規(guī)范羈絆與司法困境：重復(fù)性供述排除規(guī)則
——對2013—2019年110份刑事裁判文書的實(shí)證考察

石靜雯，王君煒

（1.華僑大學(xué) 法律碩士教育中心，福建 泉州 362011；2.華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362011）

隨著偵查機(jī)關(guān)辦案條件的進(jìn)步和司法環(huán)境的改革，許多陳年的冤假錯案都得以糾正，而這些冤假錯案的“始作俑者”正是刑訊逼供等非法取供行為。近年來，刑訊逼供行為雖因受到嚴(yán)厲打擊而大量減少，但筆者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)中的案例發(fā)現(xiàn)刑訊逼供現(xiàn)象仍存在于司法實(shí)踐中。對此，我國在司法層面不斷完善非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)計并一再重申法治底線，以杜絕刑訊逼供等非法取供現(xiàn)象的存在。尤其是2017 年4 月“兩高三部”出臺《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》）確立了重復(fù)性供述排除規(guī)則，使得受到刑訊逼供影響的重復(fù)供述得以被排除，以更加徹底地打擊非法取供行為。但由于重復(fù)性供述排除規(guī)則的規(guī)定本身存在排除范圍過窄、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具體等問題，給司法實(shí)踐造成了一定的隱患。為此，筆者以2013 年至2019 年的110 份刑事判決文書為考察對象，通過實(shí)證分析重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用情況，以發(fā)現(xiàn)使其陷入適用率低的司法困境的原因，進(jìn)而找到消解之道。

一、現(xiàn)狀：重復(fù)性供述的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中對重復(fù)性供述排除規(guī)則的規(guī)定采取了“原則加例外”的模式，即原則上排除重復(fù)供述，但應(yīng)有例外的考量［1］。在對重復(fù)性供述具體認(rèn)定和排除上給出了三個要件的標(biāo)準(zhǔn)，要求法院在裁量時進(jìn)行如下考量：首先要存在刑訊逼供這一“誘因”行為，其次重復(fù)性供述與第一次刑訊逼供取得的供述在內(nèi)容上相同或包容，最后不存在《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的兩項(xiàng)例外情形。

（一）“誘因”標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)務(wù)中對于重復(fù)性供述的認(rèn)定問題，首要是判斷是否存在重復(fù)性供述的“誘因”——刑訊逼供行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定，刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的行為。通過對檢索到的案例進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，法院在認(rèn)定重復(fù)性供述排除規(guī)則中的刑訊逼供行為時會考量如下三個因素：一是相關(guān)證明線索和證據(jù)材料。例如，在廖某某販賣毒品案①參見四川省宜賓市中級人民法院（2015）宜刑終字第275 號二審刑事裁定書。中，二審法院認(rèn)為第一次供述時，偵查民警的措辭用語確有不當(dāng)之處，且訊問同步錄音錄像無核對筆錄過程，看守所收押照片及指認(rèn)照片均顯示廖某某身上確有傷情，而公安機(jī)關(guān)解釋系天氣原因所致，顯然不合常理。故對該次供述以及廖某某此后向同一訊問人所作的重復(fù)性供述均依法予以排除。二是非法取供行為本身的惡劣程度。三是取證手段是否達(dá)到使犯罪嫌疑人、被告人難以忍受的程度。例如，馮某、李某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案②參見湖南省長沙市天心區(qū)人民法院(2018) 湘0103 刑初684 號一審刑事判決書。的一審法院認(rèn)為，因抗拒抓捕造成的傷痕并未導(dǎo)致被告人遭受難以忍受的痛苦，故被告人第3、4次作出的重復(fù)性供述應(yīng)予以采信。實(shí)務(wù)中多數(shù)法院認(rèn)為嚴(yán)重威脅、非法拘禁、疲勞審訊等非法取供行為不屬于重復(fù)性供述排除規(guī)則中的刑訊逼供行為。例如，李某某濫用職權(quán)、貪污案③參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2018）遼01 刑終102 號二審刑事裁定書。的二審法院認(rèn)為，“非法證據(jù)應(yīng)是采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或變相肉刑的惡劣手段等”，對被告人方提出的因疲勞審訊得到的重復(fù)性供述排除申請不予采納，該法院并不認(rèn)為疲勞審訊行為屬于肉刑或變相肉刑。另外，也有法院認(rèn)為能作為重復(fù)性供述“誘因”的非法取供行為是指達(dá)到刑訊逼供的認(rèn)定程度的行為，即手段、情節(jié)要達(dá)到嚴(yán)重、惡劣的程度，并使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦。例如，在吳某某、張某某故意殺人案④參見福建省漳州市中級人民法院(2016)閩06 刑初5 號一審刑事判決書。中，一審法院首先因偵查機(jī)關(guān)存在疲勞審訊而排除了被告人監(jiān)視居住期間所作的訊問筆錄及辨認(rèn)筆錄，且對于二被告人被羈押到看守所后所作的重復(fù)性供述也予以排除，適用的是《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中重復(fù)性供述排除規(guī)則的規(guī)定，即該法院認(rèn)可了疲勞審訊屬于重復(fù)性供述排除規(guī)則中的刑訊逼供行為。筆者也認(rèn)可，疲勞審訊的危害程度和手段本身惡劣程度等均已達(dá)到刑訊逼供的程度，應(yīng)當(dāng)屬于司法解釋所規(guī)定的刑訊逼供中變相肉刑的一種，同樣屬于重復(fù)性供述排除規(guī)則中的“誘因”［2］。

