論高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”

李 響，宣 剛

（1.安徽知秋律師事務(wù)所，安徽 滁州 235000；2.安徽科技學(xué)院，安徽 鳳陽(yáng) 233100）

一、引言

高空拋物行為嚴(yán)重危害到人民群眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，同時(shí)也嚴(yán)重影響正常的社會(huì)秩序。一個(gè)個(gè)鮮活的個(gè)體因高空拋物遭受傷害，甚至是失去生命，無疑給其家庭造成不可消除的痛苦。為保障人民群眾“頭頂?shù)陌踩保?019 年最高人民法院頒布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），將某些高空拋物行為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）一審稿對(duì)《意見》進(jìn)行了回應(yīng)，將高空拋物行為獨(dú)立成罪，并設(shè)定在危害公共安全罪一章中。然而其二審稿將高空拋物罪設(shè)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，直到《刑法修正案（十一）》頒布也沒有更改?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬氛綄ⅰ扒楣?jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為納入刑法規(guī)制范圍。

目前，司法實(shí)踐中已出現(xiàn)不少有罪判例，但是達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）條文以及司法解釋均沒有規(guī)定。因此，本文將運(yùn)用實(shí)證研究的方法，對(duì)高空拋物罪的司法判例進(jìn)行檢索研究，提煉出法院在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”過程中遵循的共同準(zhǔn)則，并結(jié)合刑法教義學(xué)對(duì)高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行系統(tǒng)闡釋，力求為高空拋物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)提供科學(xué)合理的指引。

二、“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的司法處理模式

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定現(xiàn)狀

從法條原文可看出，高空拋物罪屬于典型的情節(jié)犯。因此，一般的高空拋物行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為的違法性并未達(dá)到科以刑罰的程度，只有具備“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)才能構(gòu)成犯罪?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是個(gè)抽象且模糊的概念，司法實(shí)踐中，究竟何為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”，一直是困擾司法人員的難解之謎[1]。具體而言，“情節(jié)嚴(yán)重”中的情節(jié)，不是指特定的某一方面的情節(jié)，而是指任何一個(gè)方面的情節(jié)，只要有一方面情節(jié)嚴(yán)重，其行為的社會(huì)危害性就達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，應(yīng)構(gòu)成犯罪[2]。我國(guó)《刑法》條文大量存在情節(jié)犯的相關(guān)規(guī)定，其條文本身并不會(huì)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行說明，大多情況都是通過司法解釋予以明確。

鑒于高空拋物罪的司法解釋缺位，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索欄中輸入關(guān)鍵詞“高空拋物罪”來尋求實(shí)踐中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定方法，共檢索到法律文書46 篇，其中一審判決書44 篇。在44 篇一審判決書中，法官往往沒有就行為人的拋擲行為為何屬于“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行論證說明，也不會(huì)對(duì)其認(rèn)定的依據(jù)進(jìn)行說明，大多使用“XX 實(shí)施了XX 行為，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成高空拋物罪”這一類表述。通過對(duì)檢索到的44 篇一審判決書歸納研究發(fā)現(xiàn)，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定會(huì)考慮以下幾個(gè)方面。

1.拋擲物的屬性

拋擲物需具備一定的殺傷力，即在與人發(fā)生撞擊的情況下具有侵害公民身體健康、財(cái)產(chǎn)安全的可能性。拋擲物往往表面堅(jiān)硬，有一定的質(zhì)量，一盆水、一團(tuán)棉花顯然不具備拋擲物需要具備的殺傷力，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，水、棉花此類物品與外表堅(jiān)硬的物體從高處落至地面與人體發(fā)生撞擊后對(duì)人體造成的侵害顯然不具有同質(zhì)性，往往也不會(huì)造成人身?yè)p害和財(cái)產(chǎn)損失的后果。實(shí)踐中一些判決書會(huì)特別描述拋擲物的特征，以此來展現(xiàn)拋擲物的殺傷力。例如，安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院刑事判決書載明：崔某某在未觀察清楚地面隱患的情況下將其施工的繩子（重約38 斤）從33 樓拋下①參見安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院（2021）皖1602 刑初937 號(hào)刑事判決書。。本案中，判決書特別注明拋擲物的重量。因?yàn)楦鶕?jù)人們的一般觀念，一根繩子從高空落下并不會(huì)使人身和財(cái)產(chǎn)受到侵害，所以判決書特意將繩子的重量注明來彰顯拋擲物的殺傷力。

