互聯網誤導性宣傳行為的規(guī)制及裁判思路
——以職業(yè)刷單行為為例

張詩彧

(北京外國語大學 法學院，北京 100089)

在網購消費中，由于看不到實物，無法親身體驗，消費者往往通過銷量、評價等數據下單，信用評價機制的作用日益凸顯。然而當前網絡信用保護機制的法律還不健全，致使誤導性宣傳現象泛濫。刷單炒信行為正是通過為商家增加虛假交易數據，以誤導性宣傳的方式達到吸引或排斥消費者的目的。刷單炒信分為正向刷單和反向刷單炒信行為：正向刷單炒信是指通過對商戶的網絡數據和信譽度等進行正面打造，以一種直接的方式謀取不當利益或競爭優(yōu)勢；反向刷單炒信是針對競爭對手的信譽數據進行負面打造，從而降低競爭者的商譽，取得不當利益或競爭優(yōu)勢。[1]隨著電子商務的快速發(fā)展，刷單炒信方式不斷升級。這種行為不僅侵害其他經營者的合法利益，同時誤導消費者，對正常網絡秩序造成危害。2018年1月1日起修訂的《反不正當競爭法》，對不正當宣傳作出規(guī)定：“網絡經營者不得對其商品的數據、用戶評價等作虛假宣傳，違者將被處200萬元以下罰款，重者吊銷營業(yè)執(zhí)照”。目前存在的刷單主體可分為兩大類。一類是商家自身在局部行業(yè)范圍內進行刷單；另一類是專門從事刷單，即職業(yè)刷單公司。其中前者行為往往由于涉及范圍較小，不會嚴重危害商業(yè)秩序；而后者則是制造虛假交易記錄，提供虛假評價及圖片謀取利益。本文僅對刷單公司的職業(yè)刷單行為進行分析。

一、互聯網誤導性宣傳行為的現實困境

(一)從案例談互聯網職業(yè)刷單行為定性的復雜性

由于法律的滯后和空白，目前對職業(yè)行為的定性還缺乏統(tǒng)一規(guī)范。實務中甚至存在差異化較大的處理結果。通過以下四個案例進行辨析：

案例一：合肥某商務公司網絡刷單炒信案。[2]該公司在某電子商城專業(yè)從事刷單虛假宣傳，以虛構交易的方式提高商家的交易數量、評價等商業(yè)信譽，幫助百余商家共計刷單數千筆，刷單金額50余萬元，獲利數萬元。當地法院認定其行為違反《反不正當競爭法》《網絡交易管理辦法》，并給予行政處罰。

案例二:福建莆田張某虛假廣告案。(1)福建省莆田市荔城區(qū)人民法院(2020)閩0304刑初95號刑事判決書。張某注冊公司為淘寶店主提供刷單服務，通過虛假交易的方式，提高交易量及好評度，金額上千萬元，違法所得十五萬元。法院認定張某的行為構成虛假廣告罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣五萬元。

案例三：杭州李某非法組織刷單案。(2)浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2016)浙0110刑初726號刑事判決書。李某創(chuàng)建刷單平臺，并吸納會員，向會員收取會員費和保證金，然后招募用戶進行刷單，編制銷售數據欺騙消費者，兩年間獲利近百萬元。法院查明，該刷單平臺不具電信業(yè)務許可資質，認為其明知是虛假的信息仍有償發(fā)布，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構成非法經營罪。

案例四：南京董某反向刷單案例。(3)江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01刑終33號刑事判決書。董某經營論文相似度檢測業(yè)務，雇傭他人惡意購買另一競爭對手公司1500余單商品，使該公司被平臺處以搜索性降級等處罰，不僅銷量下降，而且信譽度急劇下降。法院判決認為被告人董某為謀取市場競爭優(yōu)勢，出于打擊競爭對手，構成破壞生產經營罪。

