互聯(lián)網(wǎng)的開放與封閉及其法律回應(yīng)

胡 凌

一、 引 言

從互聯(lián)網(wǎng)誕生以來，“開放”就成為一種意識形態(tài)，特別是在1990年代后，其不斷內(nèi)嵌于新自由主義潮流推動信息經(jīng)濟全球化的過程中。(1)互聯(lián)網(wǎng)于20世紀80年代末商業(yè)化，并在美國信息高速公路計劃下推向全球，中國也是在這個大背景下設(shè)立國際出口信道與美國骨干網(wǎng)相連通，開啟互聯(lián)網(wǎng)時代。時至今日，人們?nèi)匀辉谥庇X上認為互聯(lián)網(wǎng)需要開放，盡管在使用這個詞的時候，不同的人心里想象的是完全不同的事物和問題。例如，在政治層面，開放意識形態(tài)往往指源于美國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要求按照貿(mào)易協(xié)定進入各國，主導(dǎo)本地信息服務(wù)，而如果有國家主張網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，自主管理本國領(lǐng)土上的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，則被認為是封閉或互聯(lián)網(wǎng)碎裂化。(2)See e.g.，Milton Mueller， Will the Internet Fragment？: Sovereignty， Globalization and Cyberspace， Polity， 2017； Monica Horten， The Closing of the Net， Polity， 2016.在經(jīng)濟或技術(shù)層面，開放意識形態(tài)意指任何人都有權(quán)不受阻礙地通過網(wǎng)線和終端設(shè)備平等接入互聯(lián)網(wǎng)，在不同層面進行創(chuàng)新和競爭，如果有運營商或平臺企業(yè)實行流量控制，或者對上下游資源垂直整合，則被認為是走向封閉。(3)See e.g.， Jonathan Zittrain， The Future of the Internet — And How to Stop It， Yale University Press， 2008； Tim Wu， Network Neutrality， Broadband Discrimination， 2 Journal of Telecommunications and High Technology Law 141 (2003).實際上隨著互聯(lián)網(wǎng)逐漸嵌入社會政治經(jīng)濟生活的各個方面，不斷促成各類社會主體和事物之間的連接，形成愈加復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，很難簡單地針對這一問題給出一刀切的答案。同時，在討論這一問題時，論者常常忽視一些給定的基本假定和話術(shù)，從而有意無意忽視開放-封閉話語背后的利益關(guān)系。例如，為主張一種理想中的互聯(lián)網(wǎng)開放狀態(tài)，在邏輯起點上需要先假定存在一個經(jīng)由信息技術(shù)構(gòu)建起來的“賽博空間”(現(xiàn)稱“元宇宙”)，不論是無政府主義者還是巨頭平臺，都試圖論證國家應(yīng)當(dāng)較少介入該空間，任由其在自治過程中擴展，其結(jié)果是演進成希望不受外部約束的平臺權(quán)力。開放-封閉話語恰好依托于這一過程展開，即構(gòu)成賽博空間的“架構(gòu)”本身形成某種不斷擴展延伸的自主性力量，吸納生產(chǎn)性資源，因此需要更加“開放”；但同時，隨著不同數(shù)字平臺對生產(chǎn)要素的競爭加劇，為防止他人進入自身主導(dǎo)的空間，又逐漸走向“封閉”、和他人清晰劃分邊界的過程。不難看出，開放-封閉話語是圍繞著某種抽象的“架構(gòu)”權(quán)益而不斷變化的。

本文不想繼續(xù)糾纏在傳統(tǒng)話語當(dāng)中，希望置于中國經(jīng)驗中追溯現(xiàn)實中互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)究竟發(fā)生了何種變化，即在原理上分析當(dāng)賽博空間演進為一種抽象復(fù)雜的經(jīng)濟社會系統(tǒng)時，決定其開放或封閉的動力學(xué)機制是什么，后果如何，以及法律在何種程度上推動或順應(yīng)了這一趨勢。承接此前的部分研究，(4)例如，參見胡凌： 《論賽博空間的架構(gòu)及其法律意蘊》，載《東方法學(xué)》2018年第3期。本文將重塑開放-封閉討論，認為這一話語實際上指向互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)，有必要看到架構(gòu)如何從一種簡單的技術(shù)和連接方式轉(zhuǎn)化為一種復(fù)雜的政治經(jīng)濟利益。第二節(jié)簡要回顧互聯(lián)網(wǎng)原初開放架構(gòu)的理念、意識形態(tài)和問題，由此引出若干導(dǎo)致架構(gòu)走向封閉的社會性因素，生產(chǎn)方式的變化在其中起到了關(guān)鍵作用；第三節(jié)分析走向封閉的架構(gòu)希望法律在何種程度上保護其獨特權(quán)益；第四節(jié)超越單純的以平臺企業(yè)為核心的開放-封閉論述，重新回到問題的實質(zhì)，即互聯(lián)網(wǎng)如何便利生產(chǎn)要素流動性和建設(shè)強勁的基礎(chǔ)設(shè)施兩個維度，在制度上進一步探索如何推進更大范圍內(nèi)要素安全有序流動的數(shù)字市場和社會。

