數(shù)字經(jīng)濟時代網(wǎng)絡(luò)直播營銷的法律規(guī)制

孫 瑞

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000)

后疫情時代，疫情防控成為常態(tài)化，受日常人員流動的限制，人們轉(zhuǎn)戰(zhàn)線上消費的頻率和意愿大幅度增加。相應(yīng)地，越來越多的網(wǎng)絡(luò)主播、流量明星等紛紛躋身于直播帶貨行列。這些名人主播利用自身的名氣和影響力來宣傳、銷售商品，在名人效應(yīng)的加持下，許多歌迷、粉絲為了應(yīng)援、支持自己的偶像，紛紛下單購物，往往一場網(wǎng)絡(luò)直播銷售額驚人。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布數(shù)據(jù)，2021年，網(wǎng)上零售額達13.1萬億元，同比增長14.1%。數(shù)據(jù)反映出國內(nèi)電商市場發(fā)展強勁，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨利益巨大。作為數(shù)字經(jīng)濟新業(yè)態(tài)的典型代表，網(wǎng)絡(luò)直播營銷成為推動消費擴容的重要力量，推動了疫情背景下低迷的市場經(jīng)濟，是后疫情時代拉動經(jīng)濟增長、促進就業(yè)的強有力抓手，但它在推動經(jīng)濟快速發(fā)展的過程中也滋生了許多法律風(fēng)險和監(jiān)管難題。主播偷稅漏稅、電商平臺流量造假、夸大宣傳和虛假營銷、直播商品質(zhì)量堪憂、網(wǎng)絡(luò)消費者投訴維權(quán)難等問題不僅侵犯了網(wǎng)絡(luò)消費者的合法權(quán)益，也帶了許多法律風(fēng)險。因此，必須重視出現(xiàn)的法律問題，厘清各方責(zé)任，強化行政監(jiān)管力度，尋找具體規(guī)制路徑。

一、網(wǎng)絡(luò)直播營銷概述

(一)網(wǎng)絡(luò)直播營銷的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)直播營銷是一種“名人效應(yīng)+網(wǎng)絡(luò)直播+電商平臺”的新型網(wǎng)絡(luò)商品銷售模式。目前，學(xué)界和行業(yè)內(nèi)對網(wǎng)絡(luò)直播營銷的概念眾說紛紜，尚未形成統(tǒng)一的觀點。通說認為：網(wǎng)絡(luò)直播營銷是一種新型的商品銷售模式，各種網(wǎng)絡(luò)主播以實時直播的形式，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向線上消費者介紹和展示商品的外觀、性能和價格等特點，消費者通過網(wǎng)絡(luò)主播的介紹，基于對網(wǎng)絡(luò)主播的信任，選擇性購買商品。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播營銷的模式

新冠疫情的持續(xù)爆發(fā)推動了網(wǎng)絡(luò)直播營銷對消費市場的滲透，同時電商平臺與網(wǎng)絡(luò)直播的相互加持，淘寶、抖音、快手、小紅書等平臺成為重要的網(wǎng)絡(luò)直播帶貨陣地。根據(jù)直播營銷主體的不同可以將網(wǎng)絡(luò)直播營銷分為兩種模式：第一種是擁有實體店鋪或商品的帶貨主播，通過網(wǎng)絡(luò)直播的形式售賣商品，其對商品的來源、制造、銷售、以及售后等環(huán)節(jié)全部負責(zé)，此模式實則為傳統(tǒng)店鋪在網(wǎng)絡(luò)上的一種延展和擴大，即“自產(chǎn)自銷”；第二種是沒有實體店鋪和商品的職業(yè)網(wǎng)絡(luò)主播，接受商品經(jīng)營者的委托，獲取傭金，由經(jīng)營者提供商品，主播通過網(wǎng)絡(luò)直播對商品進行宣傳和銷售。[1]