值得注意的是，并不是拋擲具有殺傷力的物品一律構(gòu)成高空拋物罪，還有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人先后將塑料花瓶、一把木柄斧子和一包紙質(zhì)材料從9 樓扔下，其拋擲的斧子等物件本身即具極強(qiáng)的殺傷力，從高空墜落后不僅將產(chǎn)生極強(qiáng)的穿透力，又存在經(jīng)過高強(qiáng)度沖擊及彈跳后，產(chǎn)生二次破壞的可能性。盧某某高空拋物的行為最終造成停放于樓下兩輛車的損壞，并對(duì)樓下不特定的人員產(chǎn)生具體危險(xiǎn)，故認(rèn)定其行為已危害小區(qū)公共區(qū)域內(nèi)的安全②參見上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106 刑初49 號(hào)刑事判決書。。本案中，雖然拋擲物具有一定的殺傷力，但是法官認(rèn)為該拋擲物與一般的物品不同，還存在對(duì)不特定群眾的安全造成侵害的可能性。因此，拋擲物雖然具備一定的殺傷力，但不能具有“產(chǎn)生二次破壞的可能性”，不能對(duì)不特定群眾的安全造成具體危險(xiǎn)，否則便危害到公共安全，不再受高空拋物罪規(guī)制。

2.拋擲高度

根據(jù)法條原文可知高空拋物是從建筑物或者其他高空拋擲物品，因此不論從何處拋擲物品，拋擲地點(diǎn)需滿足“高空”這一條件，不滿足“高空”要件的拋擲地點(diǎn)，無論如何也不可能構(gòu)成高空拋物罪。從字面理解，高空可解釋為距離地面有一定高度的地點(diǎn)，《高處作業(yè)分級(jí)》GB/T3608-2008 規(guī)定：高處作業(yè)是指在距墜落高度基準(zhǔn)面二米或二米以上有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)。實(shí)踐中高空拋物的地點(diǎn)往往發(fā)生在小區(qū)之中，因此判決書多會(huì)注明拋擲地點(diǎn)的高度。例如，廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人楊某與其父楊某義到其兄楊某某位于本市羅湖區(qū)的住所（該樓層距離地面75 米）打掃衛(wèi)生③參見廣東省深圳市羅湖區(qū)人民法院（2021）粵0303 刑初244 號(hào)刑事判決書。。諸如此類將拋擲地點(diǎn)距離地面的高度亦或所在樓層注明是判決書最為常見的做法。除此之外，實(shí)踐中也存在不少?zèng)]有注明樓層的判決。例如，廣東省東莞市第一人民法院刑事判決書載明：被告人趙某酒后回到其居住的本市，后在房間陽(yáng)臺(tái)將陽(yáng)臺(tái)內(nèi)的油漆桶、石頭、瓦片往大街下拋擲，致使被害人張某停放在該出租房樓下馬自達(dá)牌汽車受損①參見廣東省東莞市第一人民法院（2021）粵1971 刑初4861 號(hào)刑事判決書。。山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人王某某為發(fā)泄情緒先后用3 個(gè)空啤酒瓶砸穿家中窗戶玻璃致窗戶玻璃、啤酒瓶碎片墜落至樓下臨街道路上，嚴(yán)重危及周邊群眾人身及財(cái)產(chǎn)安全②參見山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2021）魯0102 刑初134 號(hào)刑事判決書。。規(guī)定高空的目的在于從高處拋擲物品會(huì)有一定的殺傷力，能夠危及到人們的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全。上述兩份判決書都未提及拋擲地點(diǎn)的高度，但不影響對(duì)高空的判斷。兩份判決書載明的結(jié)果可看出：前者造成汽車的毀損，后者嚴(yán)重危及周邊群眾人身及財(cái)產(chǎn)安全。所以，高空拋物中的“高空”需要滿足拋擲物品時(shí)足以造成危害結(jié)果的發(fā)生這一要件，而高空的具體判斷，需要法官根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行綜合考量。

