第三人取走死者財(cái)物行為的定性與證成路徑選擇

陳暉

迄今為止，針對“偶然經(jīng)過事發(fā)現(xiàn)場的第三人從死者身上取得財(cái)物”這一問題，實(shí)務(wù)界與理論界的看法截然不同。前者的通常做法是將其認(rèn)定為盜竊罪①，后者的通說則認(rèn)為盜竊罪的處罰過重，定侵占罪為宜。對該行為究竟應(yīng)如何準(zhǔn)確定性？定性之后，又應(yīng)該選擇何種解釋路徑進(jìn)行理論證成？本文認(rèn)為：就不法程度而言，第三人取財(cái)行為與行為人直接引起受害人受傷后取財(cái)行為之間的差別不大；同時(shí)，對該行為定侵占罪會阻礙財(cái)物追回，偶然經(jīng)過事發(fā)現(xiàn)場的第三人從死者身上取得財(cái)物行為應(yīng)定盜竊罪，可借鑒民法保護(hù)財(cái)產(chǎn)思維修正繼承人占有說予以證成。

一、問題的提出

（一）從一起典型案例切入

【拾金有昧案】受害人因交通事故當(dāng)場死亡。行為人得知路口發(fā)生事故后，趕往現(xiàn)場看熱鬧，后發(fā)現(xiàn)死者身上所穿外套中有一沓現(xiàn)金（兩萬元），遂取走外套中的現(xiàn)金。問題：能否認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪？［1］

（二）本案第三人取走死者財(cái)物行為定性的爭議

粗看上去，要對本案進(jìn)行刑法評價(jià)似乎并不難。根據(jù)大陸法系的刑法理論通說，占有是指從物理角度考慮事實(shí)上對物品的控制與支配，同時(shí)占有人必須主觀上具有占有意思［2］。只有在財(cái)物所有人尚占有財(cái)物時(shí)，行為人試圖以不法方式占有財(cái)物的行為，才可能構(gòu)成盜竊罪。上述案例中，由于死者既缺乏控制能力，也缺乏占有意思，因此，他不再占有這現(xiàn)金2 萬元。故行為人的取財(cái)行為不能構(gòu)成盜竊罪，最多觸犯《刑法》第270 條所規(guī)定的侵占罪。

然而與學(xué)界大多數(shù)觀點(diǎn)不同的是，司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為，這種“偶然經(jīng)過現(xiàn)場的第三人從死者身上取財(cái)行為”應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)然，即使有部分學(xué)者認(rèn)為這種行為應(yīng)該定侵占罪②也并非從前述自占有概念出發(fā)的邏輯推理結(jié)果，而是認(rèn)為“如果是行為人引起受害人死亡，則出于保護(hù)受害人財(cái)物的目的，可以有限度的承認(rèn)死者的占有”。而無關(guān)第三人由于未引起受害人的死亡，我們只對第三人的取財(cái)行為定侵占罪，占有的絕對概念需要修改。因此，實(shí)務(wù)做法的正當(dāng)性會面臨內(nèi)外兩方面質(zhì)疑。其外部質(zhì)疑在于，如何回應(yīng)理論上定侵占罪的主張，內(nèi)部質(zhì)疑則在于，實(shí)務(wù)判決理由往往回避了“侵犯了誰的占有”這一問題，而僅關(guān)注是否存在財(cái)產(chǎn)損失③。教義學(xué)則必須直面財(cái)產(chǎn)犯罪中的占有問題。因此，如何恰當(dāng)選擇占有人，從而對盜竊罪的成立進(jìn)行證成成為了內(nèi)部難題。

二、第三人取走死者財(cái)物行為定性之我見

我國理論通說的基本邏輯是，無關(guān)第三人取財(cái)?shù)牟环ǔ潭冗_(dá)不到普通盜竊的程度，因此宜定侵占罪④。事實(shí)上，即便排除“如果要定侵占罪還必須對‘遺忘物’做擴(kuò)大解釋”這樣的規(guī)范難處，本案所體現(xiàn)的不法程度也比侵占罪高。對此，我們不妨稍微變化一下“拾金有昧案”，就會發(fā)現(xiàn)處理結(jié)果會很不一樣。假設(shè)受害人在發(fā)生交通事故以后，并未立即死亡，而是受了重傷昏迷過去，在無關(guān)第三人到來時(shí)，仍一息尚存。這種情況下，無論理論界還是實(shí)務(wù)界都會一致認(rèn)為，盡管受害人受了重傷，但由于受害人還活著，因此仍然占有后來被行為人拿走的物品，故行為人的取財(cái)行為成立盜竊罪。這種情況下所謂“普通盜竊”行為的不法程度為何高于無關(guān)第三人的取財(cái)行為呢？例如，有學(xué)者否定死者的占有，是認(rèn)為此時(shí)受害人肉體死亡，從而缺乏物理學(xué)和事實(shí)性支配［3］。對于本案，恐怕很難稱“奄奄一息的受害人比已經(jīng)死亡的受害人的事實(shí)性支配力更高”。如果說死者不能占有財(cái)物，那么奄奄一息的受害人對財(cái)物的事實(shí)支配力也已經(jīng)稀薄到“無”的程度。

（一）該行為的不法程度較侵占罪高

否定侵占行為成立的第一個(gè)理由在于，理論通說的上述結(jié)論難以讓人接受。相反，較之普通盜竊行為，本案所體現(xiàn)的社會危害性更大。

1.該行為是趁人之危，應(yīng)受譴責(zé)