（二）“內(nèi)容相同”標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中認(rèn)定重復(fù)性供述內(nèi)容與刑訊逼供行為取得的第一次供述內(nèi)容是否相同并無一致的標(biāo)準(zhǔn)。通過在裁判文書網(wǎng)中檢索到的案例發(fā)現(xiàn)，多數(shù)判決認(rèn)為只要影響被告人的定罪、量刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相同或包容，便符合重復(fù)性供述的“內(nèi)容相同”，但也有少數(shù)法院要求幾份供述的實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全一致才能符合重復(fù)性供述的“內(nèi)容相同”。例如，駱某某、蔣某某詐騙案⑤參見浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681 刑初627 號一審刑事判決書。的一審法院認(rèn)為，與第一份訊問筆錄的內(nèi)容并非完全吻合的幾份筆錄，不屬于與第一份訊問筆錄內(nèi)容相同的重復(fù)性供述。而要求前后幾次供述在內(nèi)容上“完全吻合”才構(gòu)成重復(fù)性供述的觀點(diǎn)并不合理，因?yàn)樵趥刹橛崋栔星昂蠊┦龇磸?fù)、內(nèi)容不同的情況時有出現(xiàn)，而這與被訊問人的記憶偏差、希望從寬處理而作出更為詳盡的認(rèn)罪供述，以及漏罪或同案犯的交代等原因均有關(guān)系，而且也可能是被訊問人為避免再次受到刑訊逼供而作出犯罪細(xì)節(jié)不同的供述以尋求救濟(jì)。因此，僅從字面上判斷供述的內(nèi)容是否完全吻合，對于重復(fù)性供述中“內(nèi)容相同”的認(rèn)定過于嚴(yán)苛，并不符合重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用初衷。筆者認(rèn)為，重復(fù)性供述中“內(nèi)容相同”的含義是指，訊問筆錄中影響被告人定罪、量刑的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相同或包容，即幾份訊問筆錄中罪與非罪的要件（要素）事實(shí)、罪輕與罪重的要件（要素）事實(shí)相同或包容［3］。

（三）例外情形不排除

法院在排除偵查機(jī)關(guān)以非法取證行為取得的供述后，而未排除之后的相同供述主要是依據(jù)《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的兩項(xiàng)例外情形⑥參見《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第五條規(guī)定。，即法院會考量到訊問人員是否發(fā)生變更，刑事階段是否發(fā)生變化以及訴訟權(quán)利、認(rèn)罪認(rèn)罰法律后果是否告知被訊問人。例如隗某某、周某某、余某徇私枉法案①參見湖北省襄陽市中級人民法院（2016）鄂06 刑終294 號二審刑事判決書。的二審法院認(rèn)為，周某某被關(guān)押到某地第一看守所，和之后到某市看守所所作的13 次訊問中，訊問人變更為王某、史某，“在訊問人員、訊問地點(diǎn)變化以后，告知訴訟權(quán)利后被告人自愿供述的，不屬重復(fù)性供述”。如此，法院以“人員、地點(diǎn)變更”作為重復(fù)性供述不予認(rèn)定和排除的理由。

立法規(guī)定這兩項(xiàng)例外情形的依據(jù)是認(rèn)為“在常見情形下”非法取供行為的影響已經(jīng)得到了“稀釋”或已被“切斷”，此時的口供證據(jù)是可以被采納的。大多數(shù)法院在作出司法認(rèn)定時，往往會只關(guān)注于表象——人員、階段、地點(diǎn)是否變更，而忽視了對“刑訊逼供后續(xù)影響”的判斷，但也有法院認(rèn)為立法上對常見情形的歸納并不能代表所有案件事實(shí)情況，仍會考量“刑訊逼供后續(xù)影響”的問題，以防出現(xiàn)機(jī)械地適用例外情形排除規(guī)定現(xiàn)象，而至于如何判斷“刑訊逼供后續(xù)影響”的存在，《非法證據(jù)排除規(guī)定》中并無明確規(guī)定，法院在裁量時也并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)［4］。

二、癥結(jié)與應(yīng)對：重復(fù)性供述排除規(guī)則的規(guī)范

《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中對重復(fù)性供述排除規(guī)則僅規(guī)定了刑訊逼供這一非法取供行為，與非法證據(jù)排除規(guī)則中規(guī)定的非法取供行為不一致，這導(dǎo)致了法律條文前后規(guī)定不統(tǒng)一的問題；且“誘因”范圍過窄也會導(dǎo)致因嚴(yán)重威脅、非法拘禁、疲勞審訊等原因?qū)е碌闹貜?fù)性供述在排除上“無法可依”，陷入重復(fù)性供述排除不徹底的司法困境。為此，筆者在下文會針對重復(fù)性供述排除規(guī)則的“誘因”范圍過窄導(dǎo)致的司法困境提出幾點(diǎn)破解建議。