3.拋擲物的落地位置

拋擲物的落地位置往往都是根據(jù)社會(huì)一般觀念推定隨時(shí)會(huì)有人經(jīng)過的區(qū)域。有人經(jīng)過，才有侵害到人身安全可能性。對(duì)某些依照通常情況下不好判斷的區(qū)域，判決書中也會(huì)特意注明。例如，廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人李某某陸續(xù)將菜刀一把、白色路由器一個(gè)、黑色交換機(jī)一個(gè)、掛有小區(qū)門禁卡的806 房間鑰匙兩把等物品從8 樓扔出窗外。窗戶下方是小區(qū)2 樓公共平臺(tái)，住戶可從陽(yáng)臺(tái)推門而出，會(huì)在平臺(tái)上晾曬衣物、擺放桌椅③參見廣東省廣州市黃浦區(qū)人民法院（2020）粵0112 刑初1163 號(hào)刑事判決書。。判決書特意注明有人會(huì)在平臺(tái)上晾曬衣物、擺放桌椅，其目的顯而易見，就是為了說明該公共平臺(tái)不是人跡罕至的區(qū)域，而是人員流動(dòng)頻繁。拋擲物落在此處具有造成人身侵害的可能性。

與上述落地位置地處公共區(qū)域不同，山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民法院刑事判決書載明：被告人王某某在某號(hào)樓2 單元1001 號(hào)家中涼臺(tái)上將一邊長(zhǎng)15厘米、重8.26 千克的正方體水泥塊拋至樓下，水泥塊落到一樓業(yè)主車某某南側(cè)庭院柵欄內(nèi)，將院內(nèi)的一塊木板和數(shù)塊瓷磚砸碎④參見山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民法院（2021）魯0602 刑初387 號(hào)刑事判決書。，導(dǎo)致被告人構(gòu)成高空拋物罪。值得注意的是，該案拋擲物的落地位置不屬于公共區(qū)域，而是私人區(qū)域，人流量或者說是有人經(jīng)過的可能性要顯著小于公共區(qū)域。實(shí)踐中將落入私人區(qū)域的高空拋物行為也認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。

4.責(zé)任形式

高空拋物罪的責(zé)任形式只能是故意，即故意從高空向地面拋擲物品，過失不可能構(gòu)成此罪。例如行為人在窗臺(tái)上放置一個(gè)花瓶，因?yàn)榇箫L(fēng)將花瓶刮落至地面，此種情形下，行為人沒有故意實(shí)施高空拋物行為的主觀目的，不可能構(gòu)成犯罪。構(gòu)成本罪不要求行為人認(rèn)識(shí)到落地位置是否有人經(jīng)過或可能造成財(cái)產(chǎn)損失，僅要求行為人認(rèn)識(shí)到拋擲行為存在人員傷亡以及財(cái)產(chǎn)損壞的可能性，其對(duì)地面的人員安全或財(cái)產(chǎn)安全是一種放任的態(tài)度。除此之外，行為人高空拋擲物的動(dòng)機(jī)不影響犯罪的成立。實(shí)踐中，行為人大多因瑣事與他人發(fā)生爭(zhēng)吵惱羞成怒，沖動(dòng)之下直接將物品拋擲地面，無論最終有無造成具體的損害結(jié)果，無一例外都被認(rèn)定為高空拋物罪。

值得注意的是，行為人拋擲物品時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到地面的狀況，或者是向特定的地點(diǎn)拋擲物品是否構(gòu)成高空拋物罪？廣西馬山縣人民法院刑事判決書載明：被告人潘某某因不滿被害人陳某要將位于其家旁邊的倉(cāng)庫(kù)改建為廚房，沖動(dòng)之下從高約14 米的自建房樓頂處使用水泥磚砸向位于對(duì)側(cè)陳某家的倉(cāng)庫(kù)鐵皮棚。其間，陳某對(duì)潘某某進(jìn)行言語(yǔ)制止，但潘某某未聽勸阻，繼續(xù)朝陳某家倉(cāng)庫(kù)砸下十余塊水泥磚，且部分水泥磚砸到潘某某家與陳某家倉(cāng)庫(kù)中間的一條公共道路上⑤參見廣西馬山縣人民法院（2021）桂0124 刑初122 號(hào)刑事判決書。。諸如此類的向特定區(qū)域拋擲物品的，也都被認(rèn)定為高空拋物罪。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的理性檢視