根據(jù)最高人民法院與最高人民檢察院2013 年4 月2 日出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《盜竊案件解釋》”）規(guī)定，有8 項(xiàng)情形可降低盜竊罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。其中第4 項(xiàng)規(guī)定“在自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的”，以及第5 項(xiàng)規(guī)定“盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財(cái)物的”，均以達(dá)到普通盜竊行為的數(shù)額一半即可入刑。顯然，這幾項(xiàng)均表明行為的不法程度增加［4］。如果認(rèn)為，盜竊行為只是單純侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者占有，那么難以解釋為何當(dāng)受害人是殘疾人等時(shí)，其不法程度會增加。有觀點(diǎn)在評價(jià)《盜竊案件解釋》第3 項(xiàng)到8 項(xiàng)行為時(shí)認(rèn)為，這是“多角度評價(jià)了盜竊行為的危害性，充分體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則”，特別是第6 項(xiàng)“在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的”規(guī)定，“充分體現(xiàn)了人道主義”，因?yàn)閷@類財(cái)物實(shí)施盜竊行為，客觀危害相對更大，“主觀惡性更為嚴(yán)重”［5］。筆者認(rèn)為，第4 項(xiàng)情形之所以升高了盜竊行為的不法程度，其背后的邏輯在于，當(dāng)社會發(fā)生重大事件時(shí)，往往人心惶惶，自顧不暇，此時(shí)財(cái)物的損失會增加受害人的心理負(fù)擔(dān)，不利于社會在困難時(shí)期凝聚人心、重建秩序。此點(diǎn)可由出臺本司法解釋的官方說明找到印證：“主要考慮在突發(fā)事件發(fā)生地實(shí)施盜竊犯罪，造成危害后果更為嚴(yán)重”，“在自然災(zāi)害發(fā)生后……入戶盜竊災(zāi)民財(cái)物……犯罪動機(jī)卑劣、犯罪性質(zhì)和社會影響惡劣，對其酌情從重處罰”［6］30。而第5 項(xiàng)情形中這三類受害人的共同點(diǎn)在于，他們面對盜竊行為時(shí)，往往無力加以阻止，只能眼睜睜地看著財(cái)物被取走。法律出于“對特殊人群財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)”［6］30，即盜竊社會弱者財(cái)物行為的社會危害性大于盜竊其他人的財(cái)物［7］，才規(guī)定加重這類情形的不法程度。

如果進(jìn)一步追問，何以需要用《盜竊案件解釋》第2 條第4 項(xiàng)與第5 項(xiàng)對特殊時(shí)期（突發(fā)事件）和特殊人群（老弱殘人群）進(jìn)行特別保護(hù)？那么答案應(yīng)該是，這兩條酌定情節(jié)都是“趁人之?！保呵罢叱谩皶r(shí)之?！?，后者趁“人之危”。在事故現(xiàn)場取走死者財(cái)物的行為，也同樣是一種“趁人之?！保簿屯瑯诱f明其社會危害性較普通侵占行為大。利用被害人的窘迫狀態(tài)實(shí)施犯罪行為，其行為理應(yīng)具有更高程度的不法內(nèi)涵和可譴責(zé)性。從比較法上看，德國《刑法》第243 條所規(guī)定的嚴(yán)重盜竊行為之一，即是“利用他人無助、遭遇不幸事件或處于公共危險(xiǎn)時(shí)行竊”，其背后的法理也正在于此。

2.該行為影響了案件處理

雖然《刑法》中并不存在“破壞現(xiàn)場罪”，但這并不等于說，這種行為本身不具有刑法意義上的可譴責(zé)性。依照《刑法》規(guī)定，如果是幫助犯罪嫌疑人破壞犯罪現(xiàn)場的、毀滅、偽造證據(jù)的，可能構(gòu)成第307 條幫助毀滅偽造證據(jù)罪；如果是破壞偵查機(jī)關(guān)正在勘查的犯罪現(xiàn)場，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成第277 條妨害公務(wù)罪。實(shí)踐中，路過的第三人在事故現(xiàn)場取財(cái)?shù)男袨?，也確實(shí)經(jīng)常會導(dǎo)致死者的身份難以確定，影響案件的偵破和善后處理，“妨害了司法秩序”［8］100，103。

3.該行為侵犯了死者人格利益

《刑法》第302 條規(guī)定了盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪，其法益是公眾對尸體、尸骨、骨灰的虔敬感情［10］143。從比較法上看，德國刑法第168 條規(guī)定了“擾亂死者安寧罪”，第189 條規(guī)定了“詆毀死者紀(jì)念品罪”，瑞士刑法第262 條也規(guī)定了“擾亂死者安寧罪”。其背后的法理在于，死者也擁有值得法律保護(hù)的利益⑤，人雖離世，但死者的死后名譽(yù)和形象也是受法律保護(hù)期待中的利益⑥。所謂“死后人格權(quán)”即指死者不允許再受到侮辱，死者近親屬擁有保護(hù)死者不受玷污的權(quán)利⑦。而在我國，死者人格利益也經(jīng)歷了由不保護(hù)到保護(hù)的發(fā)展演變［10］143。

當(dāng)然，死者身上或身邊的財(cái)物一般只具有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并不具有哀悼、緬懷死者的紀(jì)念意義，因此并非具有人格意義的特殊物品。從死者身上取財(cái)?shù)男袨橥ǔ２粫|犯《刑法》第302 條。但也有少數(shù)例外，比如為了盜竊財(cái)物或者出賣尸體而盜竊、侮辱、故意毀壞尸體就可以構(gòu)成該罪［11］。設(shè)想，當(dāng)死者近親屬來到事故現(xiàn)場，看到死者因?yàn)榈谌说娜∝?cái)行為而導(dǎo)致尸體受損或擺放位置凌亂，其內(nèi)心同樣會受到?jīng)_擊，感情也會受到嚴(yán)重傷害。因此，這種從尸體身上的取財(cái)行為“嚴(yán)重沖擊了社會心理和善良風(fēng)俗，有巨大的社會危害性和可責(zé)難性”［8］100。從法益的保護(hù)角度而言，前實(shí)定的法益中，一部分進(jìn)入了刑法保護(hù)的范疇，另一部分因?yàn)楦鞣N原因未進(jìn)入實(shí)定刑法的條文設(shè)置。對后一部分法益而言，刑法調(diào)整也必須隨時(shí)考慮，社會不斷發(fā)展變化，是否再新增需要保護(hù)的法益［12］?！八篮笕烁駲?quán)”顯然就是這類隨時(shí)可能進(jìn)入法益圈子的備選之一——甚至是排名相當(dāng)靠前的備選。就此而言，這種行為的不法程度不僅較之普通的侵占行為高，甚至也可以高過普通的盜竊行為。

