外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)存問題及完善建議

鄧思茁，劉宏斌

外國人在華非法就業(yè)，是指沒有獲得定居權(quán)的外國人未按照法律規(guī)定取得就業(yè)許可和居留許可或超出許可范圍，在中國境內(nèi)從事社會(huì)勞動(dòng)的行為①。目前，中國已成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，外國人來華人數(shù)不斷攀升，非法就業(yè)問題也隨之凸顯。國家移民管理局統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2020 年全國移民管理機(jī)構(gòu)查處“三非”外國人數(shù)量明顯上升［1］。2021 年全年共查獲“三非”外國人3.1 萬人［2］，對(duì)4.4 萬人執(zhí)行遣送出境，遣返的比例與上一年相比上升21%［3］。

在移民管理實(shí)踐中，移民移入國和移出國為控制移民與定居所制定的法律與各項(xiàng)制度，對(duì)非法移民的產(chǎn)生和發(fā)展具有直接的決定作用［4］。但從我國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，關(guān)于外國人非法就業(yè)方面的法律法規(guī)位階較低，立法尚未成體系，部分內(nèi)容相對(duì)滯后，已經(jīng)不能完全適應(yīng)新形勢下外國人在華就業(yè)管理的現(xiàn)實(shí)需要和國際移民發(fā)展的趨勢。執(zhí)法實(shí)踐顯示，外國人在華非法就業(yè)不僅韌性強(qiáng)、隱蔽性高、流動(dòng)性大，而且還具有數(shù)量龐大、分布廣泛、職業(yè)聚集明顯等特征，給社會(huì)治安帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，外國人在華非法就業(yè)有時(shí)與偷稅漏稅、境外勢力滲透、走私、販毒、外國人聚集區(qū)地下封閉經(jīng)濟(jì)等一系列社會(huì)問題一同出現(xiàn)，社會(huì)危害極大。因此，完善我國外國人非法就業(yè)法律規(guī)制不僅是治理當(dāng)前外國人在華非法就業(yè)問題、完善移民法律體系的現(xiàn)實(shí)需要，也是促進(jìn)我國移民體系與國際移民體系發(fā)展接軌的必然選擇，更是新時(shí)代建設(shè)法治中國、推動(dòng)社會(huì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程中不可回避的議題。

文獻(xiàn)檢索顯示，以劉國福、宋全成、廖興存為代表的學(xué)者對(duì)外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制問題進(jìn)行了研究。相關(guān)研究在一定層面指出了外國人在華非法就業(yè)法律法規(guī)存在的問題，并提出了設(shè)立我國移民法的建議。例如，劉國福在《改革中的外國人來華工作法律規(guī)制研究》中指出：我國沒有一部形式意義上的外國人來華工作法，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容主要分散在出境入境管理法、勞動(dòng)法、外國人工作管理法、外國專家管理法等法律中［5］。宋全成提出應(yīng)該像德國新《移民法》那樣，設(shè)立對(duì)外國移民完整規(guī)制的移民法［6］。以上觀點(diǎn)指出了外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制存在的問題，對(duì)于治理外國人在華非法就業(yè)問題具有很強(qiáng)的借鑒意義。綜上，本文在充分吸收其他專家學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前在華外國人非法就業(yè)的現(xiàn)實(shí)情況，從外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的法理依據(jù)出發(fā)，通過梳理相關(guān)法律法規(guī)的演進(jìn)過程，對(duì)當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)制存在的不足進(jìn)行分析，從多角度提出外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的完善措施。

一、外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的法理依據(jù)和我國相關(guān)法律法規(guī)的演進(jìn)

（一）外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的法理依據(jù)