筆者通過對(duì)44 篇一審判決書的梳理，歸納出以上四個(gè)方面，即拋擲物的屬性、拋擲高度、拋擲物的落地位置以及責(zé)任形式都是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”所需考察的重點(diǎn)。通常情況下，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定往往并不復(fù)雜，行為人從高處拋擲物品，拋落至可能有人經(jīng)過的區(qū)域即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。存在爭(zhēng)議的是一些模糊地帶，主要有如下幾個(gè)方面。

1.造成損害結(jié)果是否是“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素

從判決書不難發(fā)現(xiàn)，拋擲行為常常會(huì)伴隨相應(yīng)的損害結(jié)果，通常是財(cái)產(chǎn)遭受損失或者人員受到輕微傷。對(duì)于人身?yè)p害結(jié)果，判決書都會(huì)詳細(xì)注明；對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失，判決書都會(huì)注明具體的損失數(shù)額，使“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定更具說服力。但也大量存在沒有造成任何損害結(jié)果即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。這不免使人產(chǎn)生困惑：有些造成損害后果，有些則沒有，那么，損害結(jié)果到底屬不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素？

2.拋擲物落至私人區(qū)域能否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”

前文提到被告人將拋擲物拋至私人院內(nèi)，被認(rèn)定為高空拋物罪。與公共區(qū)域不同，一般的居民住宅院內(nèi)大多是大門緊閉，人員流量較小，有人經(jīng)過的概率也會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于人流量較大的公共區(qū)域，而拋至此處造成損害的概率也就越小。有論者提出，行為的危險(xiǎn)性總是與行為的時(shí)空環(huán)境具有密切關(guān)系，在人員密集場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為具有較大的社會(huì)危害性，造成人員傷亡的可能性更大[3]。因此，拋擲物落入私人區(qū)域能否構(gòu)成高空拋物罪存疑。

3.向特定目標(biāo)或者盡到合理的注意義務(wù)拋擲物品是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”

一般的高空拋物行為展現(xiàn)出一定的隨意性，行為人常常處于憤怒將物品拋擲窗外，拋擲物品至地面時(shí)不了解地面的具體情況，對(duì)拋擲物品可能發(fā)生的后果持放任態(tài)度。而針對(duì)特定人的拋擲行為“不具有傷害的隨機(jī)性或不特定性，而且往往也盡到了不傷害其他人的注意義務(wù)”[4]。例如，小區(qū)居民樓下有人在大聲喧嘩，行為人因忍受不了其吵鬧，心生怨恨，向其拋擲物品，最終沒有砸中目標(biāo)或者造成目標(biāo)受到輕微傷。如果認(rèn)為構(gòu)成高空拋物罪其拋擲行為必須針對(duì)不特定的對(duì)象，那么此行為就不構(gòu)成犯罪。與前一情形相類似的是，某些高空拋物行為并不是為了泄憤或者想造成某一損害后果，而是為了方便日常生活，并且也盡到合理的注意義務(wù)。例如，行為人家住高樓，上下樓需要乘坐電梯，因覺得等電梯太費(fèi)時(shí)間，為貪圖方便，行為人從家中直接將垃圾扔向樓下的垃圾堆中，但是其在向下拋擲的過程中，既觀察了周圍的環(huán)境，也確定沒有行人經(jīng)過。此種情形是否構(gòu)成高空拋物罪存疑。

雖然很多地區(qū)的法院都對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”判斷有著一定的理解和認(rèn)識(shí)，但是由于缺乏統(tǒng)一的指導(dǎo)原則和認(rèn)定規(guī)則，實(shí)務(wù)中難免會(huì)出現(xiàn)一些爭(zhēng)議情形。筆者認(rèn)為，要想準(zhǔn)確認(rèn)定高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，解決實(shí)務(wù)中的爭(zhēng)議問題，必須以高空拋物罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)。