上述四個案例，都是典型的涉及互聯網刷單行為的案例，商家作為刷單服務的購買方參與到刷單炒信行為中，而刷單平臺的行為體現為一種有組織的、專業(yè)化的刷單炒信方式，對商業(yè)秩序也往往具有更大的危害性。這種流程化的、產業(yè)化的刷單炒信行為，往往由于其強有力的組織方式，有著更為明確的刷單戰(zhàn)績。從目前案例來看，大部分刷單炒信案例都以《反不正當競爭法》進行行政處罰，少數案例由于金額過大，達到入罪標準。但是案例二至案例四分別以虛假廣告罪、非法經營罪、破壞生產經營罪進行判定，刷單炒信在適用罪名方面是否存在不明確的問題？可見，互聯網刷單通過誤導性宣傳形成的不正當競爭行為在行刑銜接時容易引起爭議的一個點就是對其行為如何定性的問題，需要制定統(tǒng)一的界定標準。

(二)與職業(yè)刷單公司相對應的“羊毛黨”如何處罰問題

《反不正當競爭法》對“誤導性宣傳”行為的規(guī)定，是指“經營者利用廣告或者其它方法，對商品的功能、質量、評價等，做虛假宣傳欺騙、誤導消費者的行為。”這里的行為主體，理論上對經營者的具體認識與界定方法存在分歧。[3]那么對刷單行為進行規(guī)制，只能從商家或刷單公司一方進行限制?！断M者權益保護法》雖然強調對消費者的傾斜保護，但只是強化了消費者的權利，卻弱化了其義務，導致現行法缺乏追究其責任的法律規(guī)定。這一點被刷單者利用，因為其雇傭的刷單手(網絡俗稱“羊毛黨”)都是消費者。對于大量存在的“羊毛黨”，尤其是對賣家進行反向刷單且情節(jié)惡劣的“羊毛黨”，是否應當進行限制？有學者認為，現代反不正當競爭法多重法域的性質致使其保護主體按不同法律出現多元化含義。[4]“法不責眾”使得很多消費者為了蠅頭小利趨之若鶩。而大多商家權益受到刷單侵害的時候，往往缺乏有效救濟途徑。對職業(yè)公司處罰相對簡單，而對“羊毛黨”如何進行法律規(guī)范及限制，則是法理研究需要下功夫的地方。

(三)電商平臺救濟賠償數額不清

經營者在電商平臺上的各種評價數據，是經過長期交易積累而成的，理應作為其信用數據。故此，職業(yè)公司瞄準了一些平臺信用評價體的漏洞，并進行技術性攻擊。虛假刷單行為對消費者形成的誤導性宣傳，直接影響并破壞了信用評價機制。

從目前的案例來看，對這種情況的處理大多是通過《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定進行認定。同時根據“刷單炒信”行為的損害后果，依照《侵權責任法》第十五條的規(guī)定要求刷單商家承擔民事責任。但是在賠償數額上，《反不正當競爭法》沒有給出計算標準，而《民法典》侵權責任編上也對其缺乏具體規(guī)定。[5]因此，有必要出臺相關法律，或對相關案例進行定性，以參照相應法律的標準和情節(jié)進行準確判定。

二、電影行業(yè)雇傭“水軍”注水的法律定性問題

前幾年由于商業(yè)電影市場崛起，以“票房記錄”為目的成為主要競爭手段。雇傭“網絡水軍”一度成為電影競爭中行業(yè)亂象，實踐中對其規(guī)制一般以《反不正當競爭法》中的誤導性宣傳為主。

雇傭“網絡水軍”是電影片方出于與同行競爭的目的，發(fā)出好評或抹黑的影評任務。出于對已觀影人士評論的信任，雇傭了“水軍”給自己電影好評注水的經營者就有可能獲得更多的觀眾和交易機會，消費者購票觀看其電影的可能性增強。但對于沒有雇傭“水軍”甚至遭遇水軍惡意抹黑的正當競爭者而言，消費者觀看其電影可能性更低，交易機會也因為不正當競爭者的雇傭“水軍”行為而降低，喪失了其本應有的市場份額。[6]不當評價行為是一種扭曲的市場競爭行為，嚴重損害了正當經營者的合法權益，是對正當經營者的平等競爭權利的侵害，繼而引發(fā)電影市場畸形發(fā)展問題。

