異，該定式公證書格式在現(xiàn)實(shí)面前已顯示出自身的局限性，難以適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)。除此之外，再無全國性的法律法規(guī)或規(guī)范性文件對“不可抗力公證”的申請主體、申請程序、范圍界定、法律后果等事項(xiàng)進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定，《公證法》中也并未將“不可抗力公證”獨(dú)立出來進(jìn)行規(guī)范。在過去，當(dāng)事人訂立的合同中涉及不可抗力的情形具有個(gè)別性和少量性，“不可抗力公證”業(yè)務(wù)的需求量不大，知名度不高，但新冠肺炎疫情的突發(fā)和持續(xù)，使得疑似可能構(gòu)成不可抗力的情形頻發(fā)，數(shù)量劇增，使公眾再也無法忽視“不可抗力公證”業(yè)務(wù)的存在?，F(xiàn)實(shí)的需要對“不可抗力公證”制度、規(guī)范的健全提出了挑戰(zhàn)。

（二）理論研究欠缺

受新冠肺炎疫情影響，現(xiàn)實(shí)中大量合同當(dāng)事人出現(xiàn)遲延履約或履約不能的情況，為司法實(shí)務(wù)帶來新的難題。此時(shí)學(xué)者們的研究重點(diǎn)也多集中在對新冠肺炎疫情的性質(zhì)界定上，或是對新冠肺炎疫情適用不可抗力還是情勢變更進(jìn)行討論［4］，或是對其應(yīng)對機(jī)制進(jìn)行論證［5］，亦或是針對某一類型合同在新冠肺炎疫情背景下適用不可抗力的正當(dāng)性和條件進(jìn)行探討［6］。但鮮有學(xué)者對“不可抗力公證”進(jìn)行研究，多為實(shí)務(wù)中的公證員結(jié)合工作實(shí)際針對這一業(yè)務(wù)發(fā)文進(jìn)行討論。學(xué)界進(jìn)行理論研究的重要作用之一就是為實(shí)務(wù)提供參考和借鑒價(jià)值，從法律層面針對新冠肺炎疫情的性質(zhì)和應(yīng)對機(jī)制的探討固然重要，可以直接為司法裁判工作提供學(xué)理支撐和學(xué)理指引。但“不可抗力公證”作為伴隨新冠肺炎疫情的爆發(fā)而引起廣泛需求的一項(xiàng)公證業(yè)務(wù)，加之有效公證文書屬于法定免證事實(shí)，涉疫“不可抗力公證”業(yè)務(wù)的廣泛開展將對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來重大影響，對其正當(dāng)性及條件、程序等亟需學(xué)者進(jìn)行深入研究。現(xiàn)階段關(guān)于“不可抗力公證”業(yè)務(wù)的理論研究較為缺乏，難以為實(shí)踐提供有效指導(dǎo)。

（三）效率與公平原則失衡

新冠肺炎疫情背景下，各類涉疫矛盾糾紛突增，為有效進(jìn)行疫情防控，化解矛盾糾紛，穩(wěn)定社會秩序，相關(guān)部門發(fā)布的政策性文件大都具有迅速、緊急的特點(diǎn)，與病毒的擴(kuò)散爭分奪秒，高度強(qiáng)調(diào)效率。但不可否認(rèn)的是，其在一定程度上也忽略了公平原則，各地公證機(jī)構(gòu)積極進(jìn)行的“不可抗力公證”也反映了這一點(diǎn)。疫情爆發(fā)加速了公證制度改革的步伐，公證機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中積極探索、拓展業(yè)務(wù)范圍，力圖為疫情防控、糾紛化解和社會治理作出貢獻(xiàn)?！安豢煽沽C”試圖直接認(rèn)定此次新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件，加之公證文書具有的法定免證性，在結(jié)果上具有效率高、解紛快的特點(diǎn)，但公證活動畢竟只是根據(jù)一方當(dāng)事人的申請而進(jìn)行的活動，其只適宜對雙方都無異議的事項(xiàng)進(jìn)行公證。就疫情相關(guān)的不可抗力而言，各地發(fā)布的疫情防控措施、交通管制措施等文件是毫無爭議的客觀事實(shí)，可以對其進(jìn)行公證，但此次疫情是否構(gòu)成不可抗力、對當(dāng)事人是否產(chǎn)生不可抗力的法律效力屬于影響當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)、具有重大爭議的事實(shí)，不應(yīng)當(dāng)由公證機(jī)構(gòu)一步到位進(jìn)行公證。若允許公證機(jī)構(gòu)根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，即可認(rèn)定某一事件構(gòu)成不可抗力，將極大損害另一方當(dāng)事人的利益，違背公平原則。