（三）高空拋物罪的法益歸屬

1.高空拋物罪保護(hù)法益的嬗變

《刑法修正案（十一）》出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中對(duì)高空拋物行為的處理主要遵循《意見》的規(guī)定。《意見》指出：“高空拋物、墜物事件不斷發(fā)生，嚴(yán)重危害公共安全?！币虼似浠{(diào)就是此類行為應(yīng)成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪[5]38?！兑庖姟芬?guī)定的用意十分明顯，將高空拋物行為納入到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)制范圍，其保護(hù)的法益是公共安全，但這一規(guī)定無疑使得以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍顯著擴(kuò)大，刑事司法在處理高空拋物案件時(shí)在該司法解釋的“庇護(hù)”下，更加“光明正大”地進(jìn)行不當(dāng)擴(kuò)張甚至類推適用《刑法》第一百一十四條的規(guī)定[6]。實(shí)踐中以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪的判例大幅增加。這一處罰模式一定程度上有違罪刑法定之嫌。因此，《意見》一出飽受爭(zhēng)議。有學(xué)者指出：通常的高空拋物行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪[7]；絕大部分高空拋物行為僅可能造成不特定單個(gè)人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數(shù)人的安全，但其本質(zhì)并不具有結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性，因而都不適宜認(rèn)定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪[5]40。

除上述學(xué)者的觀點(diǎn)，從《刑法》條文也可看出，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與放火、決水、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全的犯罪并列，根據(jù)同質(zhì)性解釋原則，以危險(xiǎn)方法危害公共安全是與放火、決水、爆炸等犯罪具備同樣的社會(huì)危害性，而通常意義上的高空拋物行為顯然不具備與放火、決水、爆炸等犯罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。因此《刑法修正案（十一）》將高空拋物罪從草案中的“危害公共安全罪”一章移到“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，這一轉(zhuǎn)變直接導(dǎo)致高空拋物罪的保護(hù)法益發(fā)生變化，即從原來的公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的公共秩序。鑒于此，在判斷是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)審視高空拋物行為有沒有侵害到公共秩序。

2.“公共秩序”的含義

“公共”意味著公有公用，“秩序”則意味著有條理、不混亂的一種狀況?！缎谭ā防碚撘话阏J(rèn)為，公共秩序是指社會(huì)公共生活依據(jù)共同生活規(guī)則而有條不紊進(jìn)行的狀態(tài)，既包括公共場(chǎng)所的秩序，也包括非公共場(chǎng)所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序[8]。公共秩序必然與人們的社會(huì)活動(dòng)相聯(lián)系，有人活動(dòng)的地方才會(huì)存在秩序。公共秩序存在多種表現(xiàn)形式，例如，在我國(guó)機(jī)動(dòng)車應(yīng)當(dāng)靠右行駛；生產(chǎn)某些醫(yī)療器材時(shí)應(yīng)滿足某些嚴(yán)格的條件。這些秩序往往都是由國(guó)家制定標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范確定。因此，秩序是一種事實(shí)，規(guī)范是秩序的內(nèi)核，是秩序的實(shí)際內(nèi)容[9]。秩序的形成與維護(hù)需要規(guī)范，一定的社會(huì)秩序總與一定的社會(huì)準(zhǔn)則相聯(lián)系[10]。人們生活在市民社會(huì)之中，默認(rèn)其應(yīng)當(dāng)共同遵守一系列社會(huì)規(guī)范，默認(rèn)其有共同維護(hù)社會(huì)有條不紊狀態(tài)之義務(wù)。但是，與依據(jù)社會(huì)公序良俗確定的許多生活慣例不同，構(gòu)成犯罪必須是違反《刑法》確立的規(guī)范。許多生活慣例大多是道德層面形成的社會(huì)秩序，例如機(jī)動(dòng)車應(yīng)當(dāng)靠右行駛等。某些慣例也被政府行政規(guī)章確立為一種社會(huì)秩序。例如有些地區(qū)禁止隨地亂丟垃圾，違反規(guī)定會(huì)被處以一定行政罰款。所以構(gòu)成侵犯公共秩序類犯罪即意味著違反《刑法》確立的某些規(guī)范，即對(duì)《刑法》保護(hù)的有條不紊社會(huì)狀態(tài)進(jìn)行了破壞。

