法律引用團體標準規(guī)則的探索

文 / 周宇

一、法律援引標準的一般原理

標準是指“通過標準化活動，按照規(guī)定的程序經(jīng)協(xié)商一致制定，為各種活動或其結(jié)果提供規(guī)則、指南或特性，供共同使用和重復(fù)使用的文件”，“標準宜以科學、技術(shù)和經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ)”。1. 《標準化工作指南 第1部分：標準化和相關(guān)活動的通用術(shù)語》（GB/T 20000.1-2014），定義5.3及其注1。標準的定義強調(diào)了標準的規(guī)范屬性與技術(shù)屬性，標準的規(guī)范屬性指的是，標準對相關(guān)領(lǐng)域活動具有規(guī)范作用，并為相關(guān)領(lǐng)域的活動或其結(jié)果提供規(guī)則、指南或特性，獲得標準所追求的“最佳秩序”。標準的科學屬性（The scientifi c bases of standards）指人類實踐的歸納、整理，是充分考慮最新技術(shù)水平并規(guī)范化的結(jié)果。2. 白殿一、王益誼：《標準化基礎(chǔ)》，清華大學出版社2019年版，第7頁。

法律援引標準在國家治理現(xiàn)代化進程中是一種十分普遍的法律現(xiàn)象，指標準通過法律援引進入法治體系，與法律規(guī)范融為一體，獲得了法律效力的支撐，又稱為“標準與法律的融合”、3. 參見柳經(jīng)緯：《標準與法律的融合》，載《政法論壇》2016年第6期，第22頁?！皹藴嗜敕ā?。標準與法律融合的現(xiàn)象頻現(xiàn)于環(huán)境保護、食品安全、勞動、藥品安全、建筑、交通運輸?shù)确深I(lǐng)域。立法例如《中華人民共和國核安全法》第45條：“放射性廢物處置單位應(yīng)當按照國家放射性污染防治標準的要求，對其接收的放射性廢物進行處置?！痹摋l規(guī)定了放射性廢物處理應(yīng)執(zhí)行標準，雖然該條沒有指明具體的名稱或標準號，但具體適用哪一項標準，仍可在我國標準體系中尋得較為明確的指向，即《高水平放射性廢液貯存廠房設(shè)計規(guī)定》（GB11929-2011）、《放射性廢物管理規(guī)定》（GB14500-2002）、《低、中水平放射性固體廢物暫時貯存規(guī)定》（GB11928-1989）等一系列核安全標準。

法律、標準具有融合的基礎(chǔ)（共性），使之融合成為可能。

第一，標準與法律都具有規(guī)范性以及對秩序的追求。法律規(guī)范性源于規(guī)范要素，即假定條件、行為模式、法律后果。假定條件指的是適用某一法律規(guī)范的條件；行為模式是法律規(guī)范中具體指引人們行為的部分，以“可以”、“應(yīng)當”、“不得”、“禁止”等詞語為指引；法律后果指人們在假定條件下作出符合或不符合的行為時應(yīng)當承擔的結(jié)果。4. 參見舒國瀅：《法理學導(dǎo)論》（第三版），北京大學出版社2018年版，第102頁。法律規(guī)范通過權(quán)利義務(wù)的配置實現(xiàn)其對行為的規(guī)范作用。5. 柳經(jīng)緯：《標準與法律的融合》，載《政法論壇》2016年第6期，第22頁。反觀作為技術(shù)規(guī)范的標準，同樣具有規(guī)范性，但其規(guī)范性無法律意義。標準仍然采用類似法律規(guī)范中行為模式用語，指引標準實施者，例如，“可以”、“不得”、“應(yīng)”、“不應(yīng)”、“宜”等用語。正是由于這些表示行為指引的詞語，因此，標準具有規(guī)范意義。再者，標準與法律都追求一定的社會秩序。立法者通過制定法律文本意圖有效地調(diào)控社會關(guān)系，6. 劉風景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，載《法商研究》2013年第3期，第49頁。形成立法者所追求的法律秩序，即法治。在國家治理現(xiàn)代化語境下的法治應(yīng)是以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權(quán)力為關(guān)鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態(tài)，7. 卓澤淵：《法治國家論》，法律出版社2018年版，第2頁。我國許多法律的第一條是立法目的條款，表達了法律所要追求實現(xiàn)或形成某種社會秩序。標準的定義中明確指出“為了獲得最佳秩序”，8. 《標準化工作指南 第1部分：標準化和相關(guān)活動的通用術(shù)語》（GB/T 20000.1-2014）。因此，標準也追求一定的秩序?！白罴阎刃颉敝竿ㄟ^制定和實施標準，使標準化對象的有序化程度達到最佳狀態(tài)，建立最佳秩序集中地概括了標準的作用和制定標準的目的，同時又是衡量標準化活動、評價標準的重要依據(jù)。9. 李春田主編：《標準化概論》（第六版），中國人民大學出版社2014年版，第9頁。標準對秩序（最佳秩序）具有很高的要求，區(qū)別于法治對秩序（最后一道防線）較低的要求。

第二，標準與法律是國家治理現(xiàn)代化的治理工具。法治是國家治理的基本方式，是國家治理現(xiàn)代化的重要標志；10. 張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014年第4期，第5頁。在當今社會，標準化已經(jīng)進入我們生活中的方方面面，標準化是現(xiàn)代社會最基本的規(guī)則，深入到社會的每一個角落，成為了社會治理現(xiàn)代化的重要要素之一，與國家治理的現(xiàn)代化密不可分。11. 參見俞可平：《加強標準化建設(shè)以推進國家治理現(xiàn)代化》，載《社會科學報》2016年6月2日第003版。形成多元治理工具的共治是國家治理現(xiàn)代化進程中不可或缺的一部分。國家治理現(xiàn)代化可以是強制性的，但更多的是協(xié)商性，12. 俞可平：《論國家治理現(xiàn)代化》，社會科學文獻出版社2015年版，第2頁。其中法治具有強制性，即憲法法律至上，法律面前人人平等，不允許任何組織、人超越法律的權(quán)力；而標準體現(xiàn)的是協(xié)商性，這種協(xié)商性反映在標準制定程序中的“協(xié)商一致”、“達成共識”。因此，法治（強制性）與標準（協(xié)商性）的統(tǒng)一是國家治理現(xiàn)代化中重要的內(nèi)容。

法律援引標準既有標準方面的原因，也有法律方面的原因：

從標準方面看，標準需要借助法律的效力獲得推廣實施。標準的生命在于實施，雖然標準具有規(guī)范效力，但與法律的規(guī)范效力有本質(zhì)區(qū)別。法律的規(guī)范效力來源來自于國家強制力保證，通過國家強制力產(chǎn)生制裁的壓力促使人們遵守法律，保證法律得到執(zhí)行。而標準的規(guī)范效力則源于標準制定各方基于標準的科學性與技術(shù)性所稱形成“最佳秩序”的共識?！霸S多標準的形成主要是技術(shù)性的研究工作，依賴于技術(shù)性研究或知識性研究的成果，而不是依靠總結(jié)的文字功夫。特別是有些創(chuàng)新性的和技術(shù)性強的標準，技術(shù)研究工作占據(jù)了標準制定的絕大部分工作量和時間?！?3. 麥綠波：《標準學——標準的科學理論》，科學出版社2019年版，第275頁。標準之所以被遵守，最重要的是標準的科學性與技術(shù)性，遵守符合質(zhì)量的標準還能夠促進生產(chǎn)效率、提升產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、保障產(chǎn)品或服務(wù)使用者的人身財產(chǎn)安全、符合標準的產(chǎn)品或服務(wù)更加容易被市場所接受等諸多影響標準被遵守的因素。若違反標準生產(chǎn)，僅能夠產(chǎn)生產(chǎn)品質(zhì)量低下、性能要求不合格等客觀結(jié)果，當這些客觀結(jié)果尚未受到法律評價前，并不會對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。因此，標準不能如同法律那般對實施者產(chǎn)生強制約束力，阻礙了標準的實施，這也正是標準局限之所在，標準有得到法律效力支撐的動因。