四、涉疫矛盾糾紛化解中的“不可抗力公證”工作的改進(jìn)

（一）明確不可抗力事實(shí)性證明

目前，實(shí)踐中各主體將涉及不可抗力事件的公證活動直接稱為“不可抗力公證”，含義不明，并就公證機(jī)構(gòu)是否有權(quán)直接認(rèn)定某一事件構(gòu)成不可抗力具有較大歧義。本文認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)直接作出不可抗力證明認(rèn)定某一事件構(gòu)成不可抗力，也即不能將公證機(jī)構(gòu)的相關(guān)公證活動稱之為“不可抗力公證”，而應(yīng)當(dāng)將與不可抗力相關(guān)的業(yè)務(wù)明確為“不可抗力事實(shí)性證明”。該不可抗力事實(shí)性證明是指，公證機(jī)構(gòu)依據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序?qū)σ呀?jīng)發(fā)生的當(dāng)事人主張的其不能預(yù)見、不能避免且不能克服的相關(guān)事實(shí)的公證證明活動。不可抗力事實(shí)性證明不對某一事件是否構(gòu)成不可抗力或具備不可抗力的法律效果直接作出認(rèn)定［7］，而僅對相關(guān)事實(shí)作事實(shí)類、文書類、保全類公證，如在公證書中直接證明當(dāng)?shù)匕l(fā)布了遲延復(fù)工復(fù)產(chǎn)、進(jìn)行交通管制的通知，但公證書中不能直接認(rèn)定此類通知所規(guī)定的事項(xiàng)構(gòu)成不可抗力。某一事件是否構(gòu)成不可抗力應(yīng)由具有司法屬性和準(zhǔn)司法屬性的法院及仲裁機(jī)構(gòu)在具體個(gè)案中結(jié)合該案實(shí)際情況予以認(rèn)定。

（二）明確申請主體為居民及中小微企業(yè)

根據(jù)《公證法》第2 條④對公證的定義，自然人、法人或者其他組織均可向公證機(jī)關(guān)申請公證。不可抗力公證作為公證證明活動的類型之一，其申請主體需符合《公證法》的法律規(guī)定。在法律具有明確規(guī)定的情況下，任何級別的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)則都不可違背法律的相關(guān)規(guī)定。某些公證機(jī)構(gòu)在向社會公眾發(fā)布的公告中將“不可抗力公證”的申請主體僅限于中小微企業(yè)，從中可看出該公證機(jī)構(gòu)期望響應(yīng)國家當(dāng)下對中小微企業(yè)的照顧政策，但其做法并不符合《公證法》的相關(guān)規(guī)定，排除了自然人及大型企業(yè)申請不可抗力公證的權(quán)利。且國家對于中小微企業(yè)的照顧政策并非適用于各個(gè)方面，而是有明確的界限和范圍，在沒有相關(guān)法律法規(guī)或者國家行政性規(guī)范的前提下，公證機(jī)構(gòu)不宜主動限縮可申請公證的主體范圍。在現(xiàn)實(shí)生活中，自然人及大型企業(yè)所受新冠肺炎疫情的影響并不比中小微企業(yè)少，將“不可抗力公證”的申請主體限定于中小微企業(yè)的做法并不可取。各地公證協(xié)會或者公證機(jī)構(gòu)在制定相關(guān)規(guī)定時(shí)，也應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不宜限縮可申請公證的主體范圍。因此，實(shí)踐中各地公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將“不可抗力公證”的申請主體明確為自然人、法人或者其他組織，即其申請主體應(yīng)當(dāng)與其他類型公證活動的申請主體范圍相統(tǒng)一。

（三）不宜直接出具不可抗力證明

實(shí)踐中有部分公證機(jī)構(gòu)參照司法部定式公證書格式第31 式對申請人申請的不可抗力直接作出公證，證明當(dāng)事人遭受了不可抗力并因不可抗力受到影響。但本文認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)不宜直接向當(dāng)事人出具不可抗力證明。