3.高空拋物罪的法益展開

眾所周知，《刑法》目的是保護(hù)法益，某一行為被《刑法》規(guī)制，必須是這一行為侵害了《刑法》的保護(hù)法益。而法益具有解釋論機(jī)能，具體是指法益具有作為違法構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能。即對(duì)違法構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種違法構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯《刑法》所要保護(hù)的法益[11]。因此，《刑法》某一罪名的保護(hù)法益可以解釋該罪的構(gòu)成要件，該罪的構(gòu)成要件不能超出該罪法益所涵攝的范圍。例如，故意殺人罪保護(hù)的法益是人的生命權(quán)，行為人故意將受害人打成重傷，沒有侵犯到受害人的生命權(quán)，因此就不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。根據(jù)這一原則，對(duì)《刑法》條文背后所保護(hù)法益的理解不同，必然會(huì)對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋存在不同，得到的結(jié)論也不同，處罰的范圍也隨之不同。例如，如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是人的性自主權(quán)，那無疑強(qiáng)奸男性也會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；正因?yàn)閺?qiáng)奸罪保護(hù)法益是女性的性自主權(quán)，所以強(qiáng)奸男性不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。正是由于法益的解釋論機(jī)能，使得《刑法》的處罰范圍得以明確，即使保護(hù)的法益發(fā)生變化，也能根據(jù)新的法益解釋違法構(gòu)成要件?！扒楣?jié)嚴(yán)重”作為一種違法性構(gòu)成要件要素，法益對(duì)其確定當(dāng)然具有指導(dǎo)性作用[12]。

《刑法修正案（十一）》將高空拋物罪設(shè)置在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中，其保護(hù)法益由公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)楣仓刃?。顯然，《刑法》認(rèn)為，從高空拋擲物品會(huì)侵犯到社會(huì)公共秩序。那么高空拋物罪保護(hù)的公共秩序究竟是什么？筆者認(rèn)為，高空拋物罪保護(hù)的公共秩序是人們可以在高樓附近的道路上正常行走的秩序。這一秩序設(shè)立的最終目的，是為了讓人們可以在地面正常、安全地行走，為了讓人們?cè)谛凶邥r(shí)不必?fù)?dān)心自己的生命健康受到來自高空拋擲物的威脅。

如果高空拋物事件頻發(fā)，那么無疑會(huì)使不特定公眾擔(dān)心自己在正常行走時(shí)被高空拋擲的物品砸中，進(jìn)而不敢在高樓之間通行。因此，高空拋物行為嚴(yán)重危害人們可以正常、自由行走的權(quán)利，破壞人們正常通行的秩序，造成人們的通行恐慌。具體到實(shí)踐中，當(dāng)拋擲物落地的位置屬于隨時(shí)有人經(jīng)過的區(qū)域時(shí)，就必然會(huì)侵犯到公共秩序，足以使不特定公眾陷入恐慌之中。因此，為保障人們正常通行的秩序，《刑法》設(shè)定高空拋物罪的目的，歸根結(jié)底是對(duì)高空拋物這一實(shí)行行為的規(guī)制，通過禁止實(shí)施高空拋物行為來保障人們正常通行的秩序，防止人們出現(xiàn)通行恐慌。

三、“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的一般性規(guī)則與具體問題

（一）堅(jiān)持形式+實(shí)質(zhì)的總體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

拋擲物屬性、拋擲高度、拋擲物的落地位置以及責(zé)任形式都是司法實(shí)踐認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的重要因素。因此，以高空拋物罪的保護(hù)法益為依據(jù)，結(jié)合司法實(shí)踐的處理模式，筆者將構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)歸納為形式要件與實(shí)質(zhì)要件。在認(rèn)定是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為時(shí)要進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)的雙重判斷。第一，行為人形式上實(shí)施了高空拋物行為。第二，高空拋物行為實(shí)質(zhì)上造成了不特定群眾的恐慌。實(shí)質(zhì)要件是形式要件的歸依，形式要件是實(shí)質(zhì)要件的外化。通過形式判斷確定是否實(shí)施高空拋物行為，再通過實(shí)質(zhì)判斷確定高空拋物行為侵犯高空拋物罪的保護(hù)法益。因此，實(shí)質(zhì)判斷本質(zhì)上也是一種法益判斷。通過對(duì)高空拋物行為的實(shí)質(zhì)判斷可以厘清“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的模糊地帶，避免刑事處罰的擴(kuò)大化。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的具體認(rèn)定模式

第一，認(rèn)定行為人是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)判斷行為人實(shí)施的行為是否滿足形式要件，即行為人故意從高空拋擲物品。拋擲物需要具備一定的殺傷力，拋擲物品的位置所處高度需要滿足條件，此處拋擲具備殺傷力的物品足以造成他人的人身?yè)p害。符合上述要求，即滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的形式要件。