(三)網(wǎng)絡(luò)直播營銷是銷售還是廣告

中國廣告協(xié)會于2020年7月發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》，將直播帶貨行為概括為網(wǎng)絡(luò)直播營銷，但網(wǎng)絡(luò)直播營銷是銷售行為還是商業(yè)廣告？學(xué)界眾說紛紜，與傳統(tǒng)的明星代言廣告相比，網(wǎng)絡(luò)直播營銷也是利用自身知名度對商品進行宣傳和銷售，但兩者存在很大的不同，網(wǎng)絡(luò)直播營銷過程中宣傳行為和銷售行為是同時發(fā)生的。網(wǎng)絡(luò)主播在電子商務(wù)平臺對商品進行宣傳時，其行為符合廣告法中規(guī)定的廣告行為，其行為應(yīng)當(dāng)受到廣告法的規(guī)制。同時，網(wǎng)絡(luò)主播將商品在線上賣出，此行為符合網(wǎng)絡(luò)銷售的定義，即通過互聯(lián)網(wǎng)，出售、租賃或以其他方式向第三方提供商品或服務(wù)的行為，網(wǎng)絡(luò)直播營銷屬于銷售的特殊表現(xiàn)形式，其與傳統(tǒng)的銷售形式相比，網(wǎng)絡(luò)直播營銷將互聯(lián)網(wǎng)作為經(jīng)營者與消費者之間的媒介，交易行為由線下轉(zhuǎn)為線上。綜上，筆者認為，網(wǎng)絡(luò)直播營銷其中既包括廣告行為也包括銷售行為，應(yīng)同時受廣告法和電子商務(wù)法等商事法律制約。

二、網(wǎng)絡(luò)直播營銷法律規(guī)制現(xiàn)狀

(一)相關(guān)法律法規(guī)混亂缺位，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播營銷市場混亂無序

網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為一種新型的商業(yè)模式，只有在法律法規(guī)的保駕護航下才能行穩(wěn)致遠。由于網(wǎng)絡(luò)直播營銷涉及經(jīng)營者、主播、電商平臺、市場監(jiān)管部門等多方主體，我國尚未有一部專門法律對其進行規(guī)制，只能從不同法律法規(guī)中尋找相關(guān)規(guī)定適用，整體上欠缺系統(tǒng)性。一方面，不同的法律法規(guī)賦予了有關(guān)部門各自不同的管理權(quán)限，法律條文的分散給相關(guān)執(zhí)法部門帶來很大的難題，有時出現(xiàn)職權(quán)上的交叉重疊，多頭執(zhí)法容易相互推諉。另一方面，有些問題呈現(xiàn)法律空白的局面，僅有相關(guān)的行業(yè)規(guī)范，缺乏立法規(guī)制，[2]任何行業(yè)只有在法律的合理有效規(guī)制下才能實現(xiàn)健康有序發(fā)展。

(二)稅收監(jiān)管力度不足，偷稅漏稅問題突出

隨著網(wǎng)絡(luò)直播營銷的興起，網(wǎng)絡(luò)主播這一新興職業(yè)應(yīng)運而生，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》將傳統(tǒng)的主播定義為網(wǎng)絡(luò)直播營銷人員。根據(jù)第49次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2021年12月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達7.03億，占網(wǎng)民整體的68.2%。其中，電商直播用戶規(guī)模為4.64億，占網(wǎng)民整體的44.9%。(1)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心《第49次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》。但我國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)并未形成完善的行業(yè)規(guī)范，準入門檻較低，不需要職業(yè)成本，只需要一部手機便可直播。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》第二十條規(guī)定，主播入職只需要提交個人信息，并沒有其他方面的硬性要求。主播來自各行各業(yè)，自身素質(zhì)和文化水平也參差不齊?？旃?jié)奏的職業(yè)需求催生出了大量網(wǎng)絡(luò)直播營銷公司、網(wǎng)絡(luò)直播培訓(xùn)機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)主播經(jīng)紀公司等。甚至某培訓(xùn)機構(gòu)廣告聲稱：“只需培訓(xùn)一星期，便可漲粉上千萬，月入千萬不是夢?！痹谶@個“流量變現(xiàn)”的時代，目前我國法律沒有明確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)直播營銷中的不同收入，對平臺經(jīng)濟的稅收監(jiān)管力度不足，網(wǎng)絡(luò)主播們紛紛鉆法律空子，偷稅漏稅事件頻發(fā)。2018年，著名影星范冰冰偷稅漏稅加罰款共計8.84億元；2021年1月，身陷“代孕風(fēng)波”的女明星鄭爽偷稅漏稅加罰款共計2.99億元；2021年12月，知名網(wǎng)絡(luò)營銷主播薇婭被曝一年偷稅漏稅加罰款共計13.41億元；2022年3月，知名演員鄧倫被曝偷稅漏稅加罰款共計1.06億元。據(jù)了解，直播營銷人員偷稅漏稅常用的方法為：訂立“陰陽合同”或通過設(shè)立工作室、空殼公司等多家獨資合伙企業(yè)，將直播收入轉(zhuǎn)換為經(jīng)營所得，然后利用地方稅收優(yōu)惠政策，實現(xiàn)超低納稅。[3]運用此種方法可以將稅率大幅度降低，如此大的誘惑也讓許多明星主播們鋌而走險、偷稅漏稅，不惜以身試法。