從法律方面看，法律存在“法漏洞”，14. “‘法漏洞’還存在‘原則漏洞或價值漏洞（Prinzip-oder Wertlücke）’以及因技術(shù)（Technik）、經(jīng)濟（wirtschaftlichen）或社會關(guān)系（sozialen Verh?ltnisse）的發(fā)展，原本（并不重要，亦不致產(chǎn)生如何的法律問題，因此）可以不加規(guī)整的領(lǐng)域，今天變得需要加以規(guī)整?！?法律的發(fā)展遠早于技術(shù)的發(fā)展，在法律產(chǎn)生、成熟的時代，科學技術(shù)領(lǐng)域的秩序尚不足以向法律發(fā)出挑戰(zhàn)，即法律還具有調(diào)整能力。標準化生產(chǎn)起源于近代工業(yè)革命，成熟于當代，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，標準化活動日趨完善與精細，深入到科學技術(shù)領(lǐng)域的最前沿處，已經(jīng)超越了法律調(diào)整的范圍了，即法外空間，因此，在實踐中，標準就自然成為了替代法律調(diào)整科學技術(shù)領(lǐng)域秩序的規(guī)范性文件。Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2., überarbeitete Aufl age, Duncker & Humblot, 1983, S.141,160ff .法漏洞理論參見：黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》（增訂七版），自版，2020年版，第753頁。[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第六版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第472頁。法律需要借助標準填補“法漏洞”。法律調(diào)整人們行為的方式是“應(yīng)為”或“不應(yīng)為”模式，但尚未給行為人指明具體的行為模式，即“如何為”或“如何不為”，法律規(guī)范具有抽象性。隨著法律的擴張，越來越多地涉足具體技術(shù)性問題，法律通過援引標準對技術(shù)領(lǐng)域起到規(guī)范作用；如果法律不援引標準，那么法律就很難發(fā)揮對技術(shù)領(lǐng)域的規(guī)范作用，因此，標準承擔了延伸法治作用的重要作用。例如，“醉酒駕駛機動車”是危險駕駛罪的罪狀之一，而刑法卻沒有明確定義“醉酒駕駛機動車”。《道路交通安全法》同樣尚未明確規(guī)定何為“飲酒后駕駛機動車”。同樣是喝酒駕駛機動車，飲酒后與醉酒所承擔的責任形式完全不同，對當事人影響巨大。立法者并非故意留下立法漏洞制造法律適用的困難，而是法律無法調(diào)整技術(shù)領(lǐng)域。禁止酒后駕駛機動車，是因為酒精對駕駛者應(yīng)急能力與控制能力有一定的抑制作用，陡增事故風險。事實上，酒精濃度的量化達到多少數(shù)值才會抑制駕駛者的駕駛行為是一個科學問題，不是法律問題，需要通過復(fù)雜的科學實驗、生物學、醫(yī)學等科學予以解答。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522-2004）中規(guī)定，“飲酒駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的駕駛行為。醉酒駕車是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為?！比绱?，法律借助標準的支撐便能科學合理的定義“醉酒”、“酒后”，司法人員能夠準確地適用法律。因此，法律有援引標準的動因，標準入法對法治具有重大作用，延伸法治的作用。

法律與標準融合具有融合的基礎(chǔ)與原因，法律援引標準才能夠成為當前世界各國國家治理（法治）中的普遍現(xiàn)象。

二、我國法律援引標準現(xiàn)況及其分析

（一）我國法律援引標準現(xiàn)況：僅援引政府標準

2017年修訂的《標準化法》確認我國標準體系由國家標準（強制性國家標準、推薦性國家標準）、行業(yè)標準、地方標準和團體標準、企業(yè)標準組成。其中，國家標準、行業(yè)標準、地方標準由政府制定；團體標準、企業(yè)標準由市場主體制定，又稱為私營標準、市場標準。由于團體標準（自愿共識標準，Voluntary Consensus Standards）在歐美國家的國家治理中扮演了重要的角色，因此，本文所述的市場標準化活動僅指團體標準化活動。

隨著經(jīng)濟與法治的發(fā)展，標準化領(lǐng)域與法治領(lǐng)域不斷擴大、相互交織。通過“中國人大網(wǎng)”對全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的法律、條例、決定以及法律解釋的檢索，286件法律文本中，共有112件檢索出標準化意義上的“標準”，約占全部法律文本總數(shù)的39.2%，主要法律領(lǐng)域為環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、標準計量、食品安全、能源、工程建設(shè)、產(chǎn)品質(zhì)量、醫(yī)藥衛(wèi)生等領(lǐng)域。15. 參見柳經(jīng)緯、許林波：《法律中的標準——以法律文本為分析對象》，載《比較法研究》2018年第2期，第188-193頁。我國法律援引標準是我國法治的普遍現(xiàn)象。

值得注意的是，雖然沒有法律或政策文件的明文規(guī)定，但已經(jīng)形成了我國法律援引標準以及政府機構(gòu)行使監(jiān)管權(quán)力時均采用政府標準的慣例。立法均采用政府標準，如《核安全法》第45條直接規(guī)定了采用國家放射性污染防治標準，甚至排除了同為政府標準的行業(yè)標準、地方標準，再如《食品安全法》更加強調(diào)食品安全標準應(yīng)采用國家食品安全標準；司法裁判中幾乎都是采用政府制定的標準（合同約定采用團體標準除外）；行政機構(gòu)行使監(jiān)管職能時，都采用的是政府標準。

（二）我國法律僅援引政府標準的原因分析

1.我國政府具有較強的標準化實力

我國政府具有較強的標準實力，這主要體現(xiàn)在兩個方面：我國政府有專門的標準制定部門以及政府擁有絕大部分的標準化活動所需的資源。第一，在中央政府層面，國家標準化管理委員會是我國國務(wù)院標準化行政管理部門，主管全國標準化活動，同時也是我國國家標準的制定者，也是我國標準化對外交流機構(gòu)；國務(wù)院有關(guān)行政主管部門，是我國行業(yè)標準的主管（制定）部門，例如，生態(tài)環(huán)境對應(yīng)環(huán)境標準、民航局對應(yīng)民用航空標準、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部負責農(nóng)業(yè)標準等；地方層面，各省級以及下屬的市、縣設(shè)立標準化行政主管部門和有關(guān)行政主管部門，負責本地區(qū)地方標準的管理與制定工作。我國團體標準的制定者（學會、協(xié)會、商會、聯(lián)合會、產(chǎn)業(yè)技術(shù)聯(lián)盟）很難形成如同政府標準化機構(gòu)那般組織嚴密、領(lǐng)域完善、分工合理的標準化主體，現(xiàn)階段我國團體標準制定者的影響力十分有限，難以與政府標準制定者匹敵。第二，我國政府機構(gòu)擁有絕大部分的標準化資源。一是人才優(yōu)勢，例如，國家標準化管理委員會下轄負責本領(lǐng)域范圍內(nèi)標準化工作的全國專業(yè)技術(shù)委員會，作為其組成成員的標準化人才與相關(guān)科研人員絕大部分來自于公辦機構(gòu)；二是經(jīng)費優(yōu)勢，政府標準活動的經(jīng)費來自于國家財政，通常都具備較為充足的標準化活動經(jīng)費支持其標準化活動。然而，囿于團體標準的發(fā)展剛剛起步，其制定者標準化能力與經(jīng)費都不如政府標準主體，因此，我國政府標準在現(xiàn)階段較團體標準具有較高的質(zhì)量與水平，客觀上決定了法律僅援引標準。

2.我國法律援引標準的方式?jīng)Q定了法律僅援引政府標準

標準化管理體系直接決定法律援引標準的形式，當前世界上有市場主導(dǎo)與政府主導(dǎo)的標準化管理體系，市場主導(dǎo)的標準化管理體系中法律援引標準的形式是具體援引，而政府主導(dǎo)的標準化管理體系中法律援引標準的形式是模糊援引。

美國法律援引標準的形式是具體援引，即法律中列明引用的標準名、標準號等具體信息，例如，《消費品安全促進法案》第104條納入了ASTM制定的便攜式床導(dǎo)軌的安全標準，即“便攜式床導(dǎo)軌的標準消費者安全規(guī)格 ”（Standard Consumer Safety Specifi cation for Portable Bed Rails，ASTM/F2085-12）。美 國 是完全市場主導(dǎo)的標準化體系，美國標準制定主體為非政府的私營標準組織，對同一產(chǎn)品或服務(wù)有多種不同的標準（技術(shù)要求），同時這些標準又由不同的標準組織制定，存在標準之間交叉重復(fù)的情況，美國公權(quán)力機構(gòu)就必須在多種標準中選擇滿足其監(jiān)管技術(shù)要求的標準。因此，美國公權(quán)力機構(gòu)采用非政府標準時必須指出采用的哪項標準，否則法律法規(guī)無法明確指向采用的是何種技術(shù)要求。