第二，認(rèn)定行為人是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)判斷行為人實(shí)施的行為是否滿足實(shí)質(zhì)要件。實(shí)質(zhì)要件要求不特定公眾陷入恐慌之中。通常情況下，高空拋物行為實(shí)施時(shí)，有砸中行人的較高可能性即足以造成不特定公眾的恐慌，這一認(rèn)識(shí)也與審判實(shí)務(wù)的處理模式相吻合。筆者認(rèn)為，還存在其他造成不特定群眾陷入恐慌的情形，比如，高空拋物行為是否被不特定的公眾所知曉。這是因?yàn)楦呖諕佄镒锉Ｗo(hù)的法益是公共秩序，不需要實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生。因此，侵害到公民正常通行秩序即說明已經(jīng)造成不特定公眾的恐慌。當(dāng)高空拋物行為被不特定公眾知曉時(shí)，必然使得公眾產(chǎn)生“在某處可能會(huì)有人實(shí)施高空拋物行為”這一直觀感受。這就直接導(dǎo)致公眾在通行此處時(shí)心理處于恐慌狀態(tài)亦或不敢通行。因此，高空拋物行為被不特定群眾知曉也能造成不特定公眾的恐慌。通過對(duì)高空拋物行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，可以排除某些例外情形：行為人居住在自建房?jī)?nèi)，房?jī)?nèi)沒有其他住戶，并且自建房周圍是空曠平地，人煙稀少，行為人此時(shí)拋擲物品至地面，雖然客觀上符合高空拋物罪的形式要件，但因不足以使不特定的公眾產(chǎn)生恐懼心理，因而沒有侵犯到公共秩序。

綜上，在判定高空拋物是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)對(duì)高空拋物行為進(jìn)行形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，只有同時(shí)滿足形式要件和實(shí)質(zhì)要件，才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為。

（三）爭(zhēng)議問題的厘清

1.造成損害結(jié)果不是“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素，可以作為量刑考量要素

高空拋物罪侵犯的法益是公共秩序，公共秩序是一種抽象的宏觀狀態(tài)，而造成行人的輕微傷或者財(cái)產(chǎn)損失是一種具體的損害結(jié)果，二者之間不存在直接聯(lián)系。認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”關(guān)鍵在于是否滿足上文提及的形式要件以及實(shí)質(zhì)要件，只要行為人實(shí)施高空拋物行為并且造成不特定公眾的恐慌，就破壞了公共秩序。實(shí)踐中存在大量造成行人輕微傷或者財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，只能說明高空拋物行為常常伴隨這些損害結(jié)果，這些損害結(jié)果是破壞了公共秩序之后的附隨產(chǎn)物。因此，造成損害結(jié)果不是“情節(jié)嚴(yán)重”的考量要素，而是可以作為不特定公眾陷入恐懼心理、公共秩序受到破壞的證明，并且可以在量刑上予以考量。