(三)不正當(dāng)競爭法規(guī)缺失，導(dǎo)致難以遏制流量造假、虛假宣傳

網(wǎng)絡(luò)直播營銷的目的是將貨賣出去，創(chuàng)造利潤的最大化，市場資源的有限性導(dǎo)致經(jīng)營者在競爭過程中會采取一些不正當(dāng)?shù)氖侄?，夸大宣傳和虛假營銷是不正當(dāng)競爭的主要方式。一些直播營銷人員在帶貨直播過程中經(jīng)常故意夸大或捏造商品的性能、作用及優(yōu)勢，而對商品的缺點和不足加以隱瞞。為了吸引消費者眼球，故弄玄虛，強加劇情，直播內(nèi)容堪比電視連續(xù)劇。有的甚至與商家合作營造饑餓營銷，誘導(dǎo)消費者下單購物。而網(wǎng)絡(luò)主播們之所以敢虛假宣傳、數(shù)據(jù)造假，原因在于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和消費者與直播營銷人員之間的信息不對稱。[4]網(wǎng)絡(luò)消費者們對商品的外觀、構(gòu)造、性能、價格、成分等信息的了解，全部來自直播營銷人員的解說，網(wǎng)絡(luò)消費流程都是以虛擬的狀態(tài)進行的，消費者們無法進行現(xiàn)實的接觸和試驗，更無法辨別直播內(nèi)容的真實性。而電商平臺為了擴大自身的影響力，對品牌方的行為表示默許甚至是與品牌方達成合作，進行廣告投放，成為資本的推手，以此誘導(dǎo)消費者購買商品。

(四)產(chǎn)品質(zhì)量問題頻發(fā)，網(wǎng)絡(luò)消費者缺乏有效維權(quán)渠道

為了增加銷售利潤，經(jīng)營者經(jīng)常以次充好、以不合格產(chǎn)品代替合格產(chǎn)品，即通過降低商品的成本來彌補自身利益的虧損。但消費者在下單時無法對商品的實物進行檢查，經(jīng)常拿到手的商品和直播時展示的不一樣，貨不對板的情況屢見不鮮，甚至有些直播間還出現(xiàn)過假冒偽劣產(chǎn)品和“三無”產(chǎn)品。即使有“七天無理由退款”的相關(guān)法律規(guī)定，但在直播營銷交易形式虛擬化的時代，消費者維權(quán)仍在成本、技術(shù)、法律服務(wù)等方面存在許多障礙。據(jù)悉，淘寶中現(xiàn)在大部分商品都沒有運費險，消費者收到貨后，如若不滿意想要退貨，就要自己承擔(dān)運費，同時退換貨過程繁瑣、耗時久、成本高，有時還可能會遭到商家的威脅。

三、網(wǎng)絡(luò)直播營銷的規(guī)制路徑

(一)梳理并整合現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)直播營銷的相關(guān)法律體系,彌補法律空缺

網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)的健康發(fā)展離不開法律法規(guī)的有效約束，目前我國針對網(wǎng)絡(luò)直播營銷的相關(guān)法律規(guī)范分布比較零散，而傳統(tǒng)的立法和司法程序不能適應(yīng)和解決網(wǎng)絡(luò)直播營銷中錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系和難題，制定專門性的法律，進而保護網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)的健康有效發(fā)展是時代的必然要求。筆者認為，可以參照《民法典》的制定過程，制定一部專門針對網(wǎng)絡(luò)消費的法律。網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為網(wǎng)絡(luò)消費的一種類型，可以在制定過程中，專設(shè)一章，專門規(guī)定網(wǎng)絡(luò)直播營銷的法律適用問題，將有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播營銷的相關(guān)法律規(guī)范、適用效果較好的地方性法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等進行集中規(guī)定，并結(jié)合實際制定更加完備的法律規(guī)范，充分發(fā)揮法律對網(wǎng)絡(luò)直播營銷的指引和規(guī)范作用。同時，為了及時有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院和最高人民檢察院可以針對社會上出現(xiàn)的典型事件出臺相關(guān)的司法解釋和指導(dǎo)性案例，作為全國法院審判的依據(jù)，給類似案件提供一定的參考，充分發(fā)揮司法能動性。