《世界人權(quán)宣言》第23 條規(guī)定，人人有權(quán)自由地選擇工作，人人有權(quán)享受公正合適的報(bào)酬，擁有同工同酬的權(quán)利。意即每個(gè)人都擁有工作的權(quán)利，無論其是否為合法移民，也無論其是否具有合法的就業(yè)身份。但公民權(quán)利的行使并不是沒有任何限制的，國家有權(quán)在法律規(guī)定的合理限度內(nèi)對(duì)公民權(quán)利的行使和義務(wù)的履行進(jìn)行規(guī)制。為了維護(hù)國家安全和公共秩序，國家需要平衡個(gè)人與個(gè)人之間的權(quán)利、個(gè)人與社會(huì)之間的權(quán)益以及個(gè)人與國家之間的利益。正如《世界人權(quán)宣言》第29 條規(guī)定，對(duì)于個(gè)人而言，人人對(duì)社會(huì)都負(fù)有義務(wù)，人人在行使自己的權(quán)利時(shí)需要對(duì)旁人的權(quán)利和自由予以尊重，并在民主社會(huì)中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要。工作權(quán)的行使需要考慮國家基本國情，并且尊重他人的合法權(quán)利。

國家主權(quán)原則是國際法的根本原則，是主權(quán)國家治理外國人非法就業(yè)問題的重要依據(jù)。1946 年聯(lián)合國頒布的《國家權(quán)利義務(wù)宣言草案》第2 條規(guī)定，各國對(duì)其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，除國際法公認(rèn)豁免者外，有行使管轄之權(quán)。2018 年聯(lián)合國大會(huì)決議通過的《安全、有序和正常移民全球契約》第15 條c 款規(guī)定：依據(jù)國家主權(quán)原則，各國享有依據(jù)國際法決定本國移民政策的主權(quán)權(quán)利以及在本國管轄范圍內(nèi)管理移民的特權(quán)。對(duì)外國人在華就業(yè)進(jìn)行規(guī)制，是我國依據(jù)國家主權(quán)原則，基于對(duì)我國現(xiàn)實(shí)國情的考慮，維護(hù)國家安全、保障國家根本利益、維護(hù)社會(huì)公共秩序和保護(hù)本國勞動(dòng)力工作權(quán)的需要。治理本國境內(nèi)的外國人非法就業(yè)問題，是法律賦予國家的權(quán)力，也是國家機(jī)關(guān)須履行的職責(zé)。

（二）我國關(guān)于外國人非法就業(yè)治理的法律法規(guī)演進(jìn)

自1996 年公安部、勞動(dòng)部等部門頒發(fā)了《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》后，我國針對(duì)外國人在華非法就業(yè)的法律法規(guī)不斷完善。特別是針對(duì)外國人在華非法就業(yè)出現(xiàn)的新形態(tài)、新問題，相關(guān)法律法規(guī)先后明確了非法就業(yè)的定義和處罰措施，出臺(tái)了外國人在華營業(yè)演出和留學(xué)生在華勤工儉學(xué)的具體規(guī)定。

第一，1996 年公安部、勞動(dòng)部等部門頒發(fā)的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱“《就業(yè)管理規(guī)定》”）明晰了外國人在華就業(yè)的概念，就外國人就業(yè)許可的內(nèi)容、申請(qǐng)審批的條件、審批機(jī)關(guān)、外國人和雇傭單位之間的合同以及相關(guān)權(quán)利義務(wù)、非法就業(yè)的處罰措施等內(nèi)容進(jìn)行了說明。

第二，1999 年國家廣電總局發(fā)布的《外國人參加廣播影視節(jié)目制作活動(dòng)管理規(guī)定》（以下簡稱“《廣播影視活動(dòng)規(guī)定》”）就外國人在華參加廣播影視節(jié)目錄制活動(dòng)的申請(qǐng)條件、審批機(jī)關(guān)和非法就業(yè)的處罰措施進(jìn)行了說明。

第三，2012 年全國人大常委會(huì)頒布的《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱“《出入境管理法》”）進(jìn)一步對(duì)外國人簽證的申請(qǐng)條件、非法就業(yè)的形式、用人單位的職責(zé)、非法就業(yè)的處罰措施進(jìn)行了規(guī)定和規(guī)范。

第四，2013 年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外國人入境出境管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《外國人入出境管理?xiàng)l例》”）規(guī)定了Z 字和R 字簽證的申請(qǐng)條件、用人單位的責(zé)任和非法就業(yè)的處罰措施。