綜合以上三點(diǎn)可以看出，由于“拾金有昧案”與稍加改變后的案例，都同樣具備“趁人之?！钡囊蛩?，難以防范財(cái)物被轉(zhuǎn)移，都破壞了事故現(xiàn)場，都嚴(yán)重沖擊了受害者（無論是否死亡）家屬和一般公眾（對死者的）崇敬之情。因此，兩案的不法程度是可以相提并論的。通說之所以認(rèn)為，相較于引起死亡的行為人而言，偶然路過第三人的取財(cái)行為不能同樣定盜竊罪，主要是基于體系解釋。的確，如果單純評價(jià)盜竊行為本身而言，導(dǎo)致死亡發(fā)生的行為人顯然有比第三人更重的社會危害性。通說認(rèn)為，由于盜竊罪法定刑較重，對第三人定以盜竊罪失之過嚴(yán)［13］。然而，不可忽視的問題是，行為人引起死亡的這一前行為已得到刑法評價(jià)——例如一般是故意殺人、搶劫或者強(qiáng)奸，所以對行為人的刑罰一般并不會低于第三人的低⑧。

（二）選擇盜竊罪有利于財(cái)物追回

否定侵占罪的第二個(gè)理由在于，刑法對侵占罪所規(guī)定的犯罪構(gòu)成本身會增加財(cái)產(chǎn)繼承人追回財(cái)產(chǎn)的困難。侵占罪屬于絕對自訴案件。公訴案件可以調(diào)動龐大公安檢察機(jī)關(guān)資源進(jìn)行偵查。而在自訴案件中，財(cái)物繼承人和死者家屬尋回財(cái)物的手段則非常有限。在繼承人不在事故現(xiàn)場的情況下（這是很常見的），根本難以找到取走財(cái)物的行為人。在公訴案件中，調(diào)取監(jiān)控或者提取指紋等是常規(guī)偵查手段。但在自訴案件中，普通公民很難使用這些手段。即使找到了取走財(cái)物的行為人，只要行為人并未“拒不交出”，就不構(gòu)成侵占罪——甚至不構(gòu)成任何犯罪，這顯然助長了潛在犯罪可能⑨。另一方面，本案的取財(cái)行為也并不符合我國刑法中對侵占罪的構(gòu)成要件規(guī)定。在“拾金有昧案”中，第三人與死者之間顯然不具有“委托保管關(guān)系”這一前提條件，也很難說死者的財(cái)物屬于“遺忘物或者埋藏物”［14］68。如果強(qiáng)行適用侵占罪，就必須對“遺忘物”做擴(kuò)大解釋。這一點(diǎn)能否為國民所接受，還存在疑問⑩。

綜合以上兩點(diǎn)理由，不應(yīng)當(dāng)將第三人取財(cái)行為認(rèn)定為侵占罪。在認(rèn)定該行為具有可罰性的前提下，實(shí)際可選項(xiàng)也只剩下盜竊罪一種。至此，我們已經(jīng)為理論通說對實(shí)務(wù)觀點(diǎn)的正當(dāng)性質(zhì)疑進(jìn)行了有力回?fù)?。然而，如何進(jìn)行盜竊罪的內(nèi)部證成，仍然是需要努力解決的難題。

三、第三人取走死者財(cái)物行為成立盜竊罪的證成路徑

在正式論證盜竊罪成立之前，有必要對占有概念進(jìn)行定義。這是因?yàn)橐韵氯N占有人的論述路徑，均不同程度脫離了“事實(shí)性占有”這個(gè)概念，轉(zhuǎn)而投向了“規(guī)范性占有”陣營。

（一）規(guī)范性占有

1.規(guī)范性占有之定義

根據(jù)大陸刑法教義學(xué)，判斷盜竊罪成立的核心是“破除占有”，我國通說也認(rèn)同這一點(diǎn)［15］。在英美法中，“占有（possession）”同樣也是盜竊罪的決定性要素??！肮截?cái)物”要素的滿足無需贅言，因此，成立盜竊罪的重心就落在如何滿足“占有”要素，即認(rèn)定存在“他人的占有”。

大陸法系最早對占有概念有“事實(shí)的”或“事實(shí)-社會的”理解，現(xiàn)如今又有“規(guī)范-社會”的理解?。而我國傳統(tǒng)刑法理論對財(cái)產(chǎn)占有或持“物理占有”，或持“觀念占有”［16］，近年亦有不少學(xué)者提出可以對占有“做規(guī)范的理解”［17］1180。如果將占有概念作規(guī)范理解，那么就可以將特定公私財(cái)物依照社會觀念在生者死后仍認(rèn)定為非實(shí)際控制支配者所占有。誠如學(xué)者所指出的那樣：“刑法中的占有并非描述性概念，而是規(guī)范性概念。它所揭示的并非單純的占有事實(shí)本身，而是隱藏于占有事實(shí)背后的社會關(guān)系，以及與此相關(guān)的規(guī)范保護(hù)目的——刑法對于事實(shí)上的平和狀態(tài)的保護(hù)”［18］739。這種對占有概念做純粹規(guī)范理解的邏輯更進(jìn)一步，由此可得出如下結(jié)論：“對占有的認(rèn)定與所謂事實(shí)上的支配這一要素?zé)o關(guān)，真正起作用的乃是日常生活習(xí)慣或一般社會觀念”［14］70。