二、 互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)的生成和轉(zhuǎn)變

(一) 原初互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)及其問題

原初互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)在技術(shù)上采取一種“端到端”(end-to-end)的理念，即通信信息通過域名系統(tǒng)和包交換系統(tǒng)不受阻礙地從一個終端傳輸至另一個，即使有些傳輸路線阻塞，仍然還會有其他路由幫助完成傳輸。這種去中心化的理念很容易被解讀成要求便利信息自由流通，特別是不受諸如電信運營商等中立傳輸管道的影響。(5)J. H. Saltzer， D. P. Reed & D. D. Clark， End-to-End Arguments in System Design， 2 ACM Transactions on Computer Systems 277 (1984). Mark A. Lemley & Lawrence Lessig， The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era， UC Berkeley Law & Econ Research Paper No. 2000-19 (October 2000).端到端的沙漏型網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)設(shè)計也能夠推動網(wǎng)絡(luò)邊緣的大量創(chuàng)新，使參與者更好地在互聯(lián)網(wǎng)的不同層面上進行活動，而相互不受影響。(6)Lawrence B. Solum & Minn Chung， The Layers Principle: Internet Architecture and the Law， U of San Diego Public Law Research Paper No. 55 (2003).這一架構(gòu)成功的核心在于網(wǎng)絡(luò)自身和邊緣操作系統(tǒng)的創(chuàng)生能力(generativity)，促成了我們目前看到的大部分信息服務(wù)創(chuàng)新。(7)Barbara van Schewick， Internet Architecture and Innovation， MIT Press， 2012.伴隨這一過程產(chǎn)生的另一個觀念便是任何人都可以接入通信網(wǎng)絡(luò)使用終端軟件與他人交流并參與到大眾社會生產(chǎn)當(dāng)中，這被認為是超越傳統(tǒng)經(jīng)濟生產(chǎn)的新范式，可以形成某種有利于創(chuàng)造的新型公共資源池。(8)Yochai Benkler， Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production， 114 Yale Law Journal 273 (2004)； Lawrence Lessig， The Future of Ideas， Random House， 2001.特別地，上述觀念和一些傳統(tǒng)無政府主義理念相結(jié)合，推動了諸如“賽博空間”這類擬制概念的產(chǎn)生，即想象一種不受物理空間政府權(quán)力介入的新型空間，借由開放技術(shù)架構(gòu)而形成了一個完全由工程師、黑客、無政府主義者等自主治理的領(lǐng)域，從而完成了從技術(shù)層面向社會意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變。這一理念宣稱，賽博空間向所有愛好自由的人開放，但不歡迎現(xiàn)實世界的政府。(9)約翰·P. 巴洛： 《網(wǎng)絡(luò)獨立宣言》，李旭、李小武譯，載高鴻鈞主編： 《清華法治論衡》第4輯，清華大學(xué)出版社2004年版，第509—511頁。伴隨這一思路還誕生了諸如開源、匿名性、P2P傳輸、加密貨幣等延伸至當(dāng)下的理念和軟件設(shè)計。

敏銳的觀察者很快意識到，支持網(wǎng)絡(luò)開放諸多理由的支撐性制度和技術(shù)條件一旦發(fā)生變化，會對這些真空中的理念提出疑問。首先，賽博空間并非絕對自由，其設(shè)計架構(gòu)本身蘊含著權(quán)力關(guān)系，會對人的行為產(chǎn)生影響和約束，其本質(zhì)仍然是政治性的，與線下世界無異。(10)Alexander R. Galloway， Protocol: How Control Exists after Decentralization， MIT Press， 2006； Lawrence Lessig， Code and Other Laws of Cyberspace， Basic Books， 1999.其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的擴展，越來越多的人開始加入這一空間，發(fā)現(xiàn)分布式的互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)上是不穩(wěn)定的，網(wǎng)絡(luò)上各類失范的匿名行為不斷增多，這些行為不受原初小群體社會規(guī)范的約束，創(chuàng)造性的工具(個人)和網(wǎng)絡(luò)(群體)都會帶來不確定的安全問題，這預(yù)示了互連接/互操作性的風(fēng)險，需要新型秩序及其維護者。(11)Jonathan Zittrain， The Generative Internet， 119 Harvard Law Review 1974 (2006).再次，與之相關(guān)的是，傳輸管道的中立性無法確保信息本身的準確和相關(guān)用戶行為的可信程度，不同場景中的具體信任無法取代跨場景的抽象信任，由此需要能夠在大量陌生人當(dāng)中不斷生產(chǎn)信任的有效機制。最后，互聯(lián)網(wǎng)價值的確由大量邊緣創(chuàng)新產(chǎn)生，但并非全部，為實現(xiàn)規(guī)模和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，仍然需要穩(wěn)健的市場基礎(chǔ)設(shè)施加以輔助引導(dǎo)，特別是精確匹配和分發(fā)。最后，開放接入雖然不會導(dǎo)致在線信息公共資源枯竭，卻可能產(chǎn)生大量垃圾信息，不斷擴大公共資源的范圍和穩(wěn)定供給，也需要外力加以介入。

在中國引入互聯(lián)網(wǎng)的早期階段，盡管沒有出現(xiàn)像美國一樣的賽博空間開放意識形態(tài)，但隨著互聯(lián)網(wǎng)不斷商業(yè)化，也出現(xiàn)了有關(guān)安全和失序的問題，本質(zhì)上是因為網(wǎng)絡(luò)用戶增加無法短期內(nèi)實現(xiàn)多次重復(fù)博弈，由此無法形成有效的聲譽約束，就需要思考如何重建秩序的問題。無論如何，由于反對封閉和控制的政治意識形態(tài)如此強大，人們對網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的開放性始終抱有好感和想象，并遮蔽了探討有效解決其負外部性的可能路徑。而這些問題實際上逐漸由推動一種新型生產(chǎn)方式的互聯(lián)網(wǎng)平臺在實踐中不斷加以回應(yīng)，這就回到問題的核心，即僅僅認識到網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)設(shè)計的政治性和控制性遠遠不夠，還需要看到架構(gòu)逐漸變成生產(chǎn)性的組織方式，解決了原初開放互聯(lián)網(wǎng)的諸多問題。由此，互聯(lián)網(wǎng)開放-封閉問題實際上就轉(zhuǎn)化為架構(gòu)的開放-封閉，接下來簡要探討其經(jīng)濟和商業(yè)動力。