第五，2017 年教育部、外交部、公安部聯(lián)合制定的《學(xué)校招收和培養(yǎng)國際學(xué)生管理辦法》（以下簡稱“《國際學(xué)生培養(yǎng)辦法》”），對(duì)外國留學(xué)生在我國勤工助學(xué)的范圍進(jìn)行了限制，但尚未明確具體的管理辦法。

第六，2020 年國務(wù)院修訂的《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》對(duì)來華以營利為目的，為公眾舉辦現(xiàn)場文藝表演活動(dòng)的外國人及單位進(jìn)行了規(guī)定，明確了來華進(jìn)行營業(yè)性演出的申請(qǐng)條件、審批機(jī)關(guān)、監(jiān)督機(jī)關(guān)和懲罰措施。

上述法律、條例、規(guī)定、辦法等共同構(gòu)成了我國外國人在華非法就業(yè)治理的法律依據(jù)，有力保護(hù)了我國的勞動(dòng)力就業(yè)市場。但由于不是主要的移民輸入國，我國治理外國人在華非法就業(yè)的經(jīng)驗(yàn)相對(duì)不足，外國人在華非法就業(yè)的法律規(guī)制仍存在一些自身難以解決的問題。

綜上所述，隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的快速提升，企業(yè)要在激烈的市場競爭中穩(wěn)定發(fā)展，獲得經(jīng)濟(jì)利益最大化，應(yīng)重視會(huì)計(jì)成本核算工作。企業(yè)在正常運(yùn)行中，應(yīng)積極尋找成本核算中存在的問題，運(yùn)用科學(xué)的方式提出解決措施，以此全面提升會(huì)計(jì)成本核算水平，促進(jìn)我國企業(yè)快速發(fā)展。在企業(yè)發(fā)展過程中，應(yīng)完善企業(yè)會(huì)計(jì)成本核算內(nèi)容，提升會(huì)計(jì)人員成本核算意識(shí)，并提升會(huì)計(jì)人員基本素質(zhì)，以此推動(dòng)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，不斷提升我國經(jīng)濟(jì)水平。

二、外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的現(xiàn)存問題

（一）分散式立法導(dǎo)致管理渙散

當(dāng)前，外國人在華非法就業(yè)形式呈多樣態(tài)發(fā)展。根據(jù)《出入境管理法》第43 條對(duì)外國人非法就業(yè)的規(guī)定，結(jié)合實(shí)務(wù)發(fā)展情況和最高法的司法解釋②，在華就業(yè)的外國人主要分為三類：在華留學(xué)生、在華參加影視活動(dòng)的外國人、除以上兩類外在華未取得永久居留資格參加就業(yè)的外國人。非法就業(yè)的情形有以下四種。一是在華留學(xué)生違反《國際學(xué)生培養(yǎng)辦法》，在華就業(yè)、經(jīng)商或從事其他經(jīng)營性活動(dòng)。二是在華參加營業(yè)性演出人員違反《廣播影視活動(dòng)規(guī)定》，參加未獲得外國人所在工作單位或歸口管理部門的同意和廣播影視行政部門審批的廣播影視活動(dòng)，或違反《營業(yè)演出條例》不符合來華演出申請(qǐng)條件，未經(jīng)文化主管部門批準(zhǔn)從事營業(yè)性演出。三是已獲得他國國籍人員仍以中國國籍身份在華就業(yè)。四是除以上三類情況外，未獲得永久居留權(quán)的外國人無就業(yè)許可或超出就業(yè)許可范圍在華非法就業(yè)。前者又可細(xì)分為合法入境和非法入境兩種情況。后者主要體現(xiàn)為勞工未登記卻變更了工作單位、勞工超出工作許可的工作地點(diǎn)、職業(yè)范圍和非法兼職等情況。