2.占有概念規(guī)范化理解之實(shí)例

這種從社會一般觀念仍然認(rèn)可對財(cái)物占有的理解，在很大程度上架空了“事實(shí)上控制”這個(gè)要素。例如，公司派員工去外國出差一年。這一年內(nèi)，該員工在國內(nèi)的房屋仍然由其占有［19］。這個(gè)結(jié)論無論在實(shí)務(wù)還是理論上都是完全講得通的［9］。一方面，我們不需要占有人對財(cái)物有實(shí)際接觸可能，這在理論稱之為“占有的緩和”?。畢竟，該員工根本不可能隔著如此遙遠(yuǎn)的距離接觸其家中的物品。另一方面，傳統(tǒng)上的占有意思也早已經(jīng)抽象概括。占有意思不要求必須是對個(gè)別財(cái)產(chǎn)的具體支配意思。只要占有人沒有放棄該物，就可以認(rèn)定存在潛在的占有意思［20］。在國外的員工并不需要準(zhǔn)確知曉他家中物品的內(nèi)容、位置等，而只要對家中財(cái)物有一般意義的占有意思就足夠了。將該例與“拾金有昧案”相比，我們會發(fā)現(xiàn)兩者都不存在實(shí)際可接觸的可能，也不存在精確的占有意思。

當(dāng)然，或許有人會反對稱，上述“員工外派案”之所以肯定占有，是因?yàn)閱T工能夠管理國內(nèi)的房屋，即控制和支配該房屋的進(jìn)出。但是，客觀上毫無支配控制力但理論上仍肯定占有成立的情況比比皆是。例如，葬祭物根據(jù)社會一般觀念由死者親屬占有和所有［21］1216。又比如主人占有停在路邊的汽車——即使主人對停在路邊的汽車無支配事實(shí)是顯而易見的［22］。再例如，甲將蔬菜分裝在袋中后，標(biāo)明每袋的價(jià)格，明確告示購買者將相應(yīng)貨款投入特定鐵盒中，然后回到3 公里外的家中或者在3 公里外的另一市場從事經(jīng)營活動［21］1231。由于原主人距離財(cái)物（蔬菜）很遠(yuǎn)，其對蔬菜的支配控制力完全為零。此時(shí)如果要肯定占有，則只能求助于社會一般觀念。而如果承認(rèn)對“事實(shí)上的占有”的判斷本身就是規(guī)范的判斷，那么其實(shí)對“客觀上不占有”（即物理的事實(shí)上不占有）進(jìn)行規(guī)范理解進(jìn)而肯定占有，也完全不存在障礙。因此，我們能對“占有”這個(gè)概念做純粹規(guī)范理解，即根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行判斷。

（二）死者生前占有延續(xù)說

1.死者生前占有延續(xù)說之展開

證成盜竊罪的第一種思路是將死者自身認(rèn)定為占有人，而這是最違反“占有”概念的通說的，因?yàn)檫@就完全放棄了占有的主觀要素（占有意思）與客觀要素（現(xiàn)實(shí)支配可能）。不少學(xué)者基于此理由認(rèn)定，由于死者不存在占有意志，也就無從判斷取財(cái)行為是否違反其意志，因此應(yīng)否定死者的占有［21］1240。另外，“現(xiàn)實(shí)接觸可能”這個(gè)實(shí)際要素也近乎消亡——畢竟死者絕無可能再控制財(cái)物。也就是說，作為生物體的人死亡以后，無法在事實(shí)上對財(cái)物享有控制力和支配力，即占有的事實(shí)因素為零，占有不復(fù)存在［17］1199。不少學(xué)者都認(rèn)為，占有強(qiáng)調(diào)客觀支配事實(shí)和主觀支配意思，因此也不應(yīng)肯定“死者占有”。

然而這種做法并非初看時(shí)那樣“大逆不道”。根據(jù)上一小節(jié)的論述，如果對占有概念進(jìn)行純粹規(guī)范化理解，則的確可以在限定時(shí)間與空間的前提下承認(rèn)死者的占有。

2.死者生前占有延續(xù)說之否定

必須指出的是，如果肯定死者自己能夠占有財(cái)物，會引發(fā)許多新問題。一旦肯定了死者占有，這就極大延展了占有概念的范圍，占有人由活人擴(kuò)展到死人。以死亡時(shí)間長短定罪，使得犯罪構(gòu)成完全依賴于時(shí)間因素。刑法固然可以擬制死人的占有，但是究竟什么是死亡時(shí)間短，從而擬制死人還占有財(cái)物，什么又是時(shí)間較長，從而喪失占有，這在司法實(shí)際中都難以把握、操作性差?。何時(shí)存在占有、何時(shí)消失，其時(shí)間的界限過于模糊。這種范圍上的不明確導(dǎo)致判斷上更多依據(jù)司法人員的感覺來決定，有流于恣意判斷的危險(xiǎn)［23］。因此，即便是有限度的承認(rèn)死者占有，依然不能很好地解決本案問題。

（三）場所管理人占有說

1.場所管理人占有說之展開

第二種解決方案是采用場所管理人占有說，即所謂“交替占有說”或“轉(zhuǎn)移性占有說”，指他人的遺忘物在一定條件下可以轉(zhuǎn)歸第三人占有。例如，顧客在電影院散場后遺忘的財(cái)物，屬于電影院的管理者占有。旅客遺忘在房間里的財(cái)物，屬于旅館管理人占有［24］。其基本邏輯是，將“占有”擬制為“雙重控制”，一重是財(cái)物所有人控制，另一重是特定場所的有關(guān)人員（如門衛(wèi)、保安人員等）控制。一旦財(cái)物所有人暫時(shí)失去對財(cái)物的控制，則特定場所的有關(guān)人員便接手了對財(cái)物的占有［25］。