(二) 架構(gòu)作為一種生產(chǎn)方式

如前所述，網(wǎng)絡(luò)開放希望促成互聯(lián)網(wǎng)上任意兩個主體發(fā)生聯(lián)系，雖然技術(shù)成本逐漸降低，但應(yīng)用場景十分有限，也可能不太安全。例如在互聯(lián)網(wǎng)早期，QQ聊天軟件便利了陌生人連接，由此出現(xiàn)大量詐騙和犯罪活動；淘寶上大多是一次性交易，使機會主義盛行，假貨不斷。這都意味著作為連接中介的軟件如果無法有效維護秩序，可能給自己帶來潛在用戶流失，并影響整個互聯(lián)網(wǎng)的價值。如何能夠有效解決這種問題，實際上也是商業(yè)導(dǎo)向的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)關(guān)注的核心。

這一問題的根源首先需要回到商業(yè)互聯(lián)網(wǎng)興起的邏輯。開放網(wǎng)絡(luò)的部分意識形態(tài)(如“信息想要自由”“信息孤島”)實際上掩蓋了互聯(lián)網(wǎng)早期“非法興起”的過程，即需要以低成本獲取生產(chǎn)資料，推動新型生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變。(12)參見胡凌： 《非法興起： 理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進的一個視角》，載《文化縱橫》2016年第5期。而生產(chǎn)資料從傳統(tǒng)物理載體(如唱片、紙質(zhì)書、電影)變成數(shù)字化的虛擬物品，轉(zhuǎn)換生產(chǎn)和分發(fā)渠道，正是信息自由流動轉(zhuǎn)換的完美例證。在這個過程中，免費(盜版)的信息內(nèi)容吸引了用戶流量，并幫助探索基礎(chǔ)+增值信息服務(wù)的新模式；消費者作為傳統(tǒng)生產(chǎn)過程的末端原來難以變成精確統(tǒng)計對象，現(xiàn)在變得更加重要，一旦用戶產(chǎn)生黏性，就可以通過賬戶對其在線行為持續(xù)追蹤，通過數(shù)據(jù)分析反饋調(diào)節(jié)生產(chǎn)，并長期鎖定；消費者還可以被轉(zhuǎn)化成有效率的生產(chǎn)者，通過分享經(jīng)濟平臺在同一個架構(gòu)中活動，成為產(chǎn)生交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的一個穩(wěn)定群體，從而在認知上促成了“雙邊市場”的分析框架。從這個意義上說，互聯(lián)網(wǎng)需要開放，因為數(shù)字經(jīng)濟引發(fā)的新型生產(chǎn)方式本身需要大量靈活分散流動的勞動力從網(wǎng)絡(luò)邊緣做出貢獻，并形成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。開放在互聯(lián)網(wǎng)早期的真實含義就成了平臺企業(yè)通過對架構(gòu)空間的創(chuàng)設(shè)，不斷吸納架構(gòu)之外的、特別是依附于傳統(tǒng)生產(chǎn)組織的生產(chǎn)要素，并不斷增強其流動性。

流動性的社會經(jīng)濟意義是，各類能夠產(chǎn)生價值的要素在時空中的活動碎片化，可以不斷增加交易機會，理想狀況是每一個連入互聯(lián)網(wǎng)的主體或客體都可以相互連接，創(chuàng)造新的可能性。早期互聯(lián)網(wǎng)的非法興起階段事實上擴大了傳統(tǒng)商品或服務(wù)的受眾范圍，以免費方式吸引用戶是數(shù)字經(jīng)濟模式在社會中廣泛確立需要付出的必然代價，盡管這沉重打擊了傳統(tǒng)行業(yè)。然而，即使通過網(wǎng)絡(luò)相連，有效的交易與合作仍然存在交易成本和不確定性，平臺企業(yè)的功能就不能是單純地提供可以匹配的信息，而是需要幫助有效降低進一步的信息不對稱等成本，確保交易全過程安全，才能真正發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的價值；(13)這個道理類似于科斯關(guān)于企業(yè)性質(zhì)研究的放大版本，即平臺企業(yè)從降低市場成本中獲利，有效組織生產(chǎn)。平臺企業(yè)也不僅在創(chuàng)設(shè)一個便利資源要素自由流動的市場，而且需要使這一市場變得有序和高效。從生產(chǎn)方式的角度說，互聯(lián)網(wǎng)只是便利生產(chǎn)和消費循環(huán)的組織工具而已，無論是開放還是封閉，只要能穩(wěn)定地產(chǎn)生價值，降低流動性風(fēng)險，就值得投入和擴展。開放為互聯(lián)網(wǎng)提供了低成本生產(chǎn)資料和日益擴大的消費者群體，并開始顯示出強大的規(guī)模效應(yīng)，如何能夠穩(wěn)定生產(chǎn)要素來源，持續(xù)地吸引消費者將是促成互聯(lián)網(wǎng)走向封閉的重要動力。