(二)優(yōu)化“政府+行業(yè)+社會”多元聯(lián)動監(jiān)管，促進行業(yè)有序發(fā)展

1.建設(shè)網(wǎng)絡(luò)直播營銷監(jiān)管云平臺，形成多部門監(jiān)管聯(lián)動機制。鑒于網(wǎng)絡(luò)直播營銷的實時性和復(fù)雜性，市場監(jiān)督管理部門在對網(wǎng)絡(luò)直播營銷中的違法犯罪行為、損害消費者權(quán)利的行為進行監(jiān)管過程中，可能出現(xiàn)的多領(lǐng)域違法犯罪情況，需要稅務(wù)部、商務(wù)部等其他部門給予配合和支持，為了避免出現(xiàn)相互推諉的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)明確部門間的管理權(quán)限，建立跨部門、跨區(qū)域協(xié)同監(jiān)管機制。完善信用監(jiān)管體制，對涉嫌違法失信的電商平臺和經(jīng)營企業(yè)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上進行公示，加重涉企的違法成本。同時，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)聯(lián)合電商平臺對直播營銷內(nèi)容進行實時監(jiān)控，通過設(shè)置話題紅區(qū)、敏感詞屏蔽等，提高即時阻斷直播的技術(shù)能力。要求電商平臺提供公共數(shù)據(jù)進行數(shù)據(jù)共享，對網(wǎng)絡(luò)直播營銷后臺數(shù)據(jù)實施動態(tài)監(jiān)管，擴大監(jiān)管范圍，實現(xiàn)數(shù)據(jù)信息跨區(qū)域共享，加快建立健全全方位、多層次、立體化監(jiān)管體系，實現(xiàn)事前事中事后全鏈條、全領(lǐng)域監(jiān)管，提高監(jiān)管效能，推動有效市場和有為政府更好結(jié)合，促進網(wǎng)絡(luò)直播營銷市場良性發(fā)展。

2.行業(yè)協(xié)會發(fā)揮領(lǐng)頭作用，促進消費民事公益訴訟發(fā)展。行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其行業(yè)規(guī)范和行業(yè)領(lǐng)頭人的作用，制定統(tǒng)一適用的行業(yè)規(guī)范，加強對網(wǎng)絡(luò)直播營銷從業(yè)人員相關(guān)法律法規(guī)的培訓(xùn)，規(guī)范從業(yè)人員行為舉止，并與行政主管部門形成有效聯(lián)動，正確引導(dǎo)和保護網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)健康有序的發(fā)展。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，對于在電商平臺中出現(xiàn)的虛假宣傳、商品質(zhì)量問題、不公平條款、個人信息保護等侵犯消費者權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會和省級以上消費者協(xié)會可以提起消費民事公益訴訟。[5]同時，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮檢查職能，可以支持訴訟的方式參與案件，向消協(xié)提供專業(yè)的法律支持，積極探索懲罰性賠償制度在消費民事公益訴訟中的適用，加重經(jīng)營者和電商平臺的違法成本，促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展。

(三)加強對直播營銷人員的監(jiān)督管理，嚴格依法征稅納稅

為確保網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)健康持續(xù)發(fā)展，首先，電商平臺應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)直播營銷人員進行資質(zhì)審核和誠信評價，采用罰款、禁播、封號等懲戒手段約束直播營銷人員的帶貨行為；網(wǎng)絡(luò)直播營銷人員應(yīng)當(dāng)自覺學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)、電子商務(wù)、個人信息保護、網(wǎng)絡(luò)消費等相關(guān)法律知識，樹立對消費者和社會的責(zé)任感。其次，直播間要想有長期穩(wěn)定的粉絲數(shù)量、提高銷售額，選品環(huán)節(jié)至關(guān)重要。夸大宣傳、虛假廣告只能換來一場直播的銷量，而網(wǎng)絡(luò)直播營銷人員的形象和口碑會一落千丈，長此以往消費者也不會再買單。直播營銷人員必須把好商品質(zhì)量關(guān)，提高對商品性能的鑒別能力，從商品的品牌、質(zhì)量、性能、價格、體驗感等多維度測試，精準測評，親身試驗，杜絕出現(xiàn)“給錢就播”、質(zhì)量把關(guān)不嚴的情況。第三，依法納稅，嚴禁偷稅漏稅。各級稅務(wù)局應(yīng)當(dāng)加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)稅收檢查力度，推進直播行業(yè)信用信息整合共享，加快稅務(wù)、市場監(jiān)督管理、網(wǎng)信辦等單位與金融機構(gòu)信息聯(lián)通，采用和推廣“約談”方式，提高直播營銷人員依法納稅意識，嚴防“稅務(wù)死角”，努力營造良好納稅環(huán)境。

(四)強化電商平臺的監(jiān)控職責(zé)，促進平臺經(jīng)濟高效合規(guī)