（一）規(guī)范羈絆：“非法取供”規(guī)定不統(tǒng)一

《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的非法證據(jù)排除規(guī)則涵蓋了多種非法取供行為，具體包括刑訊逼供、“嚴(yán)重威脅”和非法拘禁，即法律視這幾種非法取供行為所得供述為非法證據(jù)而應(yīng)當(dāng)排除。然而《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中對重復(fù)性供述排除規(guī)則卻僅規(guī)定了刑訊逼供這一類非法取供行為作為重復(fù)性供述的“誘因”，這與《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中應(yīng)當(dāng)排除的非法取供行為并不一致。從規(guī)范解釋的統(tǒng)一性分析，既然前文中規(guī)定了以刑訊逼供、“嚴(yán)重威脅”和非法拘禁行為所得的供述應(yīng)當(dāng)排除，且行文結(jié)構(gòu)上并未表現(xiàn)出刑訊逼供所得供述在排除時應(yīng)區(qū)別于“嚴(yán)重威脅”和非法拘禁所得供述的意思。因此，在重復(fù)性供述排除規(guī)則中未對“嚴(yán)重威脅”和非法拘禁影響下所得的重復(fù)性供述予以規(guī)定明顯不妥，會造成條文邏輯不統(tǒng)一的問題。而且重復(fù)性供述排除規(guī)則中規(guī)定的非法取供行為有與《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定的非法取供行為相對應(yīng)的必要性與應(yīng)當(dāng)性。

一方面，重復(fù)性供述排除規(guī)則的立法價值取向是排除非法取供行為所影響的供述，保障供述的真實(shí)性、自愿性。此處的非法取供行為若限制在刑訊逼供行為上，則與該規(guī)則的價值取向相悖，不利于充分地保障供述的真實(shí)性、自愿性，最終對規(guī)則的貫徹落實(shí)會產(chǎn)生障礙。另一方面，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》既然將“嚴(yán)重威脅”、非法拘禁與刑訊逼供規(guī)定在同一語境中，也間接說明這幾種行為的危害程度相當(dāng)?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》既然將幾種應(yīng)當(dāng)排除的非法取供行為予以明確列舉，即表明法律對刑訊逼供、“嚴(yán)重威脅”和非法拘禁等幾種非法取供行為持一致否定態(tài)度，為保持法律規(guī)定的統(tǒng)一，也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充重復(fù)性供述排除規(guī)則中的非法取供行為以對應(yīng)《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的非法證據(jù)排除規(guī)定。

（二）司法困境：重復(fù)性供述排除不徹底

截至2019年12月1日，筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)中檢索關(guān)鍵詞“重復(fù)性供述”，共獲得110 份刑事文書。其中2019 年共25 條記錄，2018 年共49 條記錄，2017年共26條記錄，2016年共4條記錄，2015年和2014 年各有1 條記錄。從記錄分布的時間特征來看，自2017 年8 月開始，以重復(fù)性供述為由的非法證據(jù)排除申請明顯增多，原因可能是2017 年4月“兩高三部”才通過了《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》，確立了重復(fù)性供述的排除規(guī)則。而2014 年至2016年的申請僅有6 條，2013 年之前則沒有申請記錄。110 份刑事文書中，申請排除以刑訊逼供行為作為重復(fù)性供述“誘因”的記錄有91 條，約占總樣本的83%；申請排除以威脅、引誘、欺騙、非法拘禁等非法取證行為導(dǎo)致的重復(fù)性供述的記錄有19條，約占總樣本的17%。在這19 條記錄中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人申請排除以威脅、引誘、欺騙行為取得的重復(fù)性供述的記錄有10條；申請排除以非法拘禁行為取得重復(fù)性供述的記錄有3 條；申請排除以其他非法取證行為取得重復(fù)性供述的記錄有5條。

通過對申請排除以威脅、引誘、欺騙、非法拘禁等非法取證行為導(dǎo)致的重復(fù)性供述的19 條記錄分析發(fā)現(xiàn)，法院未采納被告方排除重復(fù)性供述意見的原因如下：一是未認(rèn)定為威脅、引誘非法取證行為。例如，謝某某詐騙案①參見福建省晉江市人民法院（2018）閩0582 刑初8 號一審刑事判決書。的一審法院認(rèn)為，錄音錄像未見訊問人員刑訊逼供，雖采取由被告人回答“是”或“否”的發(fā)問方式，但不屬于誘供，即不屬于“通過欺騙、非法利益等方式引誘犯罪嫌疑人作出非自愿的供述”，并且被告人對五頁余的筆錄內(nèi)容進(jìn)行六七分鐘的核對，在核對后告知訊問人員“筆錄沒問題”，并逐頁進(jìn)行簽字確認(rèn)，因此可認(rèn)定其確認(rèn)筆錄記載內(nèi)容的真實(shí)性。本案法院在認(rèn)定偵查人員是否存在非法取證行為時，僅通過公訴方提供的錄音錄像證據(jù)即排除了刑訊逼供的存在過于輕率；另外，訊問筆錄中偵查人員針對犯罪事實(shí)的部分簡單地采用“是”或“否”的發(fā)問方式并不利于查明犯罪事實(shí)的具體情節(jié)，而未見判決中法院對此行為予以具體評價便否認(rèn)誘供的存在略顯不當(dāng)。二是因?yàn)椤秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中并未將這幾種非法取證行為設(shè)定為重復(fù)性供述的“誘因”——刑訊逼供。例如，在項(xiàng)某某搶劫案②參見江西省九江市中級人民法院（2018）贛04 刑初23 號一審刑事判決書。中，一審法院認(rèn)定了前三次供述存在變相拘禁被告人的情況，且后兩次供述系被告人被羈押之后所作的重復(fù)性供述，但法院以“第2、3次供述并不存在刑訊逼供的情形”為由，未對被告人第4、5次供述予以排除，并未認(rèn)可非法拘禁行為屬于重復(fù)性供述排除規(guī)則中的刑訊逼供行為，進(jìn)而認(rèn)可了在非法拘禁行為影響下作出的重復(fù)性供述的證據(jù)效力。