在法律責任方面，雇傭“網絡水軍”對電影進行不當評價存在比互聯網刷單行為更難以認定的地方?！斗床徽敻偁幏ā返谑邨l規(guī)定由法官根據受害者的實際損失或者違法主體實施不正當競爭行為所獲得的利潤來確定賠償數額，但司法實務中由于該行為所獲得的具體利益難以認定，對其他競爭主體造成的損失也難以認定，最終只能由法院酌定賠償數額。而由法官酌定的賠償數額未必能使當事人信服和接受。由此帶來一系列問題，因為適用酌定賠償規(guī)則的因素在我國法律法規(guī)中并沒有予以明確，法官的靈活性可能降低數額的可信度。”[7]有必要按照經營和違法數額級別，制定相應的認定標準，以彌補現有法律的空白。

三、刷單行為法律規(guī)制及裁判的思路

(一)刷單宜定性為虛假廣告罪探討

在司法實踐中發(fā)現將職業(yè)刷單行為判定為破壞生產經營罪和非法經營罪存在一定的不合理之處。

首先，在案例四“董某破壞生產經營案”中，其行為導致的結果是競爭對手被誤認存在虛構交易刷單行為，并遭受搜索性降級等冤屈性懲罰。雖然降級對該公司影響巨大，然而搜索降序只意味著該公司產品位于搜索欄的中后端，消費者可能不容易搜索到該公司產品，但并不代表消費者根本搜索不到該公司產品而無法進行消費，此種危害結果與《刑法》第二百七十六條所規(guī)定的生產經營被破壞有著本質性區(qū)別，在技術和司法解釋上存在碰撞。

其次，探討非法經營罪與虛假廣告罪的規(guī)定。在平臺組織刷單炒信的場合，經營刷單平臺的行為作為刷單炒信的手段行為。毫無疑問，該行為屬于虛假廣告罪中的調整范圍，因而具備以虛假廣告罪予以調整的可能。此時，應當按照特殊法優(yōu)于一般法的原則優(yōu)先適用特殊法。因此，從刑法理論出發(fā)，雖然可以將經營刷單平臺的行為認定為非法經營罪，但如果刷單炒信行為已經成立虛假廣告罪，則應當優(yōu)先適用該罪名。

案例三以非法經營罪認定，應當是個例。對這一擾亂市場秩序類犯罪兜底罪判罰，應采取謹慎的態(tài)度。[8]當一般罪名和特殊罪名均保護相同法益情況下，首先應用特殊罪名。由于虛假廣告罪的判例在實踐中已經得到承認，“李某非法經營案”的刑法定性，或許可以在案例二“張某虛假廣告案”所確定的新思路下重新思考和評估。

一般而言，無論“炒信”還是“刷單”，其誤導性被歸屬為虛假廣告是較為貼切的。但是在目前司法實踐中，由于法條真空和缺位，很少能以虛假廣告罪論處。刑法上并無“虛假宣傳罪”，只有在其危害性與虛假廣告是等同時，才會按虛假廣告罪處理。[9]對此，需要對網絡“廣告”的含義作進一步司法解釋及釋義延伸，對誤導性消費進行明確和規(guī)范。

(二)對具體法條中的規(guī)制對象進行擴充

雖然在虛假交易過程中，“羊毛黨”要受制于網絡商家或刷單平臺的操控，只是起到輔助的作用，但是這一部分群體卻是整個虛假交易過程不可或缺的部分。沒有“羊毛黨”的參與，大規(guī)模的虛假交易行為將不能完成?？陀^上，“羊毛黨”實際參與了虛假交易行為，推動了損害結果的發(fā)生；主觀上，“羊毛黨”認識到虛假交易具有違法性并且積極參加，存在直接故意，所以“羊毛黨”也是虛假交易的參與主體之一。比如2019年底發(fā)生的“薅羊毛致店鋪關閉”事件，由于賣家操作失誤將4500克寫成4500斤，被某大V博主鉆了空子，其帶領上萬粉絲下單后投訴店家“虛假宣傳”，導致店鋪關店。雖然該博主有明顯的主觀惡意性，但限于目前法條對應規(guī)范和判例，最后僅對其作封號處理。“刷單型羊毛黨”和“撿漏性羊毛黨”盡管存在行為上的區(qū)別，但都對電商的秩序和風氣造成了極其不良的影響。如果能有效阻止普通消費者成為“羊毛黨”，對有效解決虛假交易將會有明顯的效果。[10]