我國法律法規(guī)援引標準的形式為模糊援引，即不具體指出法律法規(guī)援引的標準名稱、標準號。例如，《中華人民共和國食品安全法》第33條第9款：“用水應(yīng)當符合國家規(guī)定的生活飲用水衛(wèi)生標準”，此處適用的國家規(guī)定的標準指向《生活飲用水衛(wèi)生標準》（GB 5749-2006）。我國法律法規(guī)以泛指的形式援引標準是由于：我國是政府主導(dǎo)的分層級標準化體系，即以政府主導(dǎo)的一元體系，我國法律法規(guī)援引的標準幾乎都是我國政府主導(dǎo)制定的標準，政府主導(dǎo)制定的標準在我國標準化活動中扮演了核心角色。我國政府不僅是標準的供應(yīng)者，也是標準的使用者，還是標準化活動的管理者。在這種標準化體系下法律援引標準的模式也較為特殊，法律信賴政府主導(dǎo)制定的標準，對標準的可靠性通常不做審查；而且我國政府標準體系較完善，標準與標準之間沖突、繁復(fù)的情況也較少，即同一種事項，通常在我國標準化體系中只有一種標準，因此，我國法律援引標準并不需要直接指明適用哪一項標準。

從援引方式可以看出，我國采用的是模糊援引，即立法中僅規(guī)定使用標準，但不具體規(guī)定援引標準的具體信息，這種方式僅適用在封閉的政府標準體系內(nèi)；若我國采用政府標準體系以外、較為開放的市場標準，那么我國立法中援引標準的方式也應(yīng)當修改，即應(yīng)在立法中明確指出標準的具體信息。因此，我國立法中援引標準的立法表達決定了我國法律僅援引政府標準。

3.標準法律屬性論的誤解

我國法律僅援引政府標準的又一原因是由于我國歷來的“標準是法律”的認識偏差，即誤解了標準的本質(zhì)屬性。造成標準法律屬性論的原因是我國政府長期主導(dǎo)標準事業(yè)以及計劃經(jīng)濟年代遺留的問題。一方面，我國標準化體制形成于計劃經(jīng)濟年代，政府包攬一切標準化工作，從標準制定、標準實施、標準監(jiān)督等工作，長期以來，我國標準化活動總是與行政管理交織在一起，政府標準很容易被人們誤解為是具有強制效力的規(guī)范性文件。另一方面，標準法律屬性論是來自于我國標準化立法強調(diào)標準法律效力的傳統(tǒng)，例如，1962年國務(wù)院頒布的《工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和工程建設(shè)技術(shù)標準管理辦法》第18條、第19條的規(guī)定16. 《工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和工程建設(shè)技術(shù)標準管理辦法》第18條規(guī)定：“各級生產(chǎn)、建設(shè)管理部門和各企業(yè)單位，都必須貫徹執(zhí)行有關(guān)的國家標準、部標準?！钡?9條規(guī)定：“一切生產(chǎn)企業(yè)，對于原料、材料、協(xié)作件的驗收，半成品的檢查，以及成品的檢驗，都必須按照技術(shù)標準進行?！薄耙磺薪ㄔO(shè)工程的設(shè)計、施工和驗收，都必須按照技術(shù)標準進行。”以及1979年國務(wù)院頒布的《標準化管理條例》第18條規(guī)定17. 《標準化管理條例》第18條規(guī)定：“標準一經(jīng)批準發(fā)布，就是技術(shù)法規(guī)，各級生產(chǎn)、建設(shè)、科研、設(shè)計管理部門和企業(yè)、事業(yè)單位，都必須嚴格貫徹執(zhí)行，任何單位不得擅自更改或降低標準。對因違反標準造成不良后果以至重大事故者，要根據(jù)情節(jié)輕重，分別予以批評、處分、經(jīng)濟制裁，直至追究法律責任?！?，這些法條都直接將標準與法律效力所捆綁，對標準法律屬性論的形成產(chǎn)生了直接的影響。18. 參見柳經(jīng)緯：《評標準法律屬性論——兼談區(qū)分標準與法律的意義》，載《現(xiàn)代法學》2018年第5期，第110-111頁。立法者或行政管理者在立法或行政管理中利用政府標準都認為是法律援引政府行政管理文件（規(guī)范性文件，甚至是法律援引“法律”），而自然認為團體標準等非政府標準不是法律或政府規(guī)范性文件。因此，正是標準法律屬性論的誤解，從而形成了我國法律或行政管理中僅援引政府標準的現(xiàn)象。

但隨著我國標準化理論的發(fā)展以及新《標準化法》的修訂，政府標準除強制性國家標準以外，已經(jīng)不再具有強制性效力。基于此，標準屬性也逐步同政府規(guī)范性文件相區(qū)分，學界也逐漸厘清了標準與法律的關(guān)系，19. 參見柳經(jīng)緯：《評標準法律屬性論——兼談區(qū)分標準與法律的意義》，載《現(xiàn)代法學》2018年第5期，第105-116頁。各行政部門陸續(xù)區(qū)分標準制定權(quán)與立法權(quán)，例如，生態(tài)環(huán)境部分別制定了《環(huán)境保護法規(guī)制定程序辦法》（2005）以及《生態(tài)環(huán)境標準管理辦法》（2020）。因此，我國立法以及行政機構(gòu)應(yīng)重新審視在立法與行政管理中僅利用政府標準而不利用非政府標準的真實原因。

（三）我國法律僅援引政府標準所造成的問題

1.背離我國深化標準化改革發(fā)展的方向

從歐美發(fā)達國家的標準化歷史看，標準化活動由民間標準化組織主導(dǎo)（產(chǎn)業(yè)聯(lián)合會、行業(yè)協(xié)會、社團），標準化活動歷來就不是政府主導(dǎo)的，政府在歐美發(fā)達國家的標準化進程中有限參與，甚至完全游離于標準化活動以外，積極且充分地利用民間標準化活動的成果。18世紀末，即使各國政府清楚地認識到標準化是工業(yè)化成功的基石以及標準化對公共利益、健康、安全等有重要作用，但西方各國政府的標準化工作發(fā)展遲緩。20. JoAnne Yates, Craig N. Murphy, Engineering Rules: Global Standards Setting since 1880, Johns Hopkins University Press, 2019, p4.美國標準化發(fā)展史中政府缺位的特點尤為顯著，從18世紀末以來，美國至今尚未形成一個由中央政府設(shè)立、負責制定和執(zhí)行標準的權(quán)威機構(gòu)。21. Russell, L. Andrew. "The American System: A Schumpeterian History of Standardization." Progress & Freedom Foundation Progress on Point Papers，SSRN Electronic Journal (2007).這是由于工業(yè)革命刺激了歐美各國（尤其是美國）國內(nèi)工程機械協(xié)會開展的呈組織化的標準化運動，工程師通過這些行業(yè)協(xié)會制定了許多旨在促進工業(yè)化、兼容性、統(tǒng)一性的自愿性標準（Voluntary Consensus Standards），例如，蒸汽鍋爐、螺紋釘、火車鋼軌等標準。這一時期許多行業(yè)協(xié)會利用標準化活動實現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的自治與管理，并成立了許多至今都具有巨大影響力的標準化組織，美國機械工程師協(xié)會（ASME）、美國電氣工程師協(xié)會（AIEE）、美國礦業(yè)工程師協(xié)會（AIME）、美國土木工程師協(xié)會（ASCE）、美國材料實驗協(xié)會（ASTM），同時也是美國國家標準化管理機構(gòu)（ANSI）的發(fā)起單位，從性質(zhì)上說，ANSI是非政府組織。隨著美國市場化主導(dǎo)的標準化體系的形成，美國政府機構(gòu)、立法全面依賴非政府標準，充分利用了民間標準化的成果，即在立法中援引非政府標準、在行政管理中援引非政府標準。荷蘭、英國、德國等歐洲發(fā)達國家在其國家治理中同樣充分利用了非政府標準，形成了公、私共治的標準化體系。

市場主導(dǎo)、“自下而上”的標準化體制常見于工業(yè)發(fā)達國家，政府主導(dǎo)、“自上而下”的標準化體制則常見于工業(yè)后發(fā)國家，這是由于工業(yè)化后發(fā)國家在發(fā)展初期沒有發(fā)達的工業(yè)基礎(chǔ)與高水平的民間標準化力量，甚至民間標準化活動一片空白，標準化、工業(yè)化水平落后工業(yè)化發(fā)達國家近一個世紀。因此，只有依靠國家通過政府權(quán)力推行標準化，才能夠加速實現(xiàn)工業(yè)化，例如，中國、日本、俄羅斯等工業(yè)化后發(fā)國家。日本民間標準化獲得了長足發(fā)展，日本公權(quán)力機構(gòu)也開始利用民間標準化成果。22. 參見劉春青等編著：《美國 英國 德國 日本和俄羅斯標準化概論》，中國質(zhì)檢出版社、中國標準出版社2012年版，第120-130頁。我國改革開放四十年，工業(yè)化程度已經(jīng)達到發(fā)達國家水平，我國標準化體制正在向市場化、民間化轉(zhuǎn)型，《標準化工作改革方案》（國發(fā)〔2015〕13號）直接指出了市場在標準化資源配置中的決定性作用，同時也指出要更好地發(fā)揮政府的作用。23. 《標準化工作改革方案》（國發(fā)〔2015〕13號），http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-03/26/content_9557.htm，最后訪問日期：2021年5月24日。從歐美國家的發(fā)展趨勢看，標準化本來就不是政府的職責，民間標準化水平不斷提高是我國標準化體制發(fā)展的必然趨勢，隨之而來的是我國在立法、行政管理中利用民間標準化成果，尤其是援引團體標準。若我國立法、行政管理繼續(xù)僅利用政府標準化成果，而忽視民間標準化成果，恐與我國乃至世界標準化發(fā)展趨勢相背離。