為治理以上四種非法就業(yè)情形，保護(hù)本國勞動(dòng)力就業(yè)市場，維護(hù)勞動(dòng)力市場秩序，我國出臺(tái)了六項(xiàng)外國人在華非法就業(yè)的法律法規(guī)，但相關(guān)法律規(guī)定仍存在立法分散的問題。例如，《出入境管理法》和《外國人入境出境管理?xiàng)l例》雖然面向所有在華非法就業(yè)的外國人，但法律法規(guī)中涉及外國人就業(yè)的內(nèi)容極少。而其余四部法律各自只針對(duì)某一類非法就業(yè)情形進(jìn)行規(guī)制，即使是專門針對(duì)外國人在華就業(yè)的《就業(yè)管理規(guī)定》也沒有出現(xiàn)關(guān)于留學(xué)生在華勤工儉學(xué)和外國人來華參加營業(yè)演出的規(guī)定。

分散式立法導(dǎo)致法律規(guī)范的適用變得復(fù)雜且缺乏統(tǒng)一性。在執(zhí)法實(shí)踐中，分散式立法容易產(chǎn)生以下法律適用問題。第一，各項(xiàng)法律法規(guī)的位階不同且存在矛盾之處，在實(shí)際適用中往往會(huì)出現(xiàn)分歧，易導(dǎo)致法秩序的統(tǒng)一性與嚴(yán)肅性受損。以對(duì)在華非法就業(yè)外國人的處罰金額為例，《出入境管理法》規(guī)定，罰金為5000 元至20000 元，而《就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定的罰金卻為10000 元至100000 元，并沒收其違法所得，二者處罰金額相差較大，存在矛盾之處。第二，對(duì)同一非法就業(yè)情形有不同的法律規(guī)定，不同法律規(guī)范在制定主體、管理主體、監(jiān)督主體上存在差異，在實(shí)踐中往往出現(xiàn)多部門都具有管轄權(quán)、監(jiān)督權(quán)，亦或是缺乏監(jiān)督部門的情形，陷入權(quán)力界限不明、責(zé)任劃分不清的管理困境。以外國人在華參加營業(yè)演出為例，《出入境管理法》規(guī)定，管理機(jī)關(guān)應(yīng)為公安部門，并無監(jiān)督機(jī)關(guān)。而《營業(yè)演出條例》則規(guī)定，管理機(jī)關(guān)應(yīng)為文化主管部門，公安部門和工商行政管理部門為監(jiān)督機(jī)關(guān)。對(duì)同一管理對(duì)象，有不同的法律法規(guī)，這很容易導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)責(zé)不清，權(quán)力濫用。第三，審批主體和管理主體、執(zhí)法主體的分離，進(jìn)一步加劇了管理信息與執(zhí)法信息的協(xié)調(diào)障礙，導(dǎo)致管理成本上升。

（二）低懲罰標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致規(guī)制不力

經(jīng)濟(jì)學(xué)收益成本理論指出，違法成本是可控的變量，違法收益則是相對(duì)恒定的［7］。違法成本等于固定成本加上法律施加的處罰成本，處罰成本等于處罰標(biāo)準(zhǔn)和查處概率的乘積［8］。在以理性選擇為基礎(chǔ)時(shí)，罪犯在決策時(shí)總是試圖使個(gè)人利益最大化［9］。這意味著，行為人在衡量了被定罪的可能和處罰的輕重程度后，當(dāng)違法成本低于違法收益時(shí)，其違法行為仍然能從中獲得經(jīng)濟(jì)收益。

我國《出入境管理法》對(duì)雇傭單位和非法就業(yè)外國人的懲罰標(biāo)準(zhǔn)較低，而且公安機(jī)關(guān)的查處力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，導(dǎo)致實(shí)踐中外國人非法就業(yè)的現(xiàn)象屢禁不止。究其原因，主要包括以下幾點(diǎn)。其一，處罰標(biāo)準(zhǔn)從制定至今已過去8 年，并未調(diào)整改變，忽略了對(duì)于通貨膨脹、物價(jià)提高等因素的考量［10］。其二，沒收違法所得的政策規(guī)定存在操作性障礙，企業(yè)在生產(chǎn)中具有諸多環(huán)節(jié)，非法就業(yè)的外籍勞工往往只參加其中的一項(xiàng)或多項(xiàng)環(huán)節(jié)，難以將合法勞動(dòng)成果從中剝離出來。其三，公安機(jī)關(guān)缺乏定期清查和專項(xiàng)打擊活動(dòng)，多是在日常巡邏、接到報(bào)案或者是為外籍勞工辦理證件時(shí)發(fā)現(xiàn)非法就業(yè)的線索和情形，對(duì)外國人在華非法就業(yè)打擊地不徹底。其四，查處、打擊和治理外國人在華非法就業(yè)的成本較高，且沒有單獨(dú)的財(cái)政預(yù)算，加之基層派出所涉外隊(duì)伍水平不夠高，一些基層干警存在著“不愿管”“不想管”的心態(tài)［11］。潛在違法者發(fā)現(xiàn)違法比守法更有利，存在花錢就能買平安的想法。