(三) 架構(gòu)的控制力和封閉性

按照原初開放意識形態(tài)的觀念，如果人們無法通過網(wǎng)絡(luò)相連而受到阻礙，似乎就意味著互聯(lián)網(wǎng)走向封閉了。但這種觀念顯然忽略了真實世界中的行動成本，各類網(wǎng)站和平臺的出現(xiàn)，更好實現(xiàn)了特定領(lǐng)域中的信息或商品服務(wù)，更好地滿足消費者需求，將大量傳統(tǒng)服務(wù)數(shù)字化。但人們觀察到，隨著平臺企業(yè)更加成熟，特別是在移動互聯(lián)網(wǎng)階段，相當(dāng)多的APP都試圖將生產(chǎn)資源留在自己創(chuàng)設(shè)的架構(gòu)空間中，而不希望其跨平臺流動，也不希望其他平臺采取可能手段進入自身架構(gòu)爭奪要素。這種趨勢讓我們可以在抽象意義上想象賽博空間中開始形成了若干封閉的架構(gòu)，其中每一個架構(gòu)內(nèi)部都是一個市場，符合市場價值交換的邏輯；而如果架構(gòu)中的要素被第三方影響而轉(zhuǎn)移至其他市場，則受到平臺企業(yè)管制。由此形成了一種繼續(xù)向更多資源開放擴張，但同時又保持邊界封閉的混合狀態(tài)，十分接近“封建化”過程。這也再次說明，市場并不存在于真空中，而是被國家和平臺企業(yè)等外力不斷塑造而成。平臺企業(yè)需要市場機制發(fā)揮資源配置功能的時候，就會努力加強信息披露和價格透明度促成交易，而一旦其不希望要素大規(guī)模轉(zhuǎn)移，則會采取強制手段確保其空間不受侵犯。

形成這一狀態(tài)的動力是多元的，伴隨著平臺經(jīng)濟的不斷成熟而強化。首先，為了降低交易成本，促成要素的有序流動，大型平臺企業(yè)有能力開發(fā)嵌入自身市場的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)(如支付、物流、評分、認證、糾紛解決等)，這些基礎(chǔ)設(shè)施在傳統(tǒng)市場中往往由國家投入建設(shè)，在數(shù)字市場上則能夠更有效地幫助實現(xiàn)安全便捷交易，進而希望獲取要素的長遠穩(wěn)定價值。其次，平臺企業(yè)繼續(xù)通過企業(yè)合并、自行開發(fā)、小程序、第三方賬號登錄等方式吸納新型服務(wù)，促成多邊市場，目的是在架構(gòu)空間內(nèi)部形成多種可能性，不斷推動生產(chǎn)者和消費者改變行為和偏好，使生產(chǎn)過程得以持久，同時也可以看成是針對競爭對手的防御性可替代服務(wù)。如果平臺企業(yè)無法短時間內(nèi)降低交易成本，則需要依賴市場中的二級或三級代理人(如MCN機構(gòu))幫助聚合資源，形成新型產(chǎn)業(yè)鏈條。再次，包含基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的平臺企業(yè)投入實際上因為其可信度和交易穩(wěn)定性幫助增加了要素和資源的價值，從而形成相對于中小平臺的競爭優(yōu)勢。由于傳統(tǒng)本地形成的經(jīng)濟交易網(wǎng)絡(luò)規(guī)模不大且較為脆弱，大型平臺形成的更加密集強勁的網(wǎng)絡(luò)會逐漸將其吸納。即使隨著生產(chǎn)進一步智能化，人力生產(chǎn)開始被機器大規(guī)模生產(chǎn)取代，這一邏輯仍然不會有太大變化，封閉的大型平臺仍然可能具有競爭性優(yōu)勢。

由此不難看出，數(shù)字經(jīng)濟的基本模式是通過平臺這樣的生產(chǎn)組織增加各類要素的流動性，并采取有效措施降低流動性風(fēng)險，在風(fēng)險較小的場景中，平臺控制力并未顯現(xiàn)，因此更能顯示其開放的一面，而在風(fēng)險較大的場景下，平臺需要投入更多基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，為要素增加硬性和柔性的約束和控制，形態(tài)上看起來更接近企業(yè)對雇員的組織和管理。(14)大量勞動法研究集中在如何將從屬性理論應(yīng)用至互聯(lián)網(wǎng)平臺對勞動者的控制過程。網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的開放-封閉過程表現(xiàn)較為明顯的是當(dāng)下的平臺企業(yè)采取自我優(yōu)待、二選一、屏蔽服務(wù)等方式，這些行為未必和壟斷地位相關(guān)。仔細思考這些反流動行為背后的邏輯就不難發(fā)現(xiàn)，其目的都在于抑制資源跨平臺流動，阻止其他競爭性平臺上的生產(chǎn)者和自身平臺上的消費者發(fā)生連接，獲取流量。

在數(shù)字經(jīng)濟商業(yè)模式影響下，甚至原來的開放分布式技術(shù)也可能被應(yīng)用至平臺的封閉實踐。在原初開放互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)下，分布式技術(shù)被認為和大眾自主參與聯(lián)系在一起，并宣稱可以提升抽象社會信任(如區(qū)塊鏈技術(shù)是對數(shù)學(xué)的信任)。但平臺模式完全可以吸納分布式技術(shù)，例如將區(qū)塊鏈作為生產(chǎn)過程的底層技術(shù)，使生產(chǎn)者的生產(chǎn)過程變得更加精細和可量化；平臺企業(yè)仍然可以采取既有措施鼓勵生產(chǎn)，加強要素匹配。從這個意義上說，分布式記賬的技術(shù)機制并不會影響架構(gòu)走向封閉的實踐，中心化與否是就市場內(nèi)部要素之間的關(guān)系而言的，是不同的要素配置方式，與架構(gòu)邊界的封閉性沒有必然關(guān)系。