由此可知，在司法實(shí)踐中存在申請排除以刑訊逼供以外的原因?qū)е伦鞒鲋貜?fù)性供述的案例，并且也存在許多刑訊逼供以外的非法取證手段。而有些非法取證手段的惡劣程度甚至與刑訊逼供行為相當(dāng)，例如采取非法拘禁被訊問人員的方式逼迫其作出有罪供述，但是重復(fù)性供述排除規(guī)則卻并未對此類非法取證行為予以考慮。規(guī)則的制定來源于司法實(shí)踐并指導(dǎo)著司法實(shí)踐，現(xiàn)行重復(fù)性供述排除規(guī)則僅規(guī)定刑訊逼供作為重復(fù)性供述的“誘因”，存在司法適用上“誘因”范圍過窄的問題［5］，這也導(dǎo)致了在“嚴(yán)重威脅”、非法拘禁等非法取供行為下所作的重復(fù)性供述無排除依據(jù)、排除難的后果，進(jìn)而造成重復(fù)性供述排除不徹底的司法困境，既難以實(shí)現(xiàn)重復(fù)性供述排除規(guī)則的積極價值，也不能充分滿足司法實(shí)踐的需要［6］。

（三）解決路徑：拓展“誘因”

司法實(shí)踐中重復(fù)性供述的“誘因”行為包括但不限于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等，筆者對增加“嚴(yán)重威脅”、非法拘禁等與刑訊逼供程度相當(dāng)?shù)摹罢T因”行為作為重復(fù)性供述排除規(guī)則的“誘因”的可行性進(jìn)行如下分析：

1.威脅行為導(dǎo)致的重復(fù)性供述

參考非法證據(jù)排除規(guī)定中的幾項(xiàng)非法言詞證據(jù)情形，首先應(yīng)思考威脅行為導(dǎo)致的重復(fù)性供述是否需要排除的問題。偵查人員對犯罪嫌疑人、被告人的威脅行為不可一概而論，考慮到偵查行為保障人權(quán)與控制犯罪的雙重任務(wù)，可將威脅劃分為兩個程度：一種是屬于刑偵技巧的嚴(yán)詞厲語，一種是足以使犯罪嫌疑人、被告人精神達(dá)到難以忍受的痛苦程度，如以施加暴力相威脅或以危害其家人重大合法利益相威脅，而后一種已達(dá)到威脅酷刑的程度。威脅雖未直接對肉體施加暴力，但一方面其對被訊問人的心理、精神狀態(tài)施加了難以忍受的壓力、痛苦，另一方面，在威脅內(nèi)容、付諸實(shí)施的可能性未被消除時，其亦會引發(fā)犯罪嫌疑人、被告人在之后的訊問中持續(xù)作出重復(fù)性供述［7］。如此，嚴(yán)重程度的威脅與刑訊逼供行為所帶給犯罪嫌疑人、被告人精神痛苦的程度是相當(dāng)?shù)模?］。

從刑訊逼供行為被設(shè)定為重復(fù)性供述“誘因”可知國家對于刑訊逼供行為堅決防治的態(tài)度。刑事訴訟法規(guī)定對于威脅行為也表現(xiàn)出否定的態(tài)度。嚴(yán)重程度的威脅取得的供述本身不僅需要排除，被訊問人在受到后續(xù)影響作出的重復(fù)性供述也有排除的必要。故對使被告人心理遭受難以忍受痛苦程度的威脅有必要作為重復(fù)性供述的“誘因”而加以排除［9］。

2.非法拘禁行為導(dǎo)致的重復(fù)性供述

對于非法拘禁行為導(dǎo)致的重復(fù)性供述是否需要排除的問題，與前者論述方向大致相同，仍舊參考刑訊逼供這一“誘因”設(shè)定的原因進(jìn)行對照分析。首先，對于非法拘禁行為本身，立法持堅決否定的態(tài)度。一方面，從公民的憲法性基本權(quán)利角度而言，我國憲法第三十七條第三款明確規(guī)定禁止以非法拘禁等非法方法剝奪或者限制公民的人身自由，偵查人員以非法拘禁行為取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。另一方面，在《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定只要偵查人員存在非法拘禁行為，取得的供述即需排除，而不要求其程度達(dá)到使犯罪嫌疑人、被告人難以忍受，這也說明立法對偵查人員非法拘禁行為持嚴(yán)格禁止的態(tài)度。