2.拋擲物落至私人區(qū)域能否認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)分情形討論

有論者認(rèn)為，既然高空拋物罪保護(hù)的法益是公共秩序，那么拋擲物落入的區(qū)域應(yīng)當(dāng)具有公共性。高空拋物罪發(fā)生的空間為“公共場(chǎng)所”，而“公共場(chǎng)所”指的是廣義上的“公共場(chǎng)所”，即不特定人能夠自由出入、停留、使用的場(chǎng)所[13]。筆者對(duì)此有不同觀點(diǎn)，雖然高空拋物罪的保護(hù)法益是公共秩序，存在“公共”一詞，但并不要求結(jié)果發(fā)生在公共場(chǎng)所，“公共”更多強(qiáng)調(diào)的是與社會(huì)公眾有關(guān)聯(lián)，亦或公共認(rèn)可的秩序。除此之外，亦存在犯罪行為可以發(fā)生在私人場(chǎng)所的罪名。因此，行為人實(shí)施高空拋物行為，拋擲物落至私人區(qū)域完全可以構(gòu)成高空拋物罪，認(rèn)定關(guān)鍵在于是否造成不特定公眾的恐慌心理。通常情況下，行為人實(shí)施高空拋物行為，拋擲物具有較高砸中行人的可能性，就足以造成不特定公眾恐慌。而可能性的大小，大多數(shù)情形就是通過查看落地位置是否屬于公共區(qū)域進(jìn)行判斷。落地位置屬于公共區(qū)域，砸中人的可能性就高，因此，拋擲物落至公共區(qū)域的情形被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為爭(zhēng)議較小，爭(zhēng)議較大的是落至私人區(qū)域。筆者認(rèn)為，拋擲物落至私人區(qū)域是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，需要分情形討論，不同情形下得出的結(jié)論不同。情形一：當(dāng)拋擲物落至私人區(qū)域時(shí)，周邊有很多行人。例如，正值學(xué)校放學(xué)時(shí)，學(xué)校附近的居民樓有人向一樓帶院子的住戶院內(nèi)拋擲物品，符合認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”需要滿足的形式要件，其拋擲物品的整個(gè)過程被不特定公眾注意到。此種情形，應(yīng)構(gòu)成高空拋物罪。雖然私人區(qū)域的人流量顯著小于公共區(qū)域，且有人經(jīng)過的概率也遠(yuǎn)小于公共區(qū)域，但因?yàn)椴惶囟ü姴恢佬袨槿藪仈S物的落地位置以及主觀動(dòng)機(jī)，公眾有理由相信，下次再經(jīng)過該居民樓隨時(shí)樓上仍會(huì)有人拋擲物品，危及到自身的安全，此種情形足以造成公眾恐慌，侵害到公共秩序。情形二：當(dāng)拋擲物落至私人區(qū)域時(shí)，周圍人煙稀少，此種情形目睹的社會(huì)公眾較少，影響較小，不足以造成社會(huì)公眾的恐慌，不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物罪。

3.向特定目標(biāo)或盡到合理的注意義務(wù)拋擲物品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”

實(shí)踐中，行為人常常為了泄憤，針對(duì)特定目標(biāo)進(jìn)行高空拋物，亦或上文提到的例子，行為人為了圖方便，確定沒人后從樓上向下扔垃圾。筆者認(rèn)為，這兩種情形仍應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為，構(gòu)成高空拋物罪。行為人故意實(shí)施高空拋物行為，對(duì)自己的行為有清楚的認(rèn)識(shí)，符合高空拋物罪的形式要件。前一情形雖然針對(duì)特定的對(duì)象實(shí)施拋擲行為，但是拋擲物落地位置處于公共區(qū)域，依然存在造成不特定公眾人身安全受到侵害的可能性，并且行為人對(duì)不特定公眾的人身安全侵害是一種間接故意的主觀態(tài)度，此種情形足以造成不特定公眾的恐慌；后一情形行為人雖然盡到合理的注意義務(wù)，但是這種注意義務(wù)，也是行為人自己形成的內(nèi)心確信，即使很可能不會(huì)造成任何損害結(jié)果，但是拋擲物落地位置處于公共區(qū)域，應(yīng)推定不特定社會(huì)公眾知曉行為人實(shí)施了高空拋物行為，并且社會(huì)公眾不知道行為人盡到合理的注意義務(wù)，多數(shù)人仍認(rèn)為其下次還會(huì)繼續(xù)拋擲物品。因此，后一情形足以造成不特定公眾的心理恐慌，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的高空拋物行為。

四、結(jié)語(yǔ)

從高空拋物罪的立法過程以及罪名所處位置可看出，立法者將高空拋物罪的保護(hù)法益設(shè)定為“公共秩序”而非“公共安全”。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)高空拋物行為進(jìn)行形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷的雙重認(rèn)定原則來劃分罪與非罪的界限。具體來說，“情節(jié)嚴(yán)重”的成立需行為人在形式上實(shí)施了高空拋物行為，并且這一實(shí)行行為實(shí)質(zhì)上能夠造成不特定公眾的恐慌。通過這種認(rèn)定模式，審判實(shí)務(wù)中的爭(zhēng)議問題也將得到解決：對(duì)造成損害結(jié)果的情形，應(yīng)當(dāng)將造成損害結(jié)果作為量刑因素進(jìn)行考量；對(duì)拋擲物落至私人區(qū)域的情形，應(yīng)當(dāng)分情形討論；向特定目標(biāo)或盡到合理的注意義務(wù)拋擲物品的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。