按此思路，死者死亡的地點(diǎn)可以類型化為三種，分別是私密空間、公共空間與開放空間。在私密空間中，死者財(cái)物可以擬制為繼承人占有。這里的私密空間是指個(gè)人或家庭獨(dú)占的、由實(shí)體包圍起來、具有很強(qiáng)隔離的空間［26］31。最為典型的私密空間莫過于私家住宅。對這種情況，學(xué)界和實(shí)務(wù)界幾乎一邊倒地認(rèn)定為盜竊罪。本文也贊成此結(jié)論，但論證方式是本文第三種理論修正的“繼承人占有說”。第二種地點(diǎn)公共空間，是指不限于特定人可使用的、具有明確管理者的空間。電影院和旅館為該空間的典型。在這種情況中，可不擬定財(cái)物由不在場的繼承人占有，而直接由公共空間的管理人占有。此時(shí)管理人具有支配場所的能力，也可以認(rèn)為管理人與死者財(cái)物具有空間上的結(jié)合關(guān)系。此時(shí)如果取財(cái)?shù)牡谌司褪枪芾砣吮救?，那么不再?gòu)成盜竊罪而成立侵占罪。但這種做法會產(chǎn)生兩點(diǎn)不利后果：第一，場所管理人在事實(shí)上無法對具體財(cái)物進(jìn)行有效管理。第二，之所以承認(rèn)場所管理人的占有，源自于管理人對場所的“管理義務(wù)”。那么，財(cái)物所有人是否可以據(jù)此向管理人就財(cái)物丟失（無論遺忘還是被盜竊）進(jìn)行索賠？顯然這種做法并不合理［27］。第三種地點(diǎn)開放空間，是指任何人皆可自由出入的空間，往往無實(shí)際管理人。這里所謂“無實(shí)際管理人”也包括雖然有名義上的管理人員，但因占地較廣，其管理人并非不間斷地在該空間各處進(jìn)行直接管理的情況。這類空間一般在室外，包括公路、街道、面積廣闊的各類保護(hù)區(qū)以及荒郊野外［26］34。

2.場所管理人占有說之否定

以此說來評價(jià)第三人取財(cái)行為的最大困難正在于，交通事故現(xiàn)場往往發(fā)生在公路上。而公路作為典型的開放空間，其周圍一般并無明確的實(shí)際場所管理人。依照本說，由于死亡地點(diǎn)位于所謂的“公共分配領(lǐng)域或者非分配領(lǐng)域”，死者的遺留物會因?yàn)榍啡敝淇赡苄远鴾S為無人占有之物，因此無關(guān)第三人的取財(cái)行為最多能被定為侵占罪而非盜竊罪［18］755，756，而這不符合本文的基本結(jié)論。該說認(rèn)為，當(dāng)死者遺留物位于他人的分配領(lǐng)域——例如家中或醫(yī)院里時(shí)，對他人入室取走死者財(cái)物的行為只能定侵占罪，“顯然難以令人接受”［18］755。但是為何當(dāng)死者遺留物處于公共道路上時(shí)被第三人取走財(cái)物定侵占罪，又可以令人接受呢？此時(shí)的取財(cái)行為的社會危害性，顯然高過侵占罪而達(dá)到盜竊罪的程度。對此，本文第二部分已進(jìn)行了詳細(xì)的論證。

或許有一種可行的辦法，就是對占有轉(zhuǎn)移進(jìn)行擬制。但是，且不談案發(fā)現(xiàn)場周圍往往缺失明確的場所管理人，即便真擬制出某個(gè)場所管理人來，也難以起到擬制占有的作用——即保護(hù)財(cái)物。具體而言，確實(shí)可以將道路管理人擬制為場所占有人，也可以將管理道路的市政專員擬制為占有人。然而，擬制某位在市政大樓辦公的公務(wù)員占有該物，卻事實(shí)上很難阻止財(cái)物被取走。一種比較務(wù)實(shí)的建議是，將事故現(xiàn)場所遺留的財(cái)物由趕來處理案件的交警占有［28］。財(cái)物由實(shí)際到場的交警控制，這當(dāng)然是一種對財(cái)物的強(qiáng)力保護(hù)。然而，第三人的取財(cái)行為往往發(fā)生在交警趕來之前的這段真空時(shí)間，因此這種擬制起不到保護(hù)財(cái)物的作用。

總體而言，本說很好解釋發(fā)生在封閉的性空間案件的有關(guān)情形，但是，難以解釋發(fā)生在開放空間案件的有關(guān)情形開放空間時(shí)（往往是事故常發(fā)地）解釋起來頗為費(fèi)力。因此，本說并非一種完全可取的論證思路。

（四）繼承人占有說

最后一種解決方案是將盜竊罪的受害人認(rèn)定為繼承人?。

1.繼承人占有說之展開

我們可以將我國《民法典》第1121 條所擬制的遺產(chǎn)占有援引到刑法的占有概念上來。畢竟，財(cái)產(chǎn)犯中的占有本來就來自民法概念，因此刑法在占有的理解上，可以同物權(quán)法一致。事實(shí)上，刑法學(xué)界通說的占有概念就一直承認(rèn)民法上的直接占有?。但是，刑法學(xué)界通說卻未完全接受民法上占有的概念，認(rèn)為此“占有”和彼“占有”并非一回事?，正如意大利學(xué)者薩科所指出的那樣：

“（意大利）《刑法典》的制定者們不可能知曉1942 年《民法典》中占有的定義，因?yàn)椤缎谭ǖ洹返闹贫ㄔ缬谠摬俊睹穹ǖ洹贰Ｊ聦?shí)上，刑法中的占有與任何一部《意大利民法典》中的占有都不完全一致，也與民法理論及實(shí)踐中的情形不相重合。它有自己的特征［29］?！?/p>