網(wǎng)絡(luò)直播牽涉品牌方、網(wǎng)絡(luò)直播營銷人員、電商平臺等多方利益，電商平臺作為網(wǎng)絡(luò)直播營銷的媒介，可以控制經(jīng)營者和主播視頻的發(fā)布與傳播，雖然通常情況下不直接參與經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)消費者的交易，但其作為網(wǎng)絡(luò)消費中盈利的一方，應(yīng)當(dāng)主動承擔(dān)責(zé)任。主要有三個方面：第一，依法加強對商家和網(wǎng)絡(luò)直播營銷人員的審查，確保相關(guān)信息真實合法。電商平臺應(yīng)設(shè)置嚴格的商家、直播營銷人員準入機制，對平臺內(nèi)所有網(wǎng)絡(luò)交易進行動態(tài)監(jiān)測，一旦發(fā)現(xiàn)商家和直播營銷人員有夸大宣傳、數(shù)據(jù)造假、商品質(zhì)量缺陷等違法情況，應(yīng)當(dāng)及時制止，并對涉事商家和直播營銷人員實施相應(yīng)的懲戒，加重其違法成本。第二，向市場監(jiān)管部門開放數(shù)據(jù)接口并形成自動化信息報送機制。[6]電商平臺天然具有壟斷的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)范電商平臺的數(shù)據(jù)收集、流通和使用，建立嚴密的消費者個人信息保護機制，鼓勵平臺建立公共數(shù)據(jù)庫，并依法向市場監(jiān)督管理部門報送相關(guān)信息。第三，發(fā)揮市場引領(lǐng)作用，反壟斷、反不正當(dāng)競爭。電商平臺不得濫用其市場支配地位，排除、限制競爭，杜絕“平臺坑兩家，坑完顧客坑店家”的情況，嚴查電商平臺設(shè)置不公平的格式條款，將宣傳消費者權(quán)益保護知識作為平臺的法定義務(wù)，切實保護消費者合法權(quán)益。

(五)簡化糾紛解決流程，疏通網(wǎng)絡(luò)消費者司法救濟途徑

消費是國家經(jīng)濟發(fā)展的最終目的和重要動力，服務(wù)和滿足消費者的需求也是網(wǎng)絡(luò)直播營銷的落腳點和著重點。后疫情時代，要強化消費者權(quán)益保護，疏通網(wǎng)絡(luò)消費者維權(quán)路經(jīng)。其一，提高網(wǎng)絡(luò)消費者維權(quán)意識，理性消費。消費者在網(wǎng)絡(luò)消費時應(yīng)當(dāng)保持理性，不輕信主播的宣傳和鼓動，按需購買，培養(yǎng)健康良好的網(wǎng)絡(luò)消費心態(tài)和消費習(xí)慣。同時，提高自身維權(quán)意識，遇到問題時及時收集和保留證據(jù)，積極主動探索維權(quán)路徑，運用恰當(dāng)?shù)氖侄魏头绞骄S護自己的正當(dāng)權(quán)益。其二，引入第三方維權(quán)平臺。[7]維權(quán)平臺應(yīng)當(dāng)向消費者展示完整的處理流程，設(shè)置便捷的投訴渠道，提供一體化服務(wù)，操作應(yīng)當(dāng)盡量簡潔和流暢，簡化維權(quán)流程。其三，建立線上網(wǎng)絡(luò)直播營銷審理法庭。該線上法庭專門受理網(wǎng)絡(luò)直播營銷糾紛，簡化訴訟流程，突破“原告就被告”的管轄權(quán)限制，減少訴訟費用，降低異地訴訟的成本和難度，設(shè)置糾紛解決期限，提高糾紛解決的效率。

結(jié)語

習(xí)近平總書記強調(diào)：“抗疫期間，黨中央要一手抓疫情防控，一手抓經(jīng)濟發(fā)展?！焙笠咔闀r代，網(wǎng)絡(luò)直播營銷正在飛速發(fā)展，作為消費行業(yè)的新業(yè)態(tài)、新模式，網(wǎng)絡(luò)直播營銷助推社會經(jīng)濟發(fā)展，但也必須看到隨之而來的法律風(fēng)險。為了保證網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)健康平穩(wěn)發(fā)展，必須專門立法為其保駕護航，構(gòu)建多元監(jiān)管聯(lián)動機制，強化電商平臺的管理職責(zé)，疏通消費者維權(quán)路徑，明確各方的義務(wù)與責(zé)任，分工配合，聯(lián)動治理，共同維護該行業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展。