其次，非法拘禁等非法限制人身自由的取證方式其負(fù)面影響的延續(xù)效應(yīng)也不容忽視。由于長時間與外界相隔離，被訊問人本身心理狀態(tài)就處于封閉、緊張防守中，而在初期脫離封閉狀態(tài)時是難以快速對訊問人員產(chǎn)生信任的。如此，被訊問人在受到非法拘禁后，其帶來的后續(xù)影響將是留給被訊問人一種持續(xù)的心理強(qiáng)制威脅，并且其帶給犯罪嫌疑人、被告人的心理與精神上的痛苦實(shí)際上也達(dá)到難以忍受的程度，故而立法上有增加設(shè)定這一“誘因”的必要性［10］。

3.“口袋行為”導(dǎo)致的重復(fù)性供述

除上述“誘因”行為外，實(shí)務(wù)中還存在手段惡劣程度、情節(jié)的嚴(yán)重程度以及對被訊問人權(quán)益侵害和強(qiáng)迫程度與刑訊逼供相當(dāng)?shù)姆欠ㄈ」┬袨?，對此類行為在無法具體劃定為某一種非法取供類型時，可以規(guī)定一類“口袋行為”，將該類行為劃入其中，當(dāng)然其分類方法還需要深入分析以及可操作性也需實(shí)踐的檢驗(yàn)，在此提出的僅為一種可能性方案。由于法律和司法解釋并未對此作出明確規(guī)定，故而在立法上增加重復(fù)性供述“誘因”規(guī)定之前，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的此類重復(fù)性供述排除與否尚需要法官裁量，而是否達(dá)到排除的標(biāo)準(zhǔn)，可以參考設(shè)定刑訊逼供為“誘因”的原因進(jìn)行考量，即非法取供行為的惡劣程度、對被訊問人的負(fù)面持續(xù)影響程度等進(jìn)行分析。

三、重復(fù)供述排除規(guī)則的適用困境與出路

（一）重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用率不高

在以刑訊逼供行為作為重復(fù)性供述“誘因”申請排除的91條記錄中，最終被法院采納排除意見的僅有27條記錄，即法院未采納被告方排除意見的有64 條記錄，約占91 條申請記錄的70%。通過對這64條記錄分析發(fā)現(xiàn)，法院未采納被告人及其辯護(hù)人排除意見的原因主要有以下幾點(diǎn)：

第一，未認(rèn)定為刑訊逼供行為。有51條記錄顯示，法院未采納被告人及其辯護(hù)人的重復(fù)性供述排除申請是因?yàn)槠洳徽J(rèn)為偵查人員存在刑訊逼供行為。法院在判斷偵查人員是否存在刑訊逼供行為時，主要是通過聽取、查看訊問錄音錄像中被訊問人的身體及精神狀態(tài)、語言表達(dá)情況，聽取偵查人員出庭作證或情況說明，審查出入所體檢表等證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證。例如，卜某受賄罪一案①參見呼和浩特市玉泉區(qū)人民法院（2016）內(nèi)0104 刑初416 號一審刑事判決書。的一審法院認(rèn)為，因相關(guān)視頻資料未反映出被告人正在經(jīng)受無法忍受的痛苦，故沒有采納被告人是因迫于無奈而承認(rèn)受賄事實(shí)的主張。對于刑訊逼供行為的認(rèn)定依據(jù)并無證據(jù)法上的明確規(guī)定，實(shí)踐中多依賴于訊問錄音錄像證據(jù)，但我國刑事訴訟法并未要求對全部刑事案件的每次訊問過程均錄音錄像，且對于錄音錄像不完整、筆錄日期有瑕疵等問題，也允許偵查人員出庭作情況說明予以補(bǔ)正，故法院在認(rèn)定刑訊逼供等非法取證行為時存在門檻過高的問題。

另外，司法實(shí)踐中多有法院未將疲勞審訊認(rèn)定為刑訊逼供。在申請排除以疲勞審訊手段獲得的重復(fù)性供述的7 條記錄中，僅有2 條記錄中將疲勞審訊認(rèn)定為刑訊逼供，并作出了排除決定，而在剩余記錄中法院并未將疲勞審訊認(rèn)定為刑訊逼供。例如，在成某受賄罪一案②參見江蘇省泰州市中級人民法院（2018）蘇12 刑終50 號二審刑事判決書。中，二審法院認(rèn)定成某在7月24 日至26 日期間遭受疲勞審訊，依法對上述訊問筆錄予以排除；但對7月28日之后偵查機(jī)關(guān)對上訴人成某所做的訊問筆錄，并未認(rèn)定為重復(fù)性供述而予以排除。法官的理由是，在后續(xù)的訊問中“成某的休息權(quán)利得到充分保障”，繼而切斷了疲勞審訊的影響，故不屬于應(yīng)當(dāng)排除的重復(fù)性供述。但是這一理由與重復(fù)性供述排除規(guī)則的邏輯存在矛盾：重復(fù)性供述排除規(guī)則的邏輯是先判斷是否存在刑訊逼供行為，再判斷是否存在例外情形，進(jìn)而得出重復(fù)性供述是否應(yīng)予排除的結(jié)論，并沒有將后續(xù)訊問中不存在刑訊逼供作為切斷之前的刑訊逼供行為影響的情形；而本案法官既然已經(jīng)認(rèn)定了疲勞審訊所得供述屬于非法證據(jù)并予以排除，那么在判斷是否屬于疲勞審訊影響下的重復(fù)性供述時，便應(yīng)參考重復(fù)性供述排除規(guī)則的邏輯，而不應(yīng)僅以之后的“休息權(quán)利得到充分保障”作為切斷之前的疲勞審訊對后續(xù)供述影響的理由，進(jìn)而作出不予排除的判決。