2.繼承人占有說之提倡

大陸法系通說認(rèn)為，刑法和民法的占有雖然在“直接占有”方面有相似之處，但兩者最大的區(qū)別就在于，刑法不承認(rèn)民法上的“占有的繼承”［17］1185。但是，如果我們進(jìn)一步追問，為何刑法中不承認(rèn)這種遺產(chǎn)繼承占有，而民法卻承認(rèn)呢？那么答案或許是，擬制遺產(chǎn)占有對于民法有十分重要的意義。因此，研究《民法典》第1121 條規(guī)定的遺產(chǎn)占有的邏輯，才能判斷刑法是否應(yīng)該借鑒使用。該條的規(guī)范目的有二。第一，為了防止出現(xiàn)“財(cái)產(chǎn)無主”的不良現(xiàn)象，就必須盡早把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸繼承人［30］。即便繼承人尚未意識到遺產(chǎn)繼承開始，也在被繼承人死亡后自動占有遺產(chǎn)。第二，假如沒有“遺產(chǎn)占有”概念，他人對遺產(chǎn)占有的不法侵害行為就不會構(gòu)成“法律所禁止的私力”［31］。進(jìn)一步而言，當(dāng)遺產(chǎn)發(fā)生非自愿的滅失時(shí)，善意第三人就不再可以從無權(quán)利人處善意取得遺產(chǎn)了?？傊?，對遺產(chǎn)進(jìn)行擬制占有的目的在于保護(hù)遺產(chǎn)免遭他人侵害，也就需要在被繼承人死后立即保護(hù)遺產(chǎn)的占有?。

基于同樣道理，刑法中的死后占有也值得保護(hù)。事實(shí)上，由于死者在事故發(fā)生后無力保護(hù)財(cái)物的占有，死者身上的財(cái)物更容易遭到他人的不法占有。遺產(chǎn)的占有和所有權(quán)理應(yīng)一道受到刑法的有效保護(hù)。因此，在刑法中擬制遺產(chǎn)占有是合理的。而且，這種做法還繼續(xù)維持了刑法教義學(xué)中事實(shí)與主觀的兩占有要素通說。而我們需要做的只是，效仿民法中的繼承占有制度，在時(shí)間和空間上進(jìn)行占有擬制，即在被繼承人死亡的一瞬間，同樣擬制占有轉(zhuǎn)移至繼承人處。在前述的“外派員工案”中，通說已經(jīng)使用了擬制占有的類似思維。房主即使遠(yuǎn)在國外，并無實(shí)際接觸控制財(cái)物的能力，也依然得以占有家中財(cái)物。同樣道理，即使死者的繼承人因?yàn)槌霾睢⒙糜蔚仍虿辉诩抑?，且他們也并不知曉死者去世的消息，根?jù)社會的一般觀念，繼承人仍可憑觀念支配而占有死者遺留物。從比較法的視角看，擬制繼承占有并非沒有先例。根據(jù)德國理論，被繼承人死亡時(shí)，其生前直接占有的作為遺產(chǎn)的財(cái)物，在刑法中被擬制為由死者的女管家占有［32］。

3.傳統(tǒng)繼承人占有說之完善

需要注意的是，借鑒民法思維對遺產(chǎn)占有進(jìn)行擬制，會帶來兩個(gè)不利后果。

第一，根據(jù)我國《民法典》第1124 條的規(guī)定，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前以書面形式作出放棄繼承的表示。由此可以推斷出，放棄繼承的效力，追溯到遺產(chǎn)分割的時(shí)間。假如遺產(chǎn)繼承人在遺產(chǎn)處理之前明確作出放棄繼承的意思表示，那么先前的遺產(chǎn)占有待定，這顯然并不符合刑法中的明確性原則。也就是說，對被告人定罪與否與繼承人（案外第三人）的存在或態(tài)度掛鉤，不符合犯罪行為是“犯罪人的行為”這一刑法基本原理［1］。民法上這種占有人資格的更改可以事后溯及既往的做法，會極大影響刑法的明確性。刑法不應(yīng)該考慮未來繼承人拒絕繼承遺產(chǎn)和由此產(chǎn)生的回溯效力。因此，在刑法中正確的做法是，認(rèn)定溯及既往擬制不影響構(gòu)成要件成立。

第二，最終無人繼承的財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何處理？根據(jù)《民法典》第1160 條的規(guī)定，無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有，用于公益事業(yè)。從民法角度考慮，無主財(cái)產(chǎn)歸國家所有的立法目的在于結(jié)束財(cái)產(chǎn)的無主狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)物盡其用。但是刑法所保護(hù)是財(cái)產(chǎn)法益，并不能泛泛憑借“滿足盜竊罪的對象即公私財(cái)物”這一點(diǎn)就推斷出“取走無人繼承財(cái)產(chǎn)之行為具有可罰性”。此時(shí)的占有人依然只能是代表國家或者集體掌控財(cái)物的某個(gè)自然人。畢竟，法人、企業(yè)、社團(tuán)和各種協(xié)會可能是財(cái)物的所有人，但并不能成為財(cái)物的事實(shí)控制者。因此，某個(gè)法人或者單位所有的財(cái)物，才可以成為盜竊罪“打破占有”的對象。并且，盜竊罪的對象就是公私所有的財(cái)物而非公私占有的財(cái)物［17］1188。只要無人繼承的財(cái)產(chǎn)最終歸國家所有，則實(shí)際占有的情況如何，并不影響盜竊罪的成立。

四、對可能出現(xiàn)的質(zhì)疑之回應(yīng)

本文提倡的修正繼承人占有說借鑒了民法思維，其所附帶的兩項(xiàng)不利后果已經(jīng)解決?；蛟S有觀點(diǎn)會對此提出兩項(xiàng)質(zhì)疑，本文在此進(jìn)行回應(yīng)。