再者，標準通過規(guī)范作用實現(xiàn)統(tǒng)一化、高效率、兼容性等目標，旨在實現(xiàn)“最佳秩序”。政府標準“最佳秩序”的價值取向可能更加偏向于政府對市場的管制功能，市場中技術(shù)的發(fā)展很可能會由于法律或行政管理利用了這樣的政府標準而受到阻礙，進而影響到市場自由。因此，在這種情況下，政府制定偏向管制功能的標準可能會成為阻礙技術(shù)發(fā)展的絆腳石，不利于整體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與技術(shù)的革新。

2.政府負擔標準化成本

制定或研發(fā)標準的成本十分高昂，24. Lesley K. McAllister, “Harnessing Private Regulation”, Mich. J. Envtl. & Admin. L., Vol.291, No.3(2014), pp.301-302.給政府機構(gòu)帶來了不小的財政負擔。25. Peter L. Strauss, “Private Standards Organizations and Public Law”, Wm. & Mary Bill Rts. J., Vol.497, No.22(2013), p.547.美國政府曾嘗試制定政府專用標準（Government-unique Standards），由法律授權(quán)政府職能部門負責制定其職責領(lǐng)域的政府專用標準。美國政府專用標準是為滿足政府的監(jiān)管需求而制定，只服務(wù)于監(jiān)管目的。26. Emily S. Bremer, “On the Cost of Private Standards in Public Law”, U. Kan. L. Rev., Vol.279, No.63(2015), p.295.美國學者指出，節(jié)約政府資源是美國政府機構(gòu)采用非政府標準的重要因素，將最大化節(jié)約美國政府機構(gòu)的資源。27. Lawrence A. Cunningham, “Private Standards in Public Law: Copyright, Lawmaking and the Case of Accounting”, Mich. L. Rev., Vol.291, No.104(2005), pp.330-331.標準制定或研制在整個標準化活動中處于核心地位，是標準化活動開展的基礎(chǔ)。標準是以科學技術(shù)的方法獲得最佳秩序。通常包括了科學試驗、技術(shù)測試、科研試驗、建模、計算、技術(shù)經(jīng)驗總結(jié)、技術(shù)研發(fā)等工作。標準研制工作是一個科學研究的系統(tǒng)工作。28. 麥綠波：《標準學——標準的科學理論》，科學出版社2019年版，第279-280頁。美國政府機構(gòu)投入巨大的成本制定標準，包括了人力成本、財務(wù)成本以及時間成本。標準的制定或研發(fā)需要經(jīng)歷漫長的過程以及依賴于技術(shù)性研究或知識性研究的成果，這就需要大量的實驗、測試等科學工作，需要投入大量科研經(jīng)費，這對行政經(jīng)費較為緊張的政府機構(gòu)來說，確實是不小的負擔。通常標準制定的過程包括了建議及評審、論證及評審、立項下計劃、成立編制組、搜集及調(diào)研、撰寫初稿、初稿討論、試驗驗證、征求意見稿、征求意見、意見處理、形成送審稿、標準審查、意見落實、形成報批稿、報批稿質(zhì)審、審批發(fā)布、出版發(fā)行等嚴謹繁復(fù)的程序要求。29. 麥綠波：《標準學——標準的科學理論》，科學出版社2019年版，第277頁。對于受政府職能部門監(jiān)管的主體來說，采用政府專用標準就不得不采用政府專用的合格評定程序，這為市場主體從技術(shù)開發(fā)或維護上帶來額外的成本，尤其跨境標準化。30. Lesley K. McAllister, “Harnessing Private Regulation”, Mich. J. Envtl. & Admin. L., Vol.291, No.3(2014), p.402.政府作為市場參與者不應(yīng)給政府或公眾帶來額外成本。31. Stacy Baird, “The Government at the Standards Bazaar”, Stan. L. & Pol'y Rev., Vol.35, No.18(2007), p.92.因此，美國政府放棄制定政府標準采用非政府標準，在成本效益分析層面具有極強的正當性與合理性，轉(zhuǎn)嫁了美國政府標準化成本。美國政府依賴非政府標準更加節(jié)省政府機構(gòu)的經(jīng)費，還能夠緩解政府制定標準與監(jiān)管的負擔，節(jié)省了政府機構(gòu)執(zhí)行標準的成本。32. Emily S. Bremer, “Incorporation by Reference in an Open-Government Age”, Harv. J. L. & Pub. Pol'y, Vol.131, No.36(2013), p.140.

當前我國政府全攬標準化工作是我國政府不小的且可以分散的財政負擔，若我國法律不改變法律援引標準的模式，繼續(xù)僅援引政府標準，那么我國政府不僅在未來較長時間內(nèi)繼續(xù)負擔標準化財政，而且我國市場經(jīng)濟體制下的標準化體制也無法得到真正的發(fā)展，深化標準化改革工作也無法貫徹落實。因此，實現(xiàn)我國法律應(yīng)當充分利用民間標準化成果，最根本的途徑就是法律援引團體標準。

三、我國法律援引團體標準的必要：我國法律應(yīng)充分利用民間標準化成果

（一）順應(yīng)我國標準化改革的方向

我國法律援引團體標準順應(yīng)我國標準化改革的方向。從政策基本面看，《標準化工作改革方案》（國發(fā)〔2015〕13號）明確指出我國標準化體制改革方向應(yīng)朝著市場化方向轉(zhuǎn)型，同時《標準化法》也確認了團體標準的法律地位，《團體標準管理規(guī)定》第29條33. 參見《團體標準管理規(guī)定》第二十九條：“鼓勵各部門、各地方在產(chǎn)業(yè)政策制定、行政管理、政府采購、社會管理、檢驗檢測、認證認可、招投標等工作中應(yīng)用團體標準?！惫膭罡鞑块T、各地方實施團體標準；從行業(yè)基本面看，團體標準已經(jīng)走上“康莊大道”，截至2021年6月13日共計發(fā)布了25639項團體標準。34. 數(shù)據(jù)來自于全國團體標準信息平臺 (ttbz.org.cn)，最后訪問日期：2021年6月13日。因此，法律援引團體標準順應(yīng)了當前我國團體標準的發(fā)展趨勢與世界潮流。再者，我國法律援引團體標準是我國法律充分利用民間標準化成果的集中體現(xiàn)，不僅有利于促進政府職能轉(zhuǎn)型與形成公私共治的治理體系，更能夠?qū)嵸|(zhì)上深化我國標準化改革。

（二）我國行政管理存在利用團體標準的“萌芽”

雖然團體標準是新事物，但團體標準發(fā)展迅猛，各團體不僅制定了大量的團體標準，還制定了許多高質(zhì)量的團體標準?！秷F體標準管理規(guī)定》鼓勵各部門、各地方在工作中應(yīng)用團體標準，這體現(xiàn)了其促進標準在行政管理中的作用，但僅具有“鼓勵”或“推薦”的作用?，F(xiàn)階段我國已有政府機構(gòu)開始探索“團體標準入法”的路徑。例如，《廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于廣東省非醫(yī)用口罩產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查實施細則的通告》（2020年第63號）（下稱《通告》）于2020年4月21日實施，將《一次性使用兒童口罩》（T/GDMDMA 0005-2020）、《日常防護口罩》（T/GDBX 025-2020）、《普通防護口罩》（T/CTCA 7-2019）、《PM2.5防護口罩》（T/CTCA 1-2019）、《民用衛(wèi)生口罩》（T/CNTAC55-2020，T/CNITA 09104-2020）等多項團體標準列為非醫(yī)用口罩質(zhì)量監(jiān)督抽查的依據(jù)。2020年3月1日實施的由上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會制定的《上海市裝配整體式混凝土建筑防水技術(shù)質(zhì)量管理導(dǎo)則》（滬建質(zhì)安[2020]20號）（下稱《導(dǎo)則》）以具體引用的方式援引了中國工程建設(shè)標準化協(xié)會的團體標準《裝配式建筑密封膠應(yīng)用技術(shù)規(guī)程》（T/CECS 655-2019）?！锻ǜ妗贰秾?dǎo)則》是我國規(guī)范體系中直接引用團體標準的實例，雖然《導(dǎo)則》《通告》是行政規(guī)范性文件，但是仍具有普遍約束效力，團體標準突破了原本的相對約束力，能對行政相對人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