1.不可抗力的認(rèn)定具有復(fù)雜性

雖然目前通說的觀點(diǎn)認(rèn)為新冠肺炎疫情在整體上屬于不可抗力，但因?yàn)椴《驹卺t(yī)學(xué)上的傳染性，導(dǎo)致疫情在時(shí)間上和空間上此起彼伏。同一地點(diǎn)的不同時(shí)間段和同一時(shí)間段的不同地點(diǎn)，疫情嚴(yán)重程度與防控措施的嚴(yán)格程度均不相同。新型肺炎疫情作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，在個(gè)案中判斷其是否構(gòu)成不可抗力或情勢變更事由，還應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人合同內(nèi)容、雙方預(yù)期、雙方履約情況等加以具體分析［8］。并不可直接將新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件的結(jié)論運(yùn)用于所有涉疫合同糾紛之中，其具體認(rèn)定具有復(fù)雜性。

2.不可抗力的認(rèn)定具有司法性，公證機(jī)構(gòu)直接出具不可抗力證明易侵犯對方當(dāng)事人的合法權(quán)益

2020 年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的司法解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第93 條規(guī)定，“下列事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明……（七）已為有效公證文書所證明的事實(shí)”。由此觀之，由有效公證文書所證明的事實(shí)屬于免證事實(shí)，即無須像其他證據(jù)一樣經(jīng)過質(zhì)證而直接予以確認(rèn)，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻。且根據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定，不可抗力會引發(fā)訴訟時(shí)效中止、合同法定解除、當(dāng)事人全部或部分免責(zé)的法律效果，對于不可抗力的認(rèn)定需慎之又慎。若允許公證機(jī)構(gòu)依據(jù)合同一方當(dāng)事人的申請可直接出具不可抗力證明將事件直接認(rèn)定為不可抗力，當(dāng)糾紛未能順利解決而進(jìn)入訴訟程序，依據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，法官直接采納公證書中將事件認(rèn)定為不可抗力的觀點(diǎn)進(jìn)行判決，一定程度上剝奪了對方當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利，這給雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來重大影響。公證證明活動之所以具有較高的證明力以及公信力，與其客觀公正、中立的形象密不可分。一般情況下，雙方當(dāng)事人對于現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際發(fā)生的客觀事實(shí)不會具有爭議，但對于該事實(shí)是否屬于法律上的不可抗力可能存在爭議，企圖運(yùn)用民法中的不可抗力規(guī)定對自己進(jìn)行免責(zé)的當(dāng)事人會主張?jiān)撌聦?shí)屬于不可抗力，而對方當(dāng)事人從維護(hù)自己利益的角度出發(fā)則會主張?jiān)撌聦?shí)不屬于法律上的不可抗力。在此種情形下，公證機(jī)構(gòu)無論是直接證明該事實(shí)屬于不可抗力還是不屬于不可抗力，都會對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來直接影響，若其認(rèn)定錯(cuò)誤，則會侵犯對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，使其在訴訟過程中的質(zhì)證權(quán)被剝奪。綜上所述，有效公證文書證明的事實(shí)屬于免證事實(shí)，當(dāng)公證機(jī)構(gòu)直接出具公證文書證明某一事件屬于不可抗力時(shí)，即剝奪了對方當(dāng)事人對該認(rèn)定的質(zhì)證權(quán)，公證機(jī)構(gòu)有代為行使司法權(quán)之嫌。但同時(shí)也不宜完全否認(rèn)有關(guān)不可抗力事項(xiàng)的公證業(yè)務(wù)。公證機(jī)構(gòu)改革要求盡量拓寬公證業(yè)務(wù)范圍，實(shí)現(xiàn)其解決糾紛、便利訴訟證據(jù)收集及固定的功能，雖然公證機(jī)構(gòu)不宜直接對某一事件是否屬于不可抗力進(jìn)行認(rèn)定，但可對有可能構(gòu)成不可抗力的客觀事實(shí)進(jìn)行公證，對其中的相關(guān)事實(shí)類、證據(jù)類、文書類事實(shí)進(jìn)行公證。