第二，符合《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的兩項(xiàng)例外情形。例如在夏某某行賄罪一案①參見貴州省普定縣人民法院（2015）普刑初字第80 號一審刑事判決書。中，被告人的辯護(hù)人提出“疲勞審訊，即變相刑訊逼供得到的供述應(yīng)當(dāng)排除，并且變更強(qiáng)制措施后的重復(fù)性供述也應(yīng)當(dāng)排除”，而法院認(rèn)為被變更強(qiáng)制措施后，偵查人員再次訊問時已充分告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，非法取證行為對其供述的影響已消除，因此，公訴機(jī)關(guān)舉出的夏某某在羈押期間所作的供述，予以采信?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中對例外情形進(jìn)行了明確的規(guī)定，雖然使法院在適用該項(xiàng)規(guī)則時可操作性更強(qiáng)，但也可能導(dǎo)致機(jī)械適用的情況，因?yàn)閮H以“更換人員”與“改變階段”作為認(rèn)定刑訊逼供影響被“稀釋”“切斷”的依據(jù)是并不全面的，而且這也是導(dǎo)致重復(fù)性供述排除規(guī)則適用率不高的原因。

綜上，重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用率不高主要是因?yàn)椋阂环矫?，《?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》出臺時間不長，各法院對重復(fù)性供述的認(rèn)定尚未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，且《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》將重復(fù)性供述的“誘因”限定為刑訊逼供行為，而司法實(shí)踐中對刑訊逼供行為的認(rèn)定尚未制定明確且具有可操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無論是理論界還是司法實(shí)踐中尚存在認(rèn)定爭議；另一方面，法官一直以來在適用非法證據(jù)排除規(guī)則上普遍采取格外謹(jǐn)慎的態(tài)度，這與我國長期重實(shí)體輕程序、更強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的司法環(huán)境有關(guān)。因此，對于重復(fù)性供述排除規(guī)則的例外情形尚需結(jié)合其他制度進(jìn)行完善，以保障被告人供述的自愿性與真實(shí)性。

（二）法院適用規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

據(jù)前所述，法院未采納被告方排除意見有64條記錄，而法院未予采納被告方重復(fù)性供述排除意見的原因除了上述因未認(rèn)定為刑訊逼供以及符合《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的例外情形外，還有其他原因——各法院對重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用理解不一致。由于《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中對于非法證據(jù)和重復(fù)性供述的認(rèn)定規(guī)定并不夠細(xì)致，法官的自由裁量空間較大，而不同法官對于該規(guī)定的理解又存在不一致的情況：有的法院機(jī)械理解《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的例外情形規(guī)定；而有的法院認(rèn)為一旦改變階段或更換人員便不屬于非法證據(jù)排除范圍，這導(dǎo)致了法院未采納被告方排除意見的標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一。

例如，在趙某某盜竊案②參見福建省南靖縣人民法院（2018）閩0627 刑初92 號一審刑事判決書。中，一審法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)無法說明被告人自殘的原因，不足以排除暴力取證可能，因此排除了第一份訊問筆錄。但對于之后在某縣看守所的訊問筆錄，法院以“被告人稱沒有對其逼供，提訊證記錄時間與訊問記錄時間一致”為由認(rèn)定了筆錄真實(shí)性，未予采信被告人所稱的“民警將事先做好的筆錄讓他簽字”。本案法院對于重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用理解存在問題，其在審查后續(xù)筆錄的真實(shí)性時，僅審查了刑訊逼供行為是否仍存在，而未予考慮第一次訊問中暴力取證行為對后續(xù)訊問的影響問題，且也未見法院在判決中對是否符合《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的例外情形，即對被告人有效告知權(quán)利義務(wù)問題做出評價，便最終做出了不予排除的判決。因此，為使重復(fù)性供述排除規(guī)則在司法適用中避免機(jī)械化、審查內(nèi)容單一化，對于重復(fù)性供述排除規(guī)則還需制定一套統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)以及更加詳細(xì)化的司法認(rèn)定體系?，F(xiàn)階段，可采取出臺司法解釋的方式進(jìn)一步明確重復(fù)性供述的“誘因”認(rèn)定等問題，或者發(fā)布指導(dǎo)案例指導(dǎo)下級法院統(tǒng)一對重復(fù)性供述排除規(guī)則的例外情形認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）重復(fù)性供述排除規(guī)則的消解之道