封閉的架構(gòu)重新塑造了交易網(wǎng)絡(luò)。生產(chǎn)要素的連接不再是傳統(tǒng)臺式機時代的網(wǎng)頁“鏈接”，而是變成APP中可視化界面的轉(zhuǎn)換。用戶會意識到通過賬號登錄后保持登錄狀態(tài)持續(xù)活動的邊界，一旦要素通過點擊超越架構(gòu)跳轉(zhuǎn)至另一個APP時，則往往意味著兩個平臺企業(yè)之間開展了合作(例如開放了API接口共享流量和數(shù)據(jù))。與臺式機時代以網(wǎng)頁為媒介連接相比，原來從一個頁面跳轉(zhuǎn)至另一個的過程無法被特定網(wǎng)站控制和屏蔽，但在當(dāng)下則可以由平臺企業(yè)通過接口統(tǒng)一進行控制，從而凸顯了鏈接跳轉(zhuǎn)的流量轉(zhuǎn)移意義。此外，被傳統(tǒng)開放觀念認定的相互聯(lián)通的理想類型是通過瀏覽器訪問網(wǎng)頁鏈接，但瀏覽器本身不能調(diào)動網(wǎng)頁內(nèi)容和其他軟件之間的聯(lián)通，從服務(wù)廣度上來說仍然是有局限的，而當(dāng)下的APP內(nèi)置服務(wù)實際上提供了更多的可能性，也促成了更大流動性，可以看出平臺企業(yè)本身是一個控制不同側(cè)面市場的整全性權(quán)力引擎。交易和合作網(wǎng)絡(luò)由此得以通過大型平臺企業(yè)不斷擴展業(yè)務(wù)和服務(wù)，最終的結(jié)果仍然是將越來越多用戶納入賽博空間，但在連接質(zhì)量和深度上要遠遠超越早期開放的互聯(lián)網(wǎng)。

綜上所述，盡管開放仍然是一種流行的意識形態(tài)，但隨著數(shù)字平臺生產(chǎn)不斷將各類復(fù)雜的生產(chǎn)關(guān)系和社會關(guān)系卷入架構(gòu)當(dāng)中，架構(gòu)邊界的封閉性就不可避免地發(fā)生了。這一封閉性不僅繼續(xù)伴隨著架構(gòu)的擴張(從而仍然是開放的)，而且同時發(fā)生在可見的不同層面上： 市場要素的有限流動性、網(wǎng)絡(luò)連接的內(nèi)化、通過賬戶合并進行持續(xù)追蹤、基礎(chǔ)設(shè)施的不斷延伸等等。當(dāng)然，這一過程并非一帆風(fēng)順，除政治經(jīng)濟因素外，也需要外部法律提供支持，這就涉及法律如何回應(yīng)架構(gòu)的開放- 封閉過程。

三、 法律如何回應(yīng)架構(gòu)的開放-封閉

(一) 架構(gòu)是新型政治經(jīng)濟利益

網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)一旦形成，就開始形成某種自主意識和價值，試圖掌控整個架構(gòu)形成的空間以及在其中活動的要素帶來的整體性利益。雖然平臺企業(yè)有能力采取各類手段保護這一整體性利益，但更加需要法律的承認和保護，從互聯(lián)網(wǎng)“非法興起”以來，可以分為生產(chǎn)方式的合法性和架構(gòu)利益的保護兩個層面，其中前者對于整個數(shù)字經(jīng)濟的奠基更為關(guān)鍵。從歷史上看，立法和司法在新型生產(chǎn)方式的迅速擴張過程中有意無意地扮演了某種從屬性的角色，基本符合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的需求。

就生產(chǎn)方式的合法性而言，由于平臺力量和資本需要不斷延伸至各類傳統(tǒng)行業(yè)和服務(wù)當(dāng)中，就需要法律不斷確認在不同領(lǐng)域的合法性以及非法興起的歷史進步性。如果傳統(tǒng)領(lǐng)域需要許可進入，則在對應(yīng)的新興領(lǐng)域也需要獲得牌照(如互聯(lián)網(wǎng)金融、網(wǎng)約車)。但總體而言，國家已經(jīng)逐步意識到數(shù)字平臺能夠釋放出較大的生產(chǎn)力，規(guī)模經(jīng)濟和富者愈富的壟斷效應(yīng)事實上有助于蛋糕做大，實現(xiàn)經(jīng)濟循環(huán)加速。在“互聯(lián)網(wǎng)+”“雙創(chuàng)”等政策影響下，數(shù)字經(jīng)濟的合法性逐漸確立和鞏固，并未受到社會質(zhì)疑阻礙或出現(xiàn)“數(shù)字勒德主義”。同時由于國家整體上采用試驗方式觀察不同特定種類業(yè)務(wù)的運行，及時叫停或嚴管特定領(lǐng)域，就使創(chuàng)新和開放的意識形態(tài)一直得以延續(xù)。

就架構(gòu)利益的保護而言，平臺企業(yè)需要構(gòu)建出一整套抽象的需要法律在各個部門中不斷加以保護的新興利益。這種利益進一步體現(xiàn)在兩種關(guān)系中，一種是架構(gòu)與架構(gòu)內(nèi)活動的生產(chǎn)要素之間的關(guān)系，另一種是架構(gòu)之間的關(guān)系。前者主要表現(xiàn)為架構(gòu)需要在內(nèi)部保持一種靈活流動的狀態(tài)，才能最大限度開發(fā)資源的價值和可能性，促成更多連接，因此在法律關(guān)系上僅僅維持一種松散的合作或軟件使用關(guān)系；后者主要表現(xiàn)為針對架構(gòu)之間試圖相互進入獲取要素資源的不正當(dāng)競爭關(guān)系。由于數(shù)字經(jīng)濟本身的特性，非法興起實踐不斷發(fā)生在創(chuàng)業(yè)者和中小平臺上面，由此推動了既有穩(wěn)定的平臺企業(yè)采取措施保護自身架構(gòu)不受侵犯，并在法律和技術(shù)上逐步厘清其邊界，這必然會導(dǎo)致架構(gòu)空間的進一步封閉。