規(guī)范性文件引用團體標準的原因有三：填補政府標準的空白、通過團體標準的先進性提高法治的質(zhì)量以及尚未有團體標準入法制度的立法使立法機關(guān)裹足不前。以《通告》為例，《日常防護口罩》團體標準不僅在顆粒、細菌過濾技術(shù)指標上先進于相關(guān)政府標準，在折疊比、耐唾液色牢度、老人與兒童對口罩技術(shù)指標的特殊要求等部分則填補了政府標準的空白。35. 廣東省標準化協(xié)會：《省標協(xié)團標〈日常防護口罩〉被省市場監(jiān)管局列為監(jiān)督抽查依據(jù)》，http://www.gdsbx.org/xwlb/info_17.aspx?itemid=581，最后訪問日期：2021年6月14日。《一次性使用兒童口罩》填補政府標準空白，中小學復(fù)學在即，由于我國尚未制定兒童口罩國家標準與行業(yè)標準，企業(yè)難以依標生產(chǎn)，導(dǎo)致兒童口罩短缺，為了提供相關(guān)口罩生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)中小學生專用口罩，該標準了填補兒童口罩標準的空白。同時，該標準顆粒過濾效率技術(shù)指標先進于外科口罩，由外科口罩的30%提高至80%。36. 廣東省醫(yī)療器械管理學會：《廣東省醫(yī)療器械管理學會正式發(fā)布〈一次性使用兒童口罩〉團體標準》，http://www.ttbz.org.cn/Home/Show/12448，最后訪問日期：2021年6月14日?！锻ǜ妗芳{入的幾項團體標準都具有提高產(chǎn)品技術(shù)要求的功能。這不僅能填補政府標準空白，還能提高法治的水平。

可見，當前不僅有部門規(guī)章鼓勵行政管理采用團體標準，甚至團體標準已經(jīng)通過非常態(tài)化、非制度化途徑進入我國規(guī)范體系中，發(fā)揮了一定的規(guī)范作用，政府機構(gòu)初步利用了市場標準化活動的成果。由于我國缺乏規(guī)定團體標準入法的立法，更高層級立法援引團體標準裹足不前，因此團體標準入法仍僅停留于“概念”層面，尚未有任何落地政策配套實現(xiàn)團體標準入法，可見，有必要通過立法，將團體標準入法作為一項正式的、完整的法律制度，并且逐步實現(xiàn)在更高效力等級的法律中援引團體標準。

（三）我國法律援引團體標準能夠提高法治的質(zhì)量

標準與法律融合的作用在某種程度上決定了法治的質(zhì)量。“一個國家的標準化程度，從某種意義上說也反映著社會的現(xiàn)代化水平和國家的治理水平。”37. 俞可平：《加強標準化建設(shè)以推進國家治理現(xiàn)代化》，載《社會科學報》2016年6月2日第003版。標準通過技術(shù)要求表達科學技術(shù)領(lǐng)域最佳秩序，技術(shù)要求越高，一個國家范圍內(nèi)的產(chǎn)品質(zhì)量就越好，技術(shù)要求越低，產(chǎn)品質(zhì)量就較低。例如，國家強制性標準《食品中農(nóng)藥最大殘留限量》（GB2763-2019）中小麥“2,4－滴”（一種化學合成的除草劑）最大殘留限量為2mg/kg；而行業(yè)標準《綠色食品 農(nóng)藥使用準則》（NY/393-2013）規(guī)定，“綠色食品生產(chǎn)中允許使用的農(nóng)藥，其殘留量應(yīng)不低于GB2763的要求”，這意味著綠色食品生產(chǎn)可以有限度使用農(nóng)藥，但限縮農(nóng)藥的類型，且品種遠少于GB2763；再者，AA級綠色食品禁化學合成的農(nóng)藥，A級限量使用限定的化學合成的農(nóng)藥。國家強制性標準旨在最低限度保護生命財產(chǎn)安全，發(fā)揮了兜底功能，對殘留農(nóng)藥的種類與限量都較為“寬容”，即允許人體容忍范圍內(nèi)殘留農(nóng)藥且不致害。行業(yè)標準《綠色食品 農(nóng)藥使用準則》旨在提升農(nóng)產(chǎn)品品質(zhì)，追求少用農(nóng)藥、甚至不用農(nóng)藥，該標準農(nóng)藥最大殘留限量較國家強制標準嚴格，即使用農(nóng)藥的種類與最大殘留限量技術(shù)要求較高。國家強制性標準對農(nóng)藥殘留量技術(shù)要求較行業(yè)標準低，是由于國家強制性標準所追求的“最佳秩序”不僅保證最低限度技術(shù)要求的農(nóng)藥殘留量不會對人體產(chǎn)生損害，還應(yīng)當兼顧農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本規(guī)律，如果一味地追求無農(nóng)藥殘留，可能會擾亂農(nóng)業(yè)生產(chǎn)秩序，更有可能會促使農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量降低，破壞市場供需關(guān)系。

盡管如此，隨著農(nóng)業(yè)技術(shù)的發(fā)展以及人們對綠色食品的追求，將來國家強制性標準對農(nóng)產(chǎn)品農(nóng)藥殘留量的技術(shù)要求勢必會逐漸提高，即農(nóng)藥殘留量的可容許量將越來越少，甚至全面禁止使用化學合成農(nóng)藥，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量就越來越好，例如，《食品中農(nóng)藥最大殘留限量》（GB2763）近年來就經(jīng)過多次修改。隨著農(nóng)藥殘留量技術(shù)要求的提高，產(chǎn)品質(zhì)量就越好，健康就越能得到保障，可以說，法律援引較高技術(shù)要求的標準有利于促進相關(guān)領(lǐng)域法治的水平，法治水平與標準的質(zhì)量成正比關(guān)系。在我國標準體系內(nèi)，推薦性國家標準、地方標準、行業(yè)標準以及團體標準、企業(yè)標準的技術(shù)要求都不得低于強制性國家標準（《標準化法》第21條），這些標準為獲得實施或者欲獲得更強的生命力，事實上，其技術(shù)要求普遍都會高于國家強制性標準。國家鼓勵社會團體、企業(yè)制定高于推薦性標準相關(guān)技術(shù)要求的團體標準、企業(yè)標準（《標準化法》第21條），同樣地，團體標準、企業(yè)標準為了獲得更為廣泛實施、更強的標準生命力以及制定團體標準是團體為了滿足市場需要與創(chuàng)新需要，其技術(shù)要求又會高于政府制定的推薦性標準?？梢姡瑘F體標準、企業(yè)標準的技術(shù)要求在我國標準化體系中處于較高位置。如果我國法律援引團體標準，意味著我國法律對技術(shù)要求的提高，更加重視提高法治質(zhì)量，法治水平也會隨之提高，法律就能更好地調(diào)整社會關(guān)系，這是立法援引標準的內(nèi)在動機。尚需說明的是，為了提高法治水平而援引團體標準是我國獨有的現(xiàn)象，也是我國標準化體系改革的“深水區(qū)”。

（四）我國法律援引團體標準是我國社會主義市場經(jīng)濟的體現(xiàn)

中國特色社會主義市場經(jīng)濟是有為政府與有效市場相結(jié)合的經(jīng)濟，通過“政府推動、企業(yè)參與、市場運作”機制，表現(xiàn)了公有制與商品生產(chǎn)的相容。這已被中國改革開放40年來所取得的巨大成就所證實。38. 陳云賢：《中國特色社會主義市場經(jīng)濟：有為政府+有效市場》，載《經(jīng)濟研究》2019年第1期，第4-5頁。中國經(jīng)濟領(lǐng)域改革的成功關(guān)鍵是正確處理了政府與市場的問題，將社會主義作為社會制度和市場作為一種資源配置機制有機結(jié)合起來同時發(fā)揮二者優(yōu)勢39. 胡家勇：《試論社會主義市場經(jīng)濟理論的創(chuàng)新和發(fā)展》，載《經(jīng)濟研究》2016年第7期，第4頁。。