（三）滯后的法律規(guī)定難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要

《就業(yè)管理規(guī)定》是我國在外國人在華就業(yè)管理方面僅有的專門性規(guī)定。20 世紀(jì)90 年代，來華就業(yè)的外國人主要是由政府引進(jìn)的受過高等教育的行業(yè)專家，人數(shù)較少，管理較為容易，《就業(yè)管理規(guī)定》也正是在這樣的時(shí)代背景下制定頒布的。而如今，隨著改革開放帶來的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，來華人數(shù)大幅增長。在華就業(yè)的外國人除了行業(yè)專家和高級(jí)技術(shù)人員等高端人才外，還有大量中低端技能型的勞動(dòng)力。然而，《就業(yè)管理規(guī)定》自1996 年頒布至今已有26 年，雖然在2010 年和2017 年經(jīng)過兩次修改，但規(guī)定的內(nèi)容并無較大變動(dòng)。法律法規(guī)的滯后性難以適應(yīng)新時(shí)代外國人在華就業(yè)管理的實(shí)踐需要。從現(xiàn)有法律規(guī)范內(nèi)容來看，我國制定的各項(xiàng)法律規(guī)章重點(diǎn)在于規(guī)范高端人才的引進(jìn)，卻沒有明確對(duì)低技能勞動(dòng)者如何管理和限制［12］。在“吸引高端、控制一般、限制低端”的人才引進(jìn)策略下，我國限制低技能勞動(dòng)者進(jìn)入我國就業(yè)。又因低技能的勞動(dòng)者進(jìn)入我國工作的門檻較高，極難獲得就業(yè)簽證，其往往通過非法途徑在我國就業(yè)，形成非法就業(yè)群體。然而現(xiàn)實(shí)情況表明，當(dāng)前我國就業(yè)市場中低技能型勞動(dòng)力存在缺口，且引進(jìn)外籍低技能勞動(dòng)者在我國就業(yè)并不會(huì)搶占我國勞動(dòng)力就業(yè)資源。

引進(jìn)外籍勞工是否會(huì)搶占本國勞動(dòng)力市場一直是國家在設(shè)立工作簽證時(shí)的重要考量因素。20 世紀(jì)60 年代，多林格爾和皮奧里提出勞動(dòng)力市場分割理論，該理論強(qiáng)調(diào)了國際移民是由發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)對(duì)勞動(dòng)力的需求造成的［13］。受社會(huì)和制度性因素影響，不同人群獲得勞動(dòng)力市場信息以及進(jìn)入勞動(dòng)力市場渠道存在差別，不同人群在就業(yè)部門、職位以及收入模式上存在明顯差異，這種人群差異突出體現(xiàn)在種族、性別與移民之間。綜合來看，由于存在語言、教育素質(zhì)、就業(yè)信息、人脈資源、經(jīng)濟(jì)條件等方面的障礙或限制，非法移民難以與當(dāng)?shù)鼐用裨趧趧?dòng)力市場進(jìn)行競爭，往往僅能從事“3D”工作。這些工作往往是本地人不愿意從事的就業(yè)種類?？梢哉f，在勞動(dòng)力短缺的國家和地區(qū)，如果沒有移民或者非法移民，某些工作將會(huì)出現(xiàn)勞動(dòng)力短缺［14］。