前文已提到《反不正當競爭法》中誤導性宣傳行為的規(guī)制對象為經營者，這與《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定是相符的。(4)《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的適用情形是針對“經營者侵害眾多不特定消費者合法權益或者具有危及消費者人身、財產安全危險等損害社會公共利益的行為提起消費民事公益訴訟”。事實上，使消費者權益受損很大一部分群體是從事者，[11]如“薅羊毛”群體以不法形式獲取利益。目前市場主體的自我維權意識還不高，需要加強行政監(jiān)管。因此，從保護消費大眾和經營者的利益角度出發(fā)，有必要對職業(yè)“羊毛黨”進行法律明確和規(guī)范。

對相關法條的規(guī)制對象進行延伸擴充，將主體變?yōu)椤敖洜I者與其他惡意交易者”，將增加法律的震懾力。通過對濫用權利的刷單各方進行規(guī)制，對不正當秩序和風氣進行遏制。對于較輕的參與者可采取警告等措施，而對于多次參與，成交金額較大的，應制定或納入相應發(fā)條，給予其相應的處罰。[12]

(三)完善可得利益的賠償數額，建立互聯網經營者信用名單制

現代反不正當競爭制度已經從傳統(tǒng)的僅保護經營者的利益，發(fā)展到保護經營者、消費者和社會公共利益三重疊加利益。[13]此時，為了維護電商平臺由于誤導性宣傳行為對其聲譽和利益造成的影響，可以完善對其應有的賠償保護。電商平臺的損失和電影行業(yè)雇傭水軍一樣是可得利益的損失，因此存在數額難以判斷的問題。可以在《反不正當競爭法》中實現一般條款類型化后的制度化，[14]完善酌定賠償制度，按照職業(yè)刷單公司的獲利程度設置相對應的賠償數額范圍，也可以將違法者實施不正當競爭行為的具體情節(jié)、行為人主觀惡意程度以及行為所造成的影響程度作為酌定賠償應考慮的相關因素。如果對平臺的利益切實有所保障，平臺也可以真正發(fā)揮監(jiān)督職責與權限，不會對刷單行為放任自流，讓其真正成為“刷單的第一道防線”。同時設立懲罰性賠償原則，當無法確定受害者的具體損失時，設定實施不正當競爭行為應承擔的最低賠償數額，以提高行為人的違法成本，降低行為人實施不正當競爭行為的可能性。

此外，在法律規(guī)范中增設除財產賠償及行政罰款以外的其它責任形式，如根據經營者實施的不正當競爭行為造成影響的程度，建立互聯網經營者失信名單，并規(guī)定禁止從事互聯網經營行為等嚴厲措施。對于刷單行為所帶來的影響較大或情節(jié)嚴重的用戶賬號，可以處以封號，并記錄到用戶的個人征信中。[15]這需要行政部門和電商平臺的共同推進，也需要即將出臺的《社會信用法》的支撐。

結語

互聯網的新業(yè)態(tài)特性，使經營者不得不重視用戶流量、評價等核心資源，由此帶來的不正當競爭糾紛也日益增多。如何厘清涉及互聯網誤導性宣傳行為的規(guī)制及裁判規(guī)則和標準，以保持市場競爭的活力，同時兼顧消費者和經營者利益的保護，是法學理論界和司法實務界都不應回避的問題?；ヂ摼W時代繁榮的背后也存在法律問題，刷單行為便是其中的一個縮影。本文以職業(yè)刷單為例，對誤導性宣傳行為的規(guī)制及裁判思路產生思考并作出設想，在行政法和刑法間做到合理銜接，有效填補法律的空白，公正維護互聯網市場競爭秩序。