1.完善“例外情形”的規(guī)定

重復(fù)性供述排除規(guī)則設(shè)立的根本目的是保障重復(fù)性供述的自愿性，而從“自愿性”角度思考，例外情形的設(shè)置可使非法取證行為的后續(xù)負(fù)面影響得到“稀釋”或“切斷”。《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中兩種預(yù)防程序的設(shè)置是否可完全消除刑訊逼供的影響還需要實(shí)踐的檢驗(yàn)，但從前文對110 篇案例的分析發(fā)現(xiàn)，有少數(shù)法院存在例外情形的僵硬適用情況，而未充分考量被訊問人是否對訴訟權(quán)利、犯罪法律后果已明確知曉。如此，筆者認(rèn)為對于虛假重復(fù)性供述的預(yù)防程序，在設(shè)置上可與我國刑事訴訟中的現(xiàn)行制度相結(jié)合，以共同保障重復(fù)性供述的自愿性。

一是與駐所檢察官制度的結(jié)合。考慮到我國引入偵查訊問律師在場制度的條件尚不成熟，沉默權(quán)等權(quán)利的貫徹落實(shí)尚未實(shí)現(xiàn)等原因，可以立足于我國特有的司法環(huán)境，從我國本土制度入手尋找對例外情形完善的路徑。在我國，偵查活動主要由公安機(jī)關(guān)主導(dǎo)，檢察機(jī)關(guān)并未參與其中的偵辯對抗，屬于局外的第三方，所處的地位是超然中立的，并未受到其他機(jī)關(guān)的干涉和影響。而且駐所檢察官并不具有突出的控訴職能，是能夠客觀中立且獨(dú)立自主地糾正偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供行為的主體，故將駐所檢察官制度設(shè)計上進(jìn)行一定的完善，可使其在保障被訊問人人權(quán)上充分實(shí)現(xiàn)其制度價值［11］。

我國的駐所檢察官在保證刑事執(zhí)行工作順利進(jìn)行、保障在押人員合法權(quán)益上發(fā)揮了重要作用。他們主要通過查閱檔案、與在押人員進(jìn)行談話交流等方式，了解有無刑訊逼供等違法違規(guī)情況以保障在押人員的訴訟權(quán)利。而考慮到偵查人員刑訊逼供、威脅或者非法拘禁等非法行為對被訊問人造成的負(fù)面影響往往時間較長，被訊問人一時難以作出真實(shí)供述，甚至不斷出現(xiàn)虛假重復(fù)性供述的情況，犯罪嫌疑人在被訊問時有駐所檢察官對偵查人員的訊問進(jìn)行在場監(jiān)督，被訊問人會心存安慰，為得到寬大處理，而作出真實(shí)供述的概率會加大，即使作出相同內(nèi)容的供述，其真實(shí)性、自愿性都將更大程度得到認(rèn)可。此外，這既可以使駐所檢察官制度的設(shè)立價值得到更好的實(shí)現(xiàn)，也可以更切實(shí)地發(fā)揮檢察官對偵查行為的監(jiān)督職能，保障在押人員合法權(quán)益。

在對駐所檢察官制度的設(shè)計上，為使其訊問合法性核查職能得以切實(shí)發(fā)揮，以起到預(yù)防虛假重復(fù)性供述的作用，可以嘗試增加一套獨(dú)立的訊問合法性監(jiān)督程序設(shè)計：在押的被訊問人員如果認(rèn)為自己在被訊問時合法權(quán)益受到侵犯，需要尋求法律幫助，可填寫《約見駐所檢察官申請表》或者通過看守所管教民警隨時約見檢察官。而檢察官在接到申請后24小時內(nèi)與預(yù)約在押人員談話，聽取其反映的情況。凡反映的情況經(jīng)查證屬實(shí)的，駐所檢察官應(yīng)向有關(guān)部門發(fā)出糾正違法通知書、檢察建議，屬于案件線索符合立案條件的依法立案偵查，并向在押人員反饋情況。對于違法情況嚴(yán)重的可選擇在之后的訊問中在場監(jiān)督，并向被訊問人員充分、切實(shí)地告知訴訟權(quán)利、認(rèn)罪的法律后果以及先前供述被排除的情況。但若允許其在偵查人員訊問過程中旁聽，也需限制其只有記錄、監(jiān)督與訊問手段合法性內(nèi)容相關(guān)的權(quán)力，干預(yù)過多可能導(dǎo)致偵查效率低下、無法確保犯罪控制功能等弊端，因此對訊問過程在場的駐所檢察官的權(quán)力要進(jìn)行一定的限制。當(dāng)然，這一程序設(shè)計還需要經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)。

二是與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的結(jié)合。為保障重復(fù)性供述的自愿性，向犯罪嫌疑人、被告人充分告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果顯得格外重要。在實(shí)踐中，主要是通過向被訊問人員宣讀《訴訟權(quán)利告知書》并由其簽字的方式傳達(dá)。而僅通過這一簡單的傳達(dá)方式，所傳達(dá)內(nèi)容也只限于訴訟權(quán)利與認(rèn)罪的法律后果，未免會對被訊問人員作出再次供述的自愿性、真實(shí)性保障不足，亦可能難以消除刑訊逼供帶來的負(fù)面影響。