當(dāng)前，在我國非法就業(yè)的外籍勞工從事的職業(yè)主要有三類：勞動(dòng)力密集型產(chǎn)業(yè)類、語言教育類和服務(wù)行業(yè)類［15］。其一，越南、緬甸等東南亞國家非法移民在我國廣西、云南等地從事“砍甘蔗”“采棉花”等純經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的農(nóng)業(yè)勞動(dòng)。當(dāng)前市場對(duì)這類勞工有較大的需求。以廣西崇左為例，種甘蔗在當(dāng)?shù)赜袕V泛的群眾基礎(chǔ)，甘蔗種植戶達(dá)到95%以上，該地雇傭越南民工砍收甘蔗的比例超出70%［16］。當(dāng)?shù)厝斯蛡蛲饧畡诠げ⒉皇浅鲇诠?jié)約人工成本的考量，實(shí)際上2020 年廣西農(nóng)民人均年收入為14815 元［17］，同年砍蔗工的工價(jià)為每人每天200～300元，即使在這樣的情況下，也難找到本地甘蔗工。正是由于農(nóng)村勞動(dòng)力減少、新生代農(nóng)民工結(jié)構(gòu)發(fā)生的變化與甘蔗生產(chǎn)的矛盾日益凸顯，勞動(dòng)力市場出現(xiàn)了空缺。其二，非洲、中東等國非法移民和在華留學(xué)生在教育機(jī)構(gòu)從事英語教學(xué)工作。在當(dāng)前“雙減”政策③下，這類非法就業(yè)人群的就業(yè)市場開始急劇縮減。其三，菲律賓等東南亞國家人員在華從事家政服務(wù)，俗稱“菲傭”。我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，吸引了大量國外的人才、投資商、專業(yè)人員來華，這類群體對(duì)于家政服務(wù)有著特殊的需求。當(dāng)前我國內(nèi)地家政從業(yè)人員以農(nóng)村剩余勞動(dòng)力為主，文化水平較低，缺乏系統(tǒng)培訓(xùn)專業(yè)性不強(qiáng)，很難滿足市場對(duì)于高級(jí)家政服務(wù)的需求［18］。在此背景下，英語水平高和職業(yè)素質(zhì)較好的“菲傭”則受到青睞。此類工作具備一定的技能要求?？傮w來看，非法勞工從事的勞動(dòng)力密集型類工作和服務(wù)類工作在我國有一定市場。

三、外國人在華非法就業(yè)法律規(guī)制的完善建議

（一）統(tǒng)一勞動(dòng)政策與立法

在我國就業(yè)的外國人應(yīng)當(dāng)受到法律的約束和保護(hù)。針對(duì)當(dāng)前我國外國人就業(yè)法律法規(guī)存在的主體分離和管理渙散的情況，立法應(yīng)當(dāng)從國家整體利益出發(fā)，對(duì)外國人在華就業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一治理。其一，外國人在華就業(yè)，無論是合法的亦或是非法的，反映的是一種勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)明確勞動(dòng)行政部門是我國外國人就業(yè)的主管機(jī)關(guān)。同時(shí)，對(duì)部分業(yè)務(wù)管理部門的專業(yè)型業(yè)務(wù)采用行政委托方式，委托其他部門管理外國人就業(yè)的具體事務(wù)，搭建好管理機(jī)關(guān)和受委托機(jī)關(guān)之間的橋梁。在管理部門和執(zhí)法部門之間做好線索移送、信息共享和執(zhí)法配合等相關(guān)工作。其二，應(yīng)保護(hù)在華外籍勞工的合法權(quán)益。對(duì)于外籍勞工的工作時(shí)間、假期、工資、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)等方面的權(quán)利保護(hù)應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)化、完善和落實(shí)。其三，應(yīng)注意外籍勞工在華就業(yè)的特殊性問題。例如，外籍勞工只能和單位簽訂勞工合同，任何個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人不得聘用。再如，外籍勞工在華就業(yè)資格的取得需要相關(guān)行政部門的審批，其勞工關(guān)系的確立需要以外國人在華就業(yè)證的取得為前提。