標準化在經(jīng)濟體制中扮演了重要角色，促進技術(shù)的升級、提高生產(chǎn)效率以及產(chǎn)品安全性，標準化建設(shè)應(yīng)堅持改革發(fā)展的精神和要求，但我國標準化的市場化改革尚未跟上我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的步伐。

當前我國由政府絕對主導(dǎo)的標準化體制映射了我國標準化體制計劃經(jīng)濟的影子，盡管1988年頒布的《標準化法》將國家標準劃分為強制性標準與推薦性標準以及加入了認證方式，可謂是對計劃經(jīng)濟體制的突破，但限于對市場在標準化活動中作用的有限認識，仍然形成了政府集中管理標準化工作和行政主導(dǎo)的標準化體制。其基本特點是政府在標準化資源配置中居于主導(dǎo)地位，不僅管理標準化工作，也享有標準制定的權(quán)力。同時，在計劃經(jīng)濟條件下，標準化作為國家組織生產(chǎn)的手段之一，被賦予強制性效力。40. 柳經(jīng)緯、周宇：《新中國標準化法制建設(shè)70年》，載《貴州省黨校學報》2019年第6期，第35頁。因此，隨著我國市場經(jīng)濟改革的不斷深入，市場逐漸在資源配置等方面起到了越來越重要的作用，原來以政府為絕對地位的標準化體制已經(jīng)不能適應(yīng)當前社會經(jīng)濟的變革，應(yīng)當加入市場因素，對標準化體制的“市場化”改革便是當前標準化體制改革的工作重心，也是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

《標準化工作改革方案》（國發(fā)〔2015〕13號）指出，“要緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！?1. 《標準化工作改革方案》（國發(fā)〔2015〕13號），http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-03/26/content_9557.htm，最后訪問日期：2021年5月24日。在標準體系改革上，呈現(xiàn)出一種類似于我國經(jīng)濟體制改革“國退民進”的現(xiàn)象。42. 柳經(jīng)緯：《評標準法律屬性論— —兼談區(qū)分標準與法律的意義》，載《現(xiàn)代法學》2018年第5期，第110頁。新《標準化法》不僅限縮了強制性標準的范圍，還明確賦予團體標準法律地位，將其作為相對于政府標準的市場標準，這充分反映了新時代社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)中全面深化改革的精神和要求，為發(fā)揮市場在標準資源配置上的作用提供了法律保障。43. 柳經(jīng)緯、周宇：《新中國標準化法制建設(shè)70年》，載《貴州省黨校學報》2019年第6期，第35頁。但僅確認團體標準的法律地位尚未真正實現(xiàn)標準化體制的改革，應(yīng)當在國家層面的標準實施中賦予團體標準更多的空間。我國立法采用或賦予政府標準法律效力仍然是政府標準的主要實施方式，但團體標準的實施以意思表示的方式實現(xiàn)，僅具有相對效力。囿于法律沒有規(guī)定團體標準入法的路徑，我國立法尚未引用任何團體標準，因此，標準化體制為了跟上我國社會主義市場經(jīng)濟的改革以及順應(yīng)國際標準化活動的趨向，應(yīng)當充分發(fā)揮團體標準在國家治理體系中的作用，探索其入法的可能性，走完標準化體制市場化改革的“最后一里路”，使之成為政府標準的重要補充與提升，在標準化體系領(lǐng)域形成有為政府與有效市場的結(jié)合。團體標準入法是中國特色社會主義市場經(jīng)濟在標準化領(lǐng)域改革的要求。

市場在標準化領(lǐng)域起到的配置作用與商品領(lǐng)域總體上相同，最終都是回歸到供需關(guān)系。如上所述，我國團體標準的技術(shù)要求通常較政府主導(dǎo)制定的標準高，標準化團體向市場供應(yīng)較高技術(shù)要求的標準；我國團體標準入法的根本原因是立法對團體標準較高技術(shù)要求的需求以及填補政府標準空白的需要，故我國標準化市場中存在團體標準的供求關(guān)系，在客觀上形成了團體標準入法的基礎(chǔ)。如此，我國立法機構(gòu)可作為“采購者”充分利用由市場主導(dǎo)的標準化的成果，促進優(yōu)秀團體標準入法，推進與提高法治水平。

（五）減輕我國政府標準化活動的負擔

法律援引團體標準相較于政府標準能夠降低政府制定標準的財政負擔。法律援引團體標準等非政府標準節(jié)約政府標準化成本的原理很簡單，即充分利用民間標準化成果：制定或研發(fā)標準的成本很高，44. Lesley K. McAllister, “Harnessing Private Regulation”, Mich. J. Envtl. & Admin. L., Vol.291, No.3(2014), pp.301-302.團體標準若能取代政府標準為政府所用，政府就不需要承擔標準化財政負擔，由團體標準制定者承擔。以美國為例，《國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓促進法案（1995）》（NTTAA）旨在削減政府技術(shù)活動成本，45. Tyler R. T. Wolf, “Existing in a Legal Limbo: The Precarious Legal Position of Standards-Development Organizations”, Wash. & Lee L. Rev., Vol.807, No.65(2008), pp.834-835.自NTTAA頒布以來，美國政府不再制定政府專用標準，顯著減少了美國政府標準化活動成本。節(jié)省政府機構(gòu)的經(jīng)費，緩解政府制定標準與監(jiān)管的負擔，節(jié)省了政府機構(gòu)執(zhí)行標準的成本。46. Emily S. Bremer, “Incorporation by Reference in an Open-Government Age”, Harv. J. L. & Pub. Pol'y, Vol.131, No.36(2013), p.140.當前我國標準化體系以政府主導(dǎo)制定國家強制性標準、國家推薦性標準、行業(yè)標準、地方標準為主，因此，我國各級政府花費大量經(jīng)費制定、維護標準以及評估標準的實施效果，是政府不小的財政負擔。從美國經(jīng)驗可知，如果團體標準入法，這將大大減少我國政府在標準化活動中的開支。

援引團體標準還可利用政府外的專業(yè)知識。標準的專業(yè)知識屬性是標準規(guī)范屬性的核心。標準化與專業(yè)技術(shù)密切相關(guān)，通常形成標準化活動的觀點由某領(lǐng)域“執(zhí)牛耳者”所促進。標準是規(guī)則條文以及解決方案中凝固了科學技術(shù)知識。標準的專業(yè)技術(shù)賦予了標準“正當性（權(quán)威性）（Legitimacy）”。錯誤的“技術(shù)方案”被認為是缺乏專業(yè)知識以及疏于咨詢專家意見。47. Bengt Jacobsson, “Standardization and Expert Knowledge”, in Nils Brunsson, Bengt Jacobsson and Associates(Eds.), A World of Standards, Oxford University Press, 2000, pp.41,40.政府缺乏必要的專業(yè)技術(shù)技能（Requisite Technical Expertise）、財政資源、或更加迅速地、靈活地應(yīng)對更加復(fù)雜或緊迫的規(guī)范任務(wù)。48. Tim Büthe, Walter Mattli, The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy, Princeton University Press, 2013, p5.社會團體是技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)化的主體，能夠快速制定標準，及時滿足市場化需求。49. 甘藏春、田世宏主編：《中華人民共和國標準化法釋義》，中國法制出版社2017年版，第62頁。通常具有團體標準制定能力的團體具有較高的專業(yè)技術(shù)知識，即團體在某一領(lǐng)域具有較高的專業(yè)技術(shù)能力、突出的研發(fā)能力、創(chuàng)新能力、較高的權(quán)威性、熟悉該領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)知識，能夠有效利用專業(yè)技術(shù)知識發(fā)展或提高生產(chǎn)力。許多標準的形成主要是技術(shù)性的研究工作，依賴于技術(shù)性研究或知識性研究的成果，而不是依靠總結(jié)的文字功夫。特別是具有創(chuàng)新性和技術(shù)性強的標準，技術(shù)研究工作占據(jù)了標準制定的絕大部分工作量和時間。50. 麥綠波：《標準學——標準的科學理論》，科學出版社2019年版，第275頁。從世界技術(shù)產(chǎn)生發(fā)展情況看，專業(yè)技術(shù)知識集中于專業(yè)技術(shù)團體，而非集中于政府機構(gòu)，科學技術(shù)團體對市場、技術(shù)問題感知能力較政府強。

四、我國法律援引團體標準的可能性

（一）我國法律法規(guī)援引團體標準方式探索

我國法律法規(guī)援引標準的方式為模糊援引，即“依據(jù)相關(guān)標準的規(guī)定”。我國法律法規(guī)援引團體標準等非政府標準不宜采用模糊援引的方式，宜采用與美國相同的法律法規(guī)援引非政府標準的具體援引的模式，這是由于團體標準等非政府標準是我國政府標準以外的標準體系，存在對同一技術(shù)要求有不同標準的情況。因此，為了能夠準確地適用被援引的標準，避免法律適用出現(xiàn)問題，日后我國法律法規(guī)援引團體標準的立法中宜采用具體援引的方式。