與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相結(jié)合進(jìn)行設(shè)計，其權(quán)利告知程序?yàn)椋涸诟鼡Q偵查人員后，首先要告知被訊問人員先前供述被排除的情況，再向其宣讀《訴訟權(quán)利告知書》，再由其進(jìn)行簽字確認(rèn)。其次對于受過刑訊逼供等非法取證行為傷害的犯罪嫌疑人也要向其提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬建議，通過訊問人員對我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的解釋后，被訊問人員對認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)果會有所理解，其在簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書后，往往可以認(rèn)為其真心認(rèn)罪、悔罪，而并不是受刑訊逼供等非法取證行為的影響，如此作出的重復(fù)性供述自愿性也可得到保障。

2.完善證據(jù)層面的規(guī)定

我國的非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定舉證責(zé)任承擔(dān)主體為公訴機(jī)關(guān)，證明標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到排除合理懷疑。對于虛假重復(fù)性供述這類非法證據(jù)，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中并未明確規(guī)定重復(fù)性供述排除規(guī)則的舉證責(zé)任承擔(dān)主體以及證明標(biāo)準(zhǔn)等，這使得法院在認(rèn)定重復(fù)性供述時在證據(jù)法層面缺少系統(tǒng)的認(rèn)定程序，進(jìn)而影響到重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用率。對此，應(yīng)在重復(fù)性供述排除規(guī)則中明確規(guī)定舉證責(zé)任的承擔(dān)主體、證明標(biāo)準(zhǔn)等證據(jù)法要求，具體規(guī)定可以參考非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，原因如下：

一方面，根據(jù)上文對非法證據(jù)排除規(guī)則與重復(fù)性供述排除規(guī)則的關(guān)系的分析可知，重復(fù)性供述排除規(guī)則的舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等問題可以參考非法證據(jù)排除規(guī)則的要求。另一方面，從前文重復(fù)性供述產(chǎn)生的原因可知，犯罪嫌疑人、被告人此時處于弱勢地位，而公安、檢察機(jī)關(guān)相對于他們更可能獲得全面的案卷材料以及錄音錄像，具有舉證的能力。不僅如此，檢察院的法律監(jiān)督職能也要求其對公安機(jī)關(guān)的偵查行為起到充分的監(jiān)督作用，在收集公安機(jī)關(guān)違法偵查行為證據(jù)方面相對于犯罪嫌疑人、被告人方更具有優(yōu)勢。另外，公安機(jī)關(guān)的偵查行為受到檢察院的監(jiān)督，公訴機(jī)關(guān)相較于律師來說，可以更多參與到偵查監(jiān)督過程中，例如在審查逮捕階段、審查起訴階段，公安機(jī)關(guān)將其案卷材料移送到檢察院，成為檢察官判斷是否有重復(fù)性供述的主要材料。故而，由公訴機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任是合情合理的?；跈z察院在獲取證據(jù)上的種種便利條件以及人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到非法證據(jù)排除規(guī)則的證明標(biāo)準(zhǔn)，即排除合理懷疑。對于重復(fù)性供述證據(jù)層面認(rèn)定問題可參照司法實(shí)踐，在王某1運(yùn)輸毒品罪一審案①參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2017）粵0305 刑初224 號一審刑事判決書。中，法院在對是否排除非法證據(jù)問題上認(rèn)為：公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)尚不能證明該訊問筆錄收集的合法性，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)及線索，不能排除被告人王某1 的傷情系偵查階段刑訊逼供所致的可能，故對被告人王某1 在被抓獲當(dāng)天所作的供述筆錄依法予以排除。之后由相同的偵查人員對被告人所作的重復(fù)性供述筆錄也應(yīng)一并排除。

四、結(jié)語

重復(fù)性供述排除規(guī)則的設(shè)立對于保證口供證據(jù)的真實(shí)性和自愿性具有重要的積極意義，而由于《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》中對于重復(fù)性供述的“誘因”僅規(guī)定刑訊逼供一類，無法與非法證據(jù)排除規(guī)則中的口供證據(jù)排除范圍統(tǒng)一。對于排除的“例外情形”規(guī)定，立法上是基于對常見情形的歸納總結(jié)，對于因“換了人”“變了階段”而不排除的實(shí)質(zhì)原因——刑訊逼供影響被切斷，在判斷上缺少充分的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。通過對110 個刑事案例的統(tǒng)計，有91個刑事案例系被告方以刑訊逼供作出重復(fù)性供述為由請求排除，而法院采納排除意見的僅有27條記錄，占25%左右。正因?yàn)橹貜?fù)性供述排除規(guī)則存在的規(guī)范問題，而導(dǎo)致了種種司法困境。例如，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的因受到“嚴(yán)重威脅”、非法拘禁等非法取供而作出的重復(fù)性供述無排除依據(jù)，重復(fù)性供述排除規(guī)則適用率低等。破解司法困境的出路，要從其原因入手對癥下藥：拓展重復(fù)性供述“誘因”，擴(kuò)大重復(fù)性供述排除范圍，以使其排除更徹底；將不排除的“例外情形”的認(rèn)定與現(xiàn)行刑訴制度相結(jié)合，使得法院在考量口供真實(shí)性、自愿性時依據(jù)更加充分；完善重復(fù)性供述舉證責(zé)任的規(guī)定，早日走出“排除難”“不敢排”的困境。