(二) 若干法律回應(yīng)示例

實際上，立法與司法已經(jīng)在多個領(lǐng)域中對架構(gòu)的特殊利益和封閉性做出了回應(yīng)，即確立架構(gòu)利益的合法性，并解決架構(gòu)企業(yè)和其他企業(yè)或行業(yè)之間的利益沖突。(15)詳細的列舉，參見胡凌： 《合同視角下平臺算法治理的啟示與邊界》，載《電子政務(wù)》2021年第7期。具體到開放-封閉這一議題，主要體現(xiàn)在這三個層面上，即流動與效率、競爭秩序和安全，下面簡要對法律如何面對和解決這些問題進行示例說明。

首先，就流動和效率而言，需要法律確認的是，用戶在賽博空間中表面上具有自主選擇地位(消費者自主選擇權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán))，卻在實際上不享有任何穩(wěn)定的生產(chǎn)資料，整個架構(gòu)對用戶而言僅具有使用意義。這不僅可以確保大量靈活工作不間斷產(chǎn)生價值，還可以降低平臺責(zé)任。創(chuàng)設(shè)這種訪問權(quán)(access)將架構(gòu)視為一個大型數(shù)據(jù)庫服務(wù)，用戶根據(jù)不同條件獲取不同權(quán)限，但并不能根據(jù)自己的需要對軟件或界面進行更改調(diào)整。用戶被納入平臺持續(xù)追蹤的范圍，成為多邊市場的一邊，個人信息在去標(biāo)識化或匿名化處理后仍然會被持續(xù)利用，算法推薦會持續(xù)反饋至個人賬戶界面中。消費者群體和勞動力群體被綁定在同一生產(chǎn)鏈條上，他們之間的利益博弈也變得更加清晰。特別是在消費者福利意識形態(tài)占優(yōu)的情況下，勞動者只能接受非勞動關(guān)系的工作狀態(tài)。核心問題在于當(dāng)消費者本身也可能是生產(chǎn)者或循環(huán)經(jīng)濟中的再生產(chǎn)者的情況下，如何在兩個群體之間進行合理的價值分配。

其次，就競爭秩序而言，架構(gòu)權(quán)利已經(jīng)作為一種觀念上的核心利益得到大量法律和司法的確認，這體現(xiàn)在諸多不正當(dāng)競爭案件和規(guī)則中，即架構(gòu)空間及其中的市場要素在未經(jīng)許可的情況下不得任意侵犯。法律僅僅需要動態(tài)地確認囊括全部要素的外部架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)即可，而不需要對架構(gòu)內(nèi)要素進行單獨確權(quán)，因為確權(quán)只是實現(xiàn)市場要素價值的一種方式(也不一定最好)，平臺企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)允許其綜合利用各類手段發(fā)掘作為市場要素的數(shù)據(jù)，保留充分的空間進行測試。(16)參見胡凌： 《數(shù)字經(jīng)濟中的兩種財產(chǎn)權(quán)： 從要素到架構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第6期。競爭法對架構(gòu)權(quán)利合法性的最大貢獻是確認了競爭關(guān)系無處不在，這使得任何主體試圖使用特定平臺架構(gòu)內(nèi)資源的努力都可能被認為是不正當(dāng)競爭，如獲取更多消費者信息的行為被視為流量劫持，獲取更多免費公開內(nèi)容的行為被視為不當(dāng)爬蟲。這也使得《反不正當(dāng)競爭法》第2條成為最容易被濫用的原則性條款。另外，鑒于平臺經(jīng)濟的擴張?zhí)卣?，反壟斷法及其教義學(xué)本身在過去十余年中也顯得不太重要，直到2020年底國家才開始反對資本無序擴張，加強對平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制。但這也主要體現(xiàn)在資本進入金融、媒體、科技等領(lǐng)域帶來的經(jīng)營者集中負外部性，可能對國家正式權(quán)力造成沖擊，目前并未完全否認平臺經(jīng)濟模式，因此可以預(yù)見架構(gòu)空間的擴張和封閉性還將持續(xù)。(17)參見胡凌： 《數(shù)字平臺反壟斷的行為邏輯與認知維度》，載《思想戰(zhàn)線》2022年第1期。

再次，就安全秩序而言，平臺企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)也容易被放大和強化，這主要是因為國家需要平臺企業(yè)不斷承擔(dān)主體責(zé)任，幫助管理架構(gòu)市場內(nèi)的各類要素行為，承擔(dān)繁重的網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)安全責(zé)任，平臺企業(yè)也有動力據(jù)此搭建基礎(chǔ)設(shè)施有效組織和管理生產(chǎn)。(18)例如，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》，從公平競爭示范、平等治理、開放生態(tài)、數(shù)據(jù)管理、內(nèi)部治理、風(fēng)險評估、風(fēng)險防范、安全審計、促進創(chuàng)新等九個角度，對超大型平臺提出了細致的要求。而同時發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》則對平臺進行了分級，依據(jù)用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量以及限制能力四個指標(biāo)，將互聯(lián)網(wǎng)平臺分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三個級別。無論是通過用戶協(xié)議約定，還是通過平臺規(guī)則強制執(zhí)行，平臺的市場和社會權(quán)力都很少直接受到行政和司法部門的約束，大量針對競爭者的屏蔽和自我優(yōu)待的反流動行為實質(zhì)上也反映了這一點，而法律目前尚未深入到對此類問題的集中審查。一些希望增強用戶自主性的權(quán)利如個人信息轉(zhuǎn)移等也往往在安全名義下不被作為優(yōu)先考慮的話題，除非能帶來流動性紅利。