（四）完善公證書格式

根據(jù)我國《公證法》第32 條⑤規(guī)定，公證書的制作應(yīng)當(dāng)滿足一定形式要求。我國的公證書格式分為定式公證書格式與要素式公證書格式。二者的不同主要體現(xiàn)在公證證詞部分，定式公證書格式公證證詞內(nèi)容較為固定化，要素式公證書格式的具體內(nèi)容則需公證員根據(jù)辦證的實(shí)際情況充分撰寫［9］?，F(xiàn)有的《定式公證書格式》將定式公證書格式分為民事法律行為類、有法律意義的事實(shí)類和有法律意義的文書類。第31 式不可抗力（意外事件）屬于有法律意義的事實(shí)類。通觀其他有法律意義的事實(shí)類定式公證書格式可發(fā)現(xiàn)，其正文的主要證明內(nèi)容均是認(rèn)定該事實(shí)屬于該定式公證書格式的標(biāo)題，如第23 式收養(yǎng)關(guān)系，其正文內(nèi)容便是為了證明收養(yǎng)關(guān)系自某年某月某日成立或某人是某人的養(yǎng)父，某人是某人的養(yǎng)母。將第31 式的標(biāo)題命名為不可抗力（意外事件），即表明該公證書意在證明所證事實(shí)屬于不可抗力或者意外事件。

如上所述，基于公證機(jī)構(gòu)和公證證明活動的性質(zhì)，以及不可抗力認(rèn)定的復(fù)雜性和司法性，公證機(jī)構(gòu)不宜直接對某一事實(shí)是否屬于不可抗力直接作出認(rèn)定。同理，也不應(yīng)當(dāng)直接對某一事件是否屬于意外事件予以認(rèn)定。但公證機(jī)構(gòu)可以為有可能構(gòu)成不可抗力的事實(shí)出具事實(shí)類公證書，如各地為應(yīng)對新冠肺炎疫情所采取的防控措施和交通管制措施。這些都是當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)部門所采取的措施，公證機(jī)構(gòu)僅需對其真實(shí)性進(jìn)行審查并出具公證書，且公證機(jī)構(gòu)可以出具法律意見書，在法律意見書中對該事實(shí)是否構(gòu)成不可抗力表達(dá)自己的意見。但值得注意的是，該份法律意見書僅作為雙方當(dāng)事人之間的參考，不對后續(xù)的訴訟過程具有任何參考價(jià)值，以此便能防止公證機(jī)構(gòu)代為行使司法權(quán)，影響雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。因此，在公證文書格式方面，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)再采取定式格式書的方式，而是應(yīng)當(dāng)采取要素式格式書的方式。目前我國僅有六種公證可以采取要素式格式書的方式，應(yīng)當(dāng)在其基礎(chǔ)上將可能導(dǎo)致不可抗力的相關(guān)事實(shí)公證囊括入內(nèi)。涉疫不可抗力的導(dǎo)致因素眾多，當(dāng)事人受疫情防控措施影響的事由不一，如當(dāng)?shù)卣l(fā)布的《關(guān)于延遲企業(yè)復(fù)工和學(xué)校開學(xué)的通知》、航班取消、物流影響、道路交通管制等，定式格式書無法將所有事由都囊括入內(nèi)，而采取要素式格式書便能很好地解決這個(gè)問題。公證員無需按照定式格式書固定的格式撰寫公證書，而是可以根據(jù)當(dāng)事人具體的申請事項(xiàng)結(jié)合辦證的實(shí)際情況進(jìn)行公證文書內(nèi)容的撰寫，這樣更有針對性和實(shí)用性。

注釋：

①最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第2 條：“依法準(zhǔn)確適用不可抗力規(guī)則。人民法院審理涉疫情民事案件，要準(zhǔn)確適用不可抗力的具體規(guī)定，嚴(yán)格把握適用條件。對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，適用《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規(guī)定妥善處理；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人主張適用不可抗力部分或者全部免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)就不可抗力直接導(dǎo)致民事義務(wù)部分或者全部不能履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

②最高人民法院《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》第3 條第3款：“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117 條和第118 條C 的規(guī)定妥善處理?！?/p>

③資料來源于司法行政（法律服務(wù)）案例庫，http：//alk.12348.gov.cn/Detail？dbID=44&dbName=GGGY&sysID=8280。查閱日期：2021-

④《中華人民共和國公證法》第2 條：公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動。

⑤《中華人民共和國公證法》第32 條：“公證書應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院司法行政部門規(guī)定的格式制作，由公證員簽名或者加蓋簽名章并加蓋公證機(jī)構(gòu)印章。公證書自出具之日起生效。公證書應(yīng)當(dāng)使用全國通用的文字；在民族自治地方，根據(jù)當(dāng)事人的要求，可以制作當(dāng)?shù)赝ㄓ玫拿褡逦淖治谋?。?/p>