第一，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該區(qū)分不同場合的繼承方式：繼承人同時(shí)在公共/開放空間中或者同在私密空間時(shí)，財(cái)物才由繼承人繼承占有；其他情況下，場所管理人占有財(cái)物或者將財(cái)物視為無人占有狀態(tài)［26］34。也就是說，不同死亡場合對判斷侵犯死者財(cái)物行為的定性有影響。對此，我們不妨再次修改一下“拾金有昧案”。假設(shè)死亡地點(diǎn)不是在車禍現(xiàn)場而是在死者家中，此時(shí)，理論實(shí)務(wù)各界會一致同意應(yīng)該定盜竊罪?。但如果進(jìn)一步追問，這種情況下誰是占有受侵犯的受害人，恐怕任何一個(gè)理論都難以自圓其說［14］73。按照某些學(xué)者的修正，在這種情況下認(rèn)可繼承人占有?，理由是繼承人此時(shí)“現(xiàn)實(shí)控制支配”該不動產(chǎn)［33］。且不說死者所在的房屋可能是其租住而來，因此房屋本身并不由繼承人繼承。關(guān)鍵是，這種修正思路實(shí)際上也是根據(jù)社會一般觀念對占有進(jìn)行理解，那么區(qū)分這種場所就毫無意義，因?yàn)樗⒉皇芨接诳陀^支配可能，而成為了純觀念的占有。因此，將繼承人擬制為任何情況下的遺產(chǎn)占有人，也就擬制了財(cái)物支配可能性，為社會一般觀念所認(rèn)可。

第二，本文所提倡的修正的“繼承人占有說”也同樣面臨“場所管理人占有說”的困境，即無力阻止財(cái)物被第三人取走。但其中仍有些許差別。首先，刑法學(xué)界并不否認(rèn)民法上的遺產(chǎn)繼承人對財(cái)物的所有權(quán)，關(guān)鍵在于刑法是否肯定繼承人對財(cái)物的占有?。盜竊罪屬公訴案件，由國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)追贓。但死者財(cái)物歸繼承人所有，這不僅是法律事實(shí)，而且為一般民眾所認(rèn)知。如果將財(cái)物占有人擬制為場所管理人，而財(cái)物所有權(quán)人又為繼承人，則在理論上難以說清案件的受害人是誰。其次，當(dāng)繼承人作為財(cái)物占有人時(shí)，一般會全力配合警方進(jìn)行追贓，但擬制的場所管理人則未必對此積極，在法定程序的配合上恐多有遲滯。相較而言，這種做法并不利于最終追回財(cái)物。

五、結(jié)語

無關(guān)第三人取走財(cái)物的行為，需對占有概念進(jìn)行規(guī)范化理解。同時(shí)，還需要選定合適的占有人，以維持占有的教義學(xué)構(gòu)造。因此，前述案例是理論上非常值得探討的問題。本文先從不法程度、追回財(cái)物可能性兩方面否定本案成立侵占罪。而在盜竊罪證成的構(gòu)造上，本文則較多承認(rèn)社會一般觀點(diǎn)的占有，從而契合了一般國民所能接受的結(jié)論?！霸谶@個(gè)意義上，刑法要保護(hù)的是一種得到社會一般觀念認(rèn)同的占有”［34］。但需注意的是，本文僅探討無關(guān)第三人在事發(fā)現(xiàn)場取財(cái)行為的定性與證成路徑選擇，而對于行為人制造車禍以后臨時(shí)起意取走財(cái)物的情形，不一定以修正的繼承人占有人說進(jìn)行盜竊罪的證成，此時(shí)存在有限承認(rèn)死者占有的余地。

注釋：

①詳見周光權(quán)的《刑法公開課》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第276頁。當(dāng)然，理論與實(shí)務(wù)均有認(rèn)為行為無罪的觀點(diǎn)，如：唐金法的《從遇難者身上取走財(cái)物如何定性？》，載于《池州日報(bào)》2015 年6 月30 日B1 版；孫運(yùn)梁的《選言式而非連言式：財(cái)產(chǎn)犯中占有概念的界定路徑》，載于《政治與法律》2016年第1期；劉明祥的《論刑法中的占有》，載于《法商研究》2000年第3期。

②持該結(jié)論的文獻(xiàn)主要有：周光權(quán)的《刑法公開課》，北京大學(xué)出版社2019年版，第287頁；張明楷的《刑法學(xué)》（下）（第六版），法律出版社2021 年版，第1233、1240 頁；黎宏的《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載于《中國法學(xué)》2009 年第1 期；江溯的《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第251頁。

③參見《刑事審判參考》2013 年第6 集總第95 集，指導(dǎo)案例第933 號，法律出版社2013 年版，第94 頁；《刑事審判參考》2013 年第2集總第91集，指導(dǎo)案例第849號，法律出版社2013年版，第58頁。

④日本的判例和主流學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該定脫離占有物侵占罪，參見大判大正13·3·28 新聞2247 號22 頁。我國學(xué)者見李強(qiáng)的《作為規(guī)范性支配的占有——以日本的刑事判例為中心》，載于《環(huán)球法律評論》2018 年第1期。僅有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)定盜竊罪，參見小野清一郎《刑事判例評釈集［第5卷］》256頁。我國刑法并沒有規(guī)定“脫離占有物侵占罪”，因此不可簡單套用其主流判例和學(xué)說觀點(diǎn)定普通侵占罪。

⑤需注意的是，德國法上雖區(qū)分“死者人格精神利益”與“死者人格財(cái)產(chǎn)利益”，但后者并非本案所討論的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，而是指繼承人使用死者姓名、肖像和聲音等所獲得的利益，參見［德］格力雷蔡的《死者人格權(quán)的商業(yè)化》，柏林，洪堡出版社，2003年版。

⑥但也有論者認(rèn)為，該罪保護(hù)的法益并非公眾的敬虔感情，而是生者對死后的尸體、尸骨、骨灰不被他人盜竊、侮辱、故意毀壞的意愿與期待，參見張明楷的《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1414頁。但是無論將該罪法益定位于生者在生前對死后的意愿和期待，還是擬制出“死者人格權(quán)”，以非法占有目的取走死者身邊財(cái)物的行為都會破壞該法益。

⑦參見黃濤的《危害公共安全罪的定罪與量刑》，載于《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第98頁。德國學(xué)理上亦發(fā)展出“近親屬人格權(quán)說”，參見［德］彼澤的《死后人格權(quán)保護(hù)？——依據(jù)聯(lián)邦與州的檔案法的死者相關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)的法律理由與期限》，載于《行政法新雜志》1993年第7期，第653-656頁。