上述例子都說明了，法律作為上層建筑如何具體而微觀地反映經(jīng)濟生產(chǎn)方式的變化，因此客觀上推動了互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)以獨特的方式持續(xù)開放-封閉的過程。然而，這并不是說互聯(lián)網(wǎng)只能按照目前唯一路徑演變徹底走向“封建化”的領(lǐng)地，從流動性和基礎(chǔ)設(shè)施角度考慮，我們可以從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟本身的邏輯出發(fā)探索未來可能的突破。這也并不是說作為上層建筑的規(guī)則沒有試圖約束平臺權(quán)力，平衡消費者、生產(chǎn)者和其他社會各種利益群體的不同價值觀念和選擇，而是想經(jīng)驗性地指出，這種架構(gòu)空間的利益如何逐漸累積形成，最終無法動搖。

四、 架構(gòu)之間的互聯(lián)互通

如前所述，架構(gòu)走向封閉并非一朝一夕，而且基本上滿足了消費者的需求，增加了勞動力供給，在國家相關(guān)監(jiān)管要求下，盡最大可能在架構(gòu)內(nèi)推動流行性，提升整個網(wǎng)絡(luò)的價值。目前的僵局在于，隨著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)加劇和大型平臺資本不斷進入更多領(lǐng)域，如何在宏觀上判斷不斷擴展的巨頭平臺架構(gòu)不會影響更多新興平臺企業(yè)進行創(chuàng)新和競爭，以及如何允許不同生態(tài)系統(tǒng)之間的流量和服務(wù)相互共享。換句話說，如果巨頭平臺的架構(gòu)已經(jīng)成為創(chuàng)新和競爭的潛在阻礙，如何既保持其動態(tài)的競爭力，又能夠在整體上推動更多資源要素的跨平臺流動。

2021年下半年國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定》(征求意見稿)，擬禁止互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“無正當(dāng)理由，對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施屏蔽、攔截、修改、關(guān)閉、卸載，妨礙其下載、安裝、運行、升級、轉(zhuǎn)發(fā)、傳播等”。在隨后的工信部專項行動中，部分頭部平臺企業(yè)也被要求盡快相互解除屏蔽鏈接，允許競爭性平臺的服務(wù)內(nèi)容可以通過軟件內(nèi)置打開相關(guān)鏈接，目前已經(jīng)有一定的進展。這些措施被廣泛解讀為推動數(shù)字平臺互聯(lián)互通，但目前來看，其重點還主要停留在頭部平臺企業(yè)之間的強制流量共享，對于其他中小平臺是否能夠平等地獲取流量還有待觀察。(19)參見鄧峰： 《強制取消外鏈限制的矛與盾》，載新浪網(wǎng)，https：//finance.sina.com.cn/tech/2021-09-20/doc-iktzqtyt7121279.shtml。從這個意義上說，目前互聯(lián)互通政策不能僅僅局限于交換流量，因為任何流量都有價格，需要平臺企業(yè)間談判才能更好地開展合作。如果我們?nèi)匀幌Ｍl(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，就需要認識到可能的出路在聯(lián)通市場本身。

從互聯(lián)網(wǎng)在中國演進的路徑看，架構(gòu)與平臺權(quán)力塑造了市場，使市場力量得以在賽博空間中發(fā)揮作用。一旦競爭日益激烈，“非法興起”不斷持續(xù)，以封閉的方式保持開放就成了架構(gòu)擴展的最優(yōu)策略，已經(jīng)形成的市場基礎(chǔ)設(shè)施扮演了私人推動市場擴展的重要角色。由于難以在法律和經(jīng)濟學(xué)中對相關(guān)市場給予準確界定，導(dǎo)致我們無法就基礎(chǔ)設(shè)施外部效應(yīng)展開進一步分析。如果想推動市場的聯(lián)通，實際上更多地應(yīng)當(dāng)采取競爭法意義上的市場概念，而非反壟斷法意義上的狹義相關(guān)市場，即將市場看成是一個充滿無限競爭的整體空間，即架構(gòu)本身。在這個整體空間中，既可能存在單一市場，也可能是雙邊或多邊市場，如果評估平臺上交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的努力需要耗費成本的話，可以首先擱置具體細節(jié)，而是將市場看成是由平臺企業(yè)控制的整體，需要做的就是打通封閉的架構(gòu)空間，從監(jiān)管市場基礎(chǔ)設(shè)施的角度出發(fā)推動市場要素跨平臺流動。

推動資源要素流動可以有若干種方式，例如，按照《個人信息保護法》的規(guī)定進行個人數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移，或者通過企業(yè)數(shù)據(jù)的流量交易，或者通過API接口開放相互進入，以及推動數(shù)據(jù)服務(wù)分析交易，等等。問題在于，為了使這些市場資源進行有效轉(zhuǎn)移，必須利用諸多輔助性的基礎(chǔ)設(shè)施功能幫助有效提升資源價值，否則基礎(chǔ)設(shè)施健全的平臺仍然有足夠的話語權(quán)對流量進行控制，因此根本上涉及基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通問題。

如前所述，數(shù)字市場基礎(chǔ)設(shè)施的悖論是，在建立早期有助于提升要素價值和流動匹配速度，但隨著市場要素數(shù)量的增加，基礎(chǔ)設(shè)施的完善反而成為某種反流動機制，會潛在地限制要素流動，在其他平臺獲取更優(yōu)的交易機會。因此重要的問題是，如何通過基礎(chǔ)設(shè)施的互聯(lián)互通提升整個市場的標(biāo)準，從而使得其他小型市場能夠在保持獨立的同時獲得更多優(yōu)質(zhì)要素?；A(chǔ)設(shè)施的延伸可以有兩種方式，一種是將頭部企業(yè)變成必需設(shè)施，接受統(tǒng)一監(jiān)管，讓更多中小企業(yè)和用戶都可以使用；另一種則是嘗試打破不同的架構(gòu)空間，由外部法律和監(jiān)管力量對分散在不同架構(gòu)內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施進行逐步統(tǒng)合。中國目前在第二類路徑上積累了一些經(jīng)驗，具體而言，可以將一般性的數(shù)字市場基礎(chǔ)設(shè)施分為四大類模式：