（二）加大對(duì)違法雇傭單位的懲處力度

法律是一種行為規(guī)范，是人們行為的準(zhǔn)繩，法律一個(gè)很重要的特征就是它的“可預(yù)見性”。違法行為需要支付的成本或代價(jià)，要足以讓正在準(zhǔn)備實(shí)施違法行為的人望而卻步［19］。處罰標(biāo)準(zhǔn)高低是立法問題，查處概率高低則受執(zhí)法人員數(shù)量、執(zhí)法頻率、執(zhí)法技術(shù)水平、執(zhí)法意愿等多種因素影響［20］。對(duì)非法聘用外籍勞工的雇傭單位，我們既需要在立法上適量提升針對(duì)違法行為的處罰力度，還需要在執(zhí)法實(shí)踐中提升公安機(jī)關(guān)的查處力度。

首先，在立法上，加大對(duì)違法雇傭單位的懲處力度需要提高處罰金額并增加處罰種類。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，立法上應(yīng)以3～5 倍的處罰作為其違法成本［21］，才能最大限度對(duì)違法行為起到懲罰和威懾作用。在今后《出入境管理法》修訂中，對(duì)雇傭單位非法聘用一人的處罰金額應(yīng)提升到2 萬，同時(shí)增設(shè)人身罰，對(duì)于非法雇傭外籍勞工的雇傭單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，情節(jié)嚴(yán)重的，處5 日以上15 日以下拘留。

其次，在執(zhí)法實(shí)踐中，加大公安機(jī)關(guān)執(zhí)法力度需要從執(zhí)法人員素養(yǎng)、執(zhí)法途徑、執(zhí)法意識(shí)三方面著手。其一，需要提升公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員對(duì)國內(nèi)法律法規(guī)和涉外法律的熟悉程度，提升語言方面的素養(yǎng)。其二，公安機(jī)關(guān)需提升執(zhí)法頻率，加強(qiáng)日常巡邏，定期開展專項(xiàng)打擊活動(dòng)。同時(shí)公安機(jī)關(guān)需要?jiǎng)訂T群眾，發(fā)揮群眾社會(huì)監(jiān)督的作用。其三，提升執(zhí)法人員執(zhí)法意愿。外國人非法就業(yè)案件不同于傳統(tǒng)的違法犯罪問題，它沒有直接危害對(duì)象，缺乏來自受害對(duì)象的壓力，導(dǎo)致部分公安機(jī)關(guān)對(duì)此類問題重視程度要弱于其他急、難、險(xiǎn)、重的違法犯罪問題［22］。需要增強(qiáng)公安機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的責(zé)任意識(shí)和職業(yè)榮譽(yù)感，推動(dòng)其在工作中增加獲得感，提升執(zhí)法意愿。

（三）推行試點(diǎn)簽證改革降低社會(huì)損耗

當(dāng)前，我國在以“砍甘蔗”“采摘棉花”為代表的勞動(dòng)力密集型工作和以“菲傭”為代表的具有一定技能要求的服務(wù)類工作中存在一定的市場需求。但我國工作簽證的門檻高、設(shè)立的種類少、獲得工作簽證的外國人數(shù)量十分有限。我國應(yīng)尊重市場規(guī)律，從打擊外籍勞工非法就業(yè)，轉(zhuǎn)變?yōu)橐龑?dǎo)和規(guī)范外籍勞工就業(yè)，制定短期勞工計(jì)劃，建立多樣化的工作簽證，從一味的“堵”轉(zhuǎn)變?yōu)橛袑?dǎo)向、有秩序、有原則的“疏”。

制定短期勞工計(jì)劃和設(shè)立短期勞工簽證是世界上多數(shù)國家為應(yīng)對(duì)本國勞動(dòng)力短缺的常規(guī)做法。美國在第二次世界大戰(zhàn)之后，制定了臨時(shí)技術(shù)勞工計(jì)劃，設(shè)立了H-1，H-2，H-3，H-1B 簽證。荷蘭面向外籍勞工有不超過90 天的短期簽證和不超過24 周的季節(jié)性就業(yè)簽證；英國有半年或1 年的T5 臨時(shí)工作簽證，時(shí)限兩年的PSW 簽證。澳大利亞有申請(qǐng)時(shí)長為18 個(gè)月的畢業(yè)生工作簽證（Graduate Work Stream）。我國可初步引入短期工作簽證進(jìn)行試點(diǎn)。簽證的調(diào)整試點(diǎn)不僅能填補(bǔ)我國緊缺的勞動(dòng)力市場，而且可以從源頭減少外國人非法就業(yè)問題，變非法就業(yè)為合法就業(yè)，減少公安機(jī)關(guān)打擊非法就業(yè)外國人的工作量，減少社會(huì)治理損耗。