⑧即使是持無罪說的學(xué)者也并不否認(rèn)這種情況的可罰性，只是認(rèn)為這種行為同拾得他人遺失物據(jù)為己有一樣，不能根據(jù)實(shí)定法定罪處罰，屬法律漏洞，參見劉明祥的《論刑法中的占有》，載于《法商研究》2000年第3期，第44頁。

⑨當(dāng)然，部分學(xué)者質(zhì)疑這種情況下處罰的必要性，參見孫運(yùn)梁的《選言式而非連言式：財(cái)產(chǎn)犯中占有概念的界定路徑》，載于《政治與法律》2016年第1期，第39頁。

⑩有學(xué)者主張可以接受，參見張明楷的《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021 年版，第1233 頁。也有學(xué)者對此持保留態(tài)度，參見劉俊杰的《財(cái)產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第4 期，第150 頁。另有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為這種解釋還難以為一般人所接受，參見黑靜潔的《論死者的占有——對“占有”概念的重新解讀》，載于《時(shí)代法學(xué)》2012 年第2期，第68 頁。事實(shí)上，接受該主張的學(xué)者本身在十多年前仍然對此持謹(jǐn)慎態(tài)度，何以在十多年后改變觀點(diǎn)，尚待明晰，參見張明楷的《侵犯財(cái)產(chǎn)罪的疑難問題》，載于《華東刑事司法評論》2004年第1期，第111、112頁。

?參見［美］約書亞·德斯雷的《理解刑法》，雷克瑟斯·內(nèi)課瑟斯出版社2015 年版，第32.02A 章節(jié)；［美］喬治·P·福萊徹的《反思刑法》，牛津大學(xué)出版社2000 年版，第28 頁；［美］理查德·辛耳與約翰·福特的《刑法》（第2 版），中國方正出版社2003 年版，第220頁以下。也有少數(shù)美國州（如馬薩諸塞州）例外規(guī)定，無需“占有”這個(gè)要素，參見馬薩諸塞州的普通法，第4部分，第266章，第30區(qū)第1節(jié)。

?參見［德］約克斯與米巴赫主編的《慕尼黑刑法評注》2017 年版，第4 卷，第242 條邊碼50-78；［德］費(fèi)舍爾的《刑法評注》2019 年版，第242條邊碼11；徐凌波的《盜竊罪中的占有——以德日比較為視角的考察》，載于《刑事法評論：規(guī)范論的犯罪論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第262頁。

?［德］費(fèi)舍爾的《刑法評注》2019年版，第242條邊碼11；［德］佛各爾的《萊比錫評注》2010年版，第8卷，第242條邊碼60。英美法中也有類似概念，即控制某物就是“占有”該物，這稱為“推定占有（constructive possession）”，參見［美］理查德·辛耳與約翰·福特的《刑法》（第2版），中國方正出版社2003年版，第220頁。

?參見江溯的《刑法各論精釋（上）》（陳興良主編），人民法院出版社2015 年版，第251 頁；劉俊杰的《財(cái)產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第4 期，第150 頁；［德］費(fèi)舍爾的《刑法評注》2019 年版，第242 條邊碼11。這也是這些學(xué)者在肯定該行為可罰性的前提下傾向于定侵占罪的原因。

?一種可能的判斷方法或許是，將死人占有擬制到死者下葬安息為止。但如果無人下葬或基于某種原因無法下葬，法律就必須再為占有規(guī)定一個(gè)仍存在的具體時(shí)間截止點(diǎn)。這樣，刑法就不得不為了這樣一件“小事”而耗費(fèi)大量的立法資源。

?支持這一觀點(diǎn)的見黑靜潔的《論死者的占有——對“占有”概念的重新解讀》，載于《時(shí)代法學(xué)》2012年第2期，第72頁；褚劍鴻的《刑法分則釋論（下）》，臺灣商務(wù)印書館1998 年版，第1086 頁。但其邏輯證成與本文并不一樣。在該方案中較為流行的觀點(diǎn)是，第三人取財(cái)行為侵犯了繼承人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具有違法性。這一觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)是，在論述邏輯上可以較為方便地借用民法上財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀念：死者財(cái)物歸繼承人所有，不僅是法律事實(shí)，而且能為一般民眾所認(rèn)知；占有是所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，而所有權(quán)的存在，與是否占有該財(cái)物沒有必然關(guān)系。這也就回避了盜竊罪構(gòu)造上的占有難題，從而輕易解決了盜竊罪在教義學(xué)上的證成問題。但是，這種觀點(diǎn)會帶來新的難題。對“盜竊罪法益就是民法意義上的所有權(quán)”之批判，詳見張明楷的《刑法學(xué)（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1222頁以下。

?參見黎宏的《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載于《中國法學(xué)》2009 年第1 期，第111 頁；［德］金澤霍伊爾的《刑法分則》2016 年版卷2，第2條邊碼30；［德］佛各爾的《萊比錫評注》2010年版，第8卷，第242條邊碼56，60。

?參見黎宏的《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載于《中國法學(xué)》2009年第1期，第111頁；［德］佛各爾的《萊比錫評注》2010年版，第8卷，第242條邊碼60，68；［德］費(fèi)舍爾的《刑法評注》2018年版，第242條邊碼11。

?［德］馮·薩克爾的《慕尼黑民法評注》2017年版，第6卷，第857條邊碼1。

?也有學(xué)者認(rèn)為，如果死者為獨(dú)居，則占有隨死亡消失，取財(cái)者構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪，參見車浩的《有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范》，載于《中外法學(xué)》2014年第5期，第1200頁。

?不動產(chǎn)是否能占有恐怕本身就是一個(gè)問題，認(rèn)同不動產(chǎn)占有的見［日］山口厚的《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第240頁。

?否定論者見［德］費(fèi)舍爾的《刑法評注》2019 年版，第242條邊碼11；唐金法的《從遇難者身上取走財(cái)物如何定性？》，載于《池州日報(bào)》2015年6月30日B1版。