第一類模式要求數(shù)字平臺數(shù)據(jù)庫無差別地與全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫逐漸對接打通，這主要涉及認證和糾紛解決功能。例如，按照《電子商務(wù)法》要求，確保所有平臺都能平等接入身份證或電子證照數(shù)據(jù)庫；或者要求地方法院完善相關(guān)電子訴訟平臺，將平臺企業(yè)上的證據(jù)通過區(qū)塊鏈等技術(shù)措施進行留存，便于流轉(zhuǎn)。地方政府也傾向于借助私人基礎(chǔ)設(shè)施推廣公共服務(wù)，使公共服務(wù)和私人平臺結(jié)合得更加緊密，例如有些公共服務(wù)直接經(jīng)由企業(yè)平臺渠道提供(如公共衛(wèi)生中的健康碼、繳費服務(wù)等)。

第二類模式是牌照許可，在此基礎(chǔ)上由中央單位牽頭對具有特定牌照的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施運營商強制要求互聯(lián)互通，這主要涉及支付和征信功能。例如“信聯(lián)”要求成立合資公司共享個人征信信息，統(tǒng)一征信標(biāo)準和分值，便于流動；“網(wǎng)聯(lián)”也是以合資公司的名義要求強化對第三方支付清算活動的監(jiān)管，動態(tài)掌握大型支付公司的支付與金融服務(wù)。雖然目前“信聯(lián)”的運作并不完善，但從長期看是一個既保留大型平臺企業(yè)自主經(jīng)營地位，又能通過中央權(quán)威加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的路徑。

第三類模式是通過具體的監(jiān)管措施要求大型平臺的基礎(chǔ)設(shè)施保持中立性，這主要涉及物流服務(wù)和自動化推薦服務(wù)。例如要求此類服務(wù)平等地對待平臺上所有商家和消費者，不能基于自營與他營的區(qū)分而進行歧視。

第四類模式是更為傳統(tǒng)的強制要求共享物理基礎(chǔ)設(shè)施，全國統(tǒng)一規(guī)劃，防止盲目重復(fù)性建設(shè)。例如2014年三大運營商聯(lián)合成立鐵塔公司，實現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)資源共享，三大運營商不得自行建立移動終端基站。

按照這些模式的做法，可以嘗試逐步推進一些現(xiàn)有的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)進行聯(lián)通。例如，首先是可信賬戶聯(lián)通，即國家加強對各類賬戶的真實身份認證，允許用戶以統(tǒng)一身份登錄不同平臺進行活動，在這一過程中可以發(fā)生賬戶行為數(shù)據(jù)的交換和增值。其次是支付方式聯(lián)通，即國家推動包括銀聯(lián)在內(nèi)的各類支付方式進入不同的生態(tài)系統(tǒng)，允許消費者自主選擇不同的支付渠道和金融服務(wù)。最后是評價信息的聯(lián)通，即對生產(chǎn)要素價值的評估需要統(tǒng)一標(biāo)準，和傳統(tǒng)價格反映價值一樣，對數(shù)字市場中的勞動力的評估也需要標(biāo)準化，從而幫助要素在流動之后還能保持一定的市場價值和競爭力，從而帶動更多平臺獲益。

五、 結(jié) 語

本文本質(zhì)上是對一種新型生產(chǎn)方式的演進及其外部性進行的考察，也是對一個簡單系統(tǒng)如何轉(zhuǎn)化為更為復(fù)雜系統(tǒng)的簡要解釋。法律作為上層建筑無疑對這一過程起到推動作用，幫助實現(xiàn)數(shù)字市場中的秩序與安全，同時也需要其不斷發(fā)揮有效的連接功能，推動生產(chǎn)要素得到有效利用。從這個意義上說，互聯(lián)網(wǎng)開放-封閉話語本身僅是表面上的意識形態(tài)，我們需要將其轉(zhuǎn)化為更為實質(zhì)性的問題，即伴隨新型生產(chǎn)方式出現(xiàn)的生產(chǎn)要素聚合與分散的動力學(xué)，以及何種權(quán)力在其中能夠發(fā)揮作用。

我們既想要安全可信的互聯(lián)網(wǎng)，也想要充滿創(chuàng)新和競爭、提供多種可能性的互聯(lián)網(wǎng)，兼顧和平衡兩種存在張力的價值需要重新回到原初互聯(lián)網(wǎng)面對的要素流動性問題，思考如何通過基礎(chǔ)設(shè)施的延伸逐漸帶動各類要素，提升整個賽博空間的價值。如果政策措施得當(dāng)，生產(chǎn)性資源將是一個不斷重新組合流動的過程，最終真正打破各種架構(gòu)的無形界限，形成一個統(tǒng)一的賽博空間。互聯(lián)互通的訴求幫助推進了我們對互聯(lián)網(wǎng)開放-封閉問題的理解。如果不是單純糾結(jié)于理念和語詞，就需要認識到真正的互聯(lián)互通應(yīng)始終圍繞生產(chǎn)要素流動性和基礎(chǔ)設(shè)施的延伸展開，網(wǎng)絡(luò)不再是單純的管道，而是價值的聯(lián)通，數(shù)字經(jīng)濟如果要進一步提升價值，就需要基礎(chǔ)設(shè)施的不斷推進，幫助吸納更多市場要素產(chǎn)生新的連接和交易。