為確保安全、合理、有效地引入短期外籍勞工，在調(diào)整簽證的同時(shí)需要設(shè)立配套制度。其一，建立嚴(yán)格的用工審核制度，并配套以用工信息公開制度。人社部門需要嚴(yán)格審查和核實(shí)外國人身份信息、核驗(yàn)其從事的職業(yè)是否為國內(nèi)市場緊缺且少有人愿意從事的職業(yè)，并通過官方渠道公開招聘信息，招聘信息中需包括就業(yè)崗位、薪酬等內(nèi)容。其二，設(shè)立簽證配額制度。國家移民管理局與國家人力資源和社會(huì)保障部應(yīng)協(xié)調(diào)配合，根據(jù)勞動(dòng)力在不同職業(yè)中的供求關(guān)系，估算并公開每年所需的職業(yè)簽證配額。其三，設(shè)立勞動(dòng)力市場保護(hù)制度。工作簽證標(biāo)準(zhǔn)的降低、工作簽證類別的增加，可能會(huì)帶來搶占本國勞動(dòng)力就業(yè)市場的潛在風(fēng)險(xiǎn)，激發(fā)本國國民對(duì)外籍勞工的排斥情緒。相關(guān)部門應(yīng)基于雙重勞動(dòng)力市場理論和我國國情，設(shè)立勞動(dòng)力市場保護(hù)制度。其四，完善我國遣返制度。短期工作簽證有固定的時(shí)限，若要延長期限需要提前申請(qǐng)。為防止外籍勞工滯留我國，外國人在華就業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)中應(yīng)完善細(xì)化遣返制度。其五，在引進(jìn)外籍勞工的同時(shí)，我國也需要重視本國勞工的培養(yǎng)，加大勞工培養(yǎng)的力度。通過政策給予支持，激發(fā)本國勞工的潛力，推動(dòng)本國勞工技能的提升，不斷向內(nèi)潛挖經(jīng)濟(jì)增長新動(dòng)力。

四、結(jié)語

我國已是世界第二大經(jīng)濟(jì)體，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和對(duì)外開放水平的持續(xù)提高勢必會(huì)吸引更多的外國人來華工作。在我國老齡化背景下，如何兼顧“發(fā)展”與“安全”兩個(gè)主題，既發(fā)揮外籍勞工的能動(dòng)性和滿足國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求，同時(shí)治理外籍勞工非法就業(yè)現(xiàn)象并防止其演變?yōu)樯鐣?huì)問題，是未來移民管理的重要議題，更是新時(shí)代法治中國建設(shè)、社會(huì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)不可回避的議題。本文對(duì)外國人非法就業(yè)問題的法律規(guī)制進(jìn)行了初步研究，接下來將對(duì)其涉及的管理問題作進(jìn)一步研究。

注釋：

①《中華人民共和國出境入境管理法》第41條規(guī)定：外國人在中國境內(nèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個(gè)人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。外國人在中國境內(nèi)工作管理辦法由國務(wù)院規(guī)定?！吨腥A人民共和國出境入境管理法》第43 條規(guī)定：外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的；超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的；外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時(shí)限在中國境內(nèi)工作的屬于非法就業(yè)。

②《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第14條的規(guī)定，外國人未依法取得就業(yè)證件即與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的，人民法院不支持雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

③2021年，中共中央辦公廳，國家辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步減輕義務(wù)教育階段學(xué)生作業(yè)負(fù)擔(dān)和校外培訓(xùn)負(fù)擔(dān)的意見》，要求減輕義務(wù)教育階段學(xué)生過重作業(yè)負(fù)擔(dān)和校外培訓(xùn)負(fù)擔(dān)。