（二）我國法律法規(guī)援引團體標準重點解決的問題

1.我國法律法規(guī)援引團體標準是否會激發(fā)我國法律體系的“排異反應(yīng)”

我國法律制定主體為公權(quán)力機構(gòu)，當前法律援引的標準是政府標準，都屬于同一個體系，立法部門對政府標準的先進性、技術(shù)性等方面更為信任，也就更加傾向采用政府標準，自然不會產(chǎn)生“異體排異”。然而，非政府標準是市場主體制定的標準，是公權(quán)力規(guī)范體系以外的規(guī)范性文件，若法律援引非政府標準進入公權(quán)力規(guī)范體系中，那么非政府標準屬于“異體”，有可能激發(fā)我國公權(quán)力規(guī)范體系的“異體排異”，即立法部門或適用部門難以相信政府標準以外的標準，尤其擔憂非政府標準的技術(shù)要求的科學性與合理性，是否被特定主體利用作為反壟斷、反不正當競爭的工具。事實上，無論是政府標準還是非政府標準，入法前應(yīng)進行詳盡的審查，從客觀層面進行審查標準是否能夠滿足立法目的或監(jiān)管職能，審查內(nèi)容包括但不限于先進性、技術(shù)性、合理性以及制定程序等方面，因此，只要非政府標準在入法前接受嚴格的檢視，就可以認為通過檢視的非政府標準與政府標準一樣為可信賴標準。

2.團體標準的先進性檢視

我國法律援引非政府標準的根本原因與美國情況不同，美國法律援引非政府標準旨在解決美國政府的標準化需求，填補政府標準化的空白；而我國法律援引非政府標準旨在提高我國產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)要求、填補政府標準在某些領(lǐng)域的空白以提升法治的質(zhì)量。因此，在我國，待入法的非政府標準的技術(shù)先進性問題是必須應(yīng)檢視，即待援引的非政府標準是否能夠勝任提升技術(shù)要求與填補政府標準化空白的使命。

以團體標準的先進性檢視為例：

第一，應(yīng)當依據(jù)立法目的或監(jiān)管目的選擇團體標準。“考慮援引該標準能否滿足立法目的，解決技術(shù)、監(jiān)管等問題?！?1. 甘功仁、劉可：《論我國法律法規(guī)援引團體標準的規(guī)則》，載《中國行政管理》2019年第4期，第30頁。首先，提出援引團體標準的公權(quán)力機構(gòu)應(yīng)實質(zhì)性審查擬援引團體標準，要求團體標準制定組織提供制定團體標準的檔案，重點審查其制定程序是否符合《標準化法》以及《團體標準管理規(guī)定》等規(guī)范中有關(guān)團體標準制定程序的規(guī)定。其次，重點審查待援引團體標準的內(nèi)容（技術(shù)要求）能否滿足監(jiān)管、立法的需求，即技術(shù)要求較政府標準是否較高或是否能夠填補政府標準的空白。復(fù)次，團體標準質(zhì)量應(yīng)是核心審查要件，即團體標準是否做到“有利于科學合理利用資源，推廣科學技術(shù)成果，增強產(chǎn)品的安全性、通用性、可替換性，提高經(jīng)濟效益、社會效益、生態(tài)效益，做到技術(shù)上先進，經(jīng)濟上合理。切實做到科學有效，技術(shù)指標先進?！币约啊皥F體標準應(yīng)符合法律法規(guī)的要求，不得與國家相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策相抵觸”（《團體標準管理規(guī)定》第10條、第11條）。再次，審查團體是否利用團體標準妨礙產(chǎn)品或服務(wù)自由流通等排除、限制自由競爭的行為（《標準化法》第22條），即重點審查團體標準是否能夠保障公共利益，是否有違反反不正當競爭法、反壟斷法之嫌。最后，應(yīng)以團體標準的質(zhì)量為入法的主要依據(jù)，不得以團體的級別作為審查團體標準的主要依據(jù)，例如，全國性團體制定的團體標準優(yōu)先于地方性團體制定的團體標準。

第二，“應(yīng)審查待援引團體標準是否具有廣泛實施的可能性，有些團體標準的技術(shù)性很強，實施該標準可能需要配套其他技術(shù)或設(shè)備，有些企業(yè)可能達不到這樣的技術(shù)水平、不具備實施該標準的技術(shù)能力。”52. 甘功仁、劉可：《論我國法律法規(guī)援引團體標準的規(guī)則》，載《中國行政管理》2019年第4期，第30頁。盲目地援引較高技術(shù)要求的團體標準，可能會侵害相關(guān)行業(yè)的利益，影響行業(yè)市場的正常發(fā)展秩序，妨礙市場經(jīng)濟的運行。

第三，提出援引團體標準的公權(quán)力機構(gòu)可自行決定是否援引與審查標準，如果待援引團體標準無法滿足需求，公權(quán)力機構(gòu)可以自行修改或要求制定者修改團體標準，若其無法通過審查，又確實需要該團體標準，公權(quán)力機構(gòu)可會同該團體以及其他團體、利益相關(guān)人共同制定新標準以滿足需求。

第四，決定援引團體標準的，公權(quán)力機構(gòu)可以部分引用或全文引用的方式援引團體標準，并且援引團體標準的方式應(yīng)為具體援引。

第五，應(yīng)健全團體標準入法的發(fā)布、公示制度，構(gòu)建統(tǒng)一的信息平臺發(fā)布相關(guān)信息，供公眾查閱團體標準入法情況以及征求公眾意見、接受公眾的監(jiān)督。

第六，公權(quán)力機構(gòu)定期關(guān)注援引的團體標準的維護情況，重點審查早期援引團體標準是否有新版本或其技術(shù)要求能否符合后期的新情況。對此，可借鑒美國經(jīng)驗，公權(quán)力機構(gòu)可以每五年維護一次被援引的團體標準；構(gòu)建標準實施反饋制度，及時反饋團體標準實施中的問題。

第七，更新、退出機制。經(jīng)公權(quán)力機構(gòu)審查，判定早期援引的團體標準不能應(yīng)付新情況的，應(yīng)采用新的版本或援引新的團體標準；團體標準實施效果不佳、影響市場秩序的或違法的，相關(guān)公權(quán)力機構(gòu)可依職權(quán)撤銷援引，并可以依據(jù)情節(jié)、后果追究相關(guān)人員法律責任。

只有高質(zhì)量的、優(yōu)秀團體標準才具備入法條件，當前我國團體標準的工作重心應(yīng)重視團體標準的制定質(zhì)量。由于我國政府長期主導(dǎo)我國標準化事業(yè)，我國政府具有較高的標準制定能力與標準制定經(jīng)驗，政府應(yīng)加強培育團體標準制定組織，進一步健全和完善團體標準化管理工作機制。團體應(yīng)進一步提升團體標準制定能力，同時提高團體標準質(zhì)量，制定一批具有國際競爭力水平的團體標準，除滿足政府對團體標準入法的需求外，還應(yīng)滿足國際標準化事業(yè)需求，提升我國標準國際競爭力。我國團體標準應(yīng)提升自身質(zhì)量，做好入法的準備。

3.團體標準著作權(quán)問題

國內(nèi)外通說認為標準是著作權(quán)的客體且受我國立法（《團體標準管理規(guī)定》第22條）以及國際標準組織著作權(quán)政策53. 參見ISO：《ISO POCPSA 2017——ISO出版物發(fā)行、銷售、復(fù)制及ISO版權(quán)保護政策》，國家標準版權(quán)保護工作組辦公室譯，中國標準出版社2018年版，第1-38頁。承認。盡管有學者否定標準著作權(quán)，僅是由于標準著作權(quán)阻礙了法律的普遍可獲得性應(yīng)滌除著作權(quán)，并非否認標準的作品屬性。54. Jorge L. Contreras, Andrew T. Hernacki, “Copyright Termination and Technical Standards”, U. Balt. L. Rev., Vol.221, No.43(2014). Pamela Sameulson, “Questioning Copyrights in Standards”, B.C. L. Rev., Vol.193, No.48(2007).團體標準為團體所編寫的，本質(zhì)上是著作權(quán)法上的作品，而法律并非作品。團體標準入法以后仍然具有著作權(quán)，團體標準的著作權(quán)成立在先，入法行為并不當然滌除團體標準的著作權(quán)。55. James M. Sweeney, “Copyrighted Laws: Enabling and Preserving Access to Incorporated Private Standards”, Minn. L. Rev., Vol.1331,No.101(2017), p.1350.公眾想要知道援引團體標準的法律的具體內(nèi)容，就必須從正規(guī)渠道獲得團體標準，例如，公共圖書館、購買團體標準或者前往立法機關(guān)查閱等，如此便阻礙了公眾對法律的可獲得性。甚至在某些情況下，團體標準的著作權(quán)人借著團體標準的入法的優(yōu)勢，提高團體標準的售價，形成新類型的壟斷形式——“標準壟斷”。國家強制性標準全文公開可資借鑒，在互聯(lián)網(wǎng)時代，入法的團體標準應(yīng)在相關(guān)平臺公開被引用部分，依據(jù)引用情況，全文公開或部分公開。這種公開方式是公眾對法律的可獲得性與團體標準著作權(quán)保護的平衡，既通過便捷的方式公布被引用的團體標準，又能夠?qū)_系統(tǒng)進行技術(shù)處理，保護團體標準的著作權(quán)，例如，禁止復(fù)制、打印、下載，僅支持在線瀏覽。

4.團體標準制定者的服務(wù)承諾

團體標準可視為是團體的產(chǎn)品，團體應(yīng)遵循市場經(jīng)濟的規(guī)律，應(yīng)對團體標準承擔一定的“售后服務(wù)”。團體標準制定者在團體標準入法前，為了團體標準更好地實施，進一步提升技術(shù)水平，應(yīng)當承諾為標準采用者提供“售后服務(wù)”。區(qū)別于普通產(chǎn)品，團體標準的“售后服務(wù)”內(nèi)容也較為特殊，團體標準制定者應(yīng)充分發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，面向采用團體標準的主體開展團體標準解釋、實施、技術(shù)指導(dǎo)、技術(shù)咨詢以及培訓等服務(wù)。尤其在團體標準入法的情況下，團體標準制定者提供的“售后服務(wù)”就越重要。由團體標準制定者承擔“售后服務(wù)”的主體，能夠依托團體標準制定者的專業(yè)知識，發(fā)揮技術(shù)優(yōu)勢，更加準確地引導(dǎo)團體標準的實施。

五、我國法律援引團體標準的實現(xiàn)路徑

團體標準入法是我國標準化改革的重要體現(xiàn)之一，也是全新的法律制度，國家立法機關(guān)宜采“兩步走”模式完成制度構(gòu)建。第一步，宜以部分地區(qū)或部分行業(yè)、部分地區(qū)與部分行業(yè)先期開展團體標準入法試點工作；第二步，團體標準入法的立法模式選擇，即團體標準入法的單行法思路或修訂《標準化法》。最終總結(jié)試點實施經(jīng)驗，推動實現(xiàn)團體標準入法的制度化，直至推廣全國。

（一）我國團體標準入法的先期試點工作

第一，開展有組織的團體標準入法的試點工作，考察全國各地方團體標準的制定、實施情況，選取團體標準事業(yè)較為發(fā)達地區(qū)，作為團體標準入法先期試點工作地區(qū)，優(yōu)先推廣團體標準入法。再者，選取對標準高度依賴的行業(yè)作為先期試點行業(yè)，例如，環(huán)境保護、建設(shè)工程等行業(yè)，立法機構(gòu)可以優(yōu)先出臺《法律法規(guī)援引團體標準條例》等試行文件制度化試點地區(qū)、行業(yè)團體標準入法工作，從實踐中總結(jié)立法經(jīng)驗與制度需求。

第二，從援引團體標準的法律層級開展試點工作，從效力層級較低逐步發(fā)展到層級較高，直至最終制度化團體標準入法。層級試點與地區(qū)、行業(yè)試點密不可分，在團體標準入法試點的地區(qū)，可以通過地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件逐步開展試點工作；試點行業(yè)可以通過部門規(guī)章等開展試點工作，通過總結(jié)經(jīng)驗逐步推廣至行政法規(guī)直至法律，最終實現(xiàn)我國團體標準入法的制度化。

（二）團體標準入法的立法選擇：修法或單行法？

第一種立法模式：在《標準化法》中規(guī)定團體標準入法。團體標準入法并非單個法條能夠規(guī)定完整的，既包含了程序性事項，也包含了實體性事項，因此，若要修改《標準化法》，事實上應(yīng)至少開辟專章予以規(guī)定“團體標準入法”，才能夠完整地規(guī)定團體標準入法制度。然而，《標準化法》是我國標準化法制體系的核心56. 參見柳經(jīng)緯、周宇：《新中國標準化法制70年》，載《貴州省黨校學報》2019年第6期，第33頁。，具有標準化領(lǐng)域基本法的一般特征，即規(guī)定的標準化法制中較為抽象的問題或普遍性問題，例如，總則、標準的制定、標準的實施等，《標準化法》僅一個條文對團體標準的實施作出全局性規(guī)定（第27條），因此，專章規(guī)定作為團體標準具體實施制度的“團體標準入法”勢必會破壞當前《標準化法》內(nèi)部體系。再者，《標準化法》由第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會于2017年修訂，在短期內(nèi)不宜再次進行較大修改工作，不僅影響了法的安定性，也徒增立法成本?？梢?，在《標準化法》專章規(guī)定“團體標準入法”并非合適之路，應(yīng)尋找新模式。

第二種立法模式：團體標準入法的單行法思路（特別法思路）。單行法思路指，在《標準化法》以外，專法規(guī)定團體標準入法制度。美國團體標準入法的立法模式屬于單行法模式，可供我國團體標準入法的單行法思路借鏡。

1982年，白宮下屬機構(gòu)管理與預(yù)算辦公室（OMB）發(fā)布第119號通告（OMB Circular A-119）要求聯(lián)邦政府機構(gòu)應(yīng)采用團體標準，美國國會頒行《國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓促進法案（1995）》（NTTAA）強制要求美國聯(lián)邦政府機構(gòu)在履行職責、監(jiān)管或政府采購活動中應(yīng)當全面采用“自愿協(xié)商一致標準（Voluntary Consensus Standards）”，以取代政府專用標準。57. Lesley K. McAllister, “Harnessing Private Regulation”, Mich. J. Envtl. & Admin. L., Vol.291, No.3(2014), p.320.自此美國聯(lián)邦政府全面依賴自愿協(xié)商一致標準。這些標準涉及規(guī)范領(lǐng)域非常廣泛，從玩具等消費品安全到醫(yī)療保險處方藥配方的要求再到核電廠運營的準則。58. Nina A. Mendelson, “Private Control over Access to the Law: The Perplexing Federal Regulatory Use of Private Standards”, Mich. L. Rev., Vol.737, No.112(2014), p.740.美國團體標準入法的法律是由國會制定的單行法（NTTAA）確認，效力層級屬于法案，能對行政法規(guī)、規(guī)章以及聯(lián)邦政府機構(gòu)的職能行為等起到約束作用。“國會在授權(quán)法中一般會概括規(guī)定行政部門的權(quán)限范圍”59. [美]杰弗里·呂貝爾斯：《美國規(guī)章制定導(dǎo)論》，江澎濤譯，中國法制出版社2016年版，第10頁。，因此，NTTAA的功能在于授權(quán)聯(lián)邦政府機構(gòu)在行使行政監(jiān)管職能或政府采購時采用團體標準。

我國可借鑒美國經(jīng)驗，將團體標準入法作為我國一項正式的法律制度，具體來說，由單行法專門規(guī)范團體標準入法問題，作為我國團體標準入法的法律依據(jù)。單行法的優(yōu)勢在于能夠?qū)F體標準入法的程序以及實體性問題作出詳細的規(guī)定，從團體標準制定者的資格、立法者的范圍、援引程序、監(jiān)督程序、維護程序等全過程規(guī)范。在不破壞我國標準化法制體系的同時，又豐富了我國標準化法制體系。

再者，從效力層級上看，我國立法體系中（除憲法外），效力層級最高的是由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律，為了能夠?qū)Ψ稍龍F體標準的立法行為產(chǎn)生約束力，團體標準入法的單行法就必須是法律，以高效力層級的立法確認我國團體標準進入法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的合法性。因此，團體標準入法的單行法應(yīng)由全國人民代表大會或其常務(wù)委員會制定。

最后尚需說明的是，本文所倡的我國法律應(yīng)充分援引團體標準并不意味著我國政府完全放棄政府標準化活動，而是旨在形成政府標準與團體標準共同發(fā)展、相互競爭、公私共治的局面，多樣化法律援引標準模式，從而推進國家治理現(xiàn)代化，提高治理效果。