商標侵權(quán)類行政罰款與懲罰性賠償?shù)你暯勇窂?br/>——基于173件民事判決書的分析

文 / 呂宜倫

早年懲罰性賠償引入時，引起了我國學者的擔憂，在我國多元責任體系下會造成幾種責任的混淆。該擔憂在商標罰款和懲罰性賠償銜接中已經(jīng)發(fā)生，目前為止沒有得到足夠的重視。問題焦點已經(jīng)從是否引入轉(zhuǎn)向如何解決引入后責任競合問題。如何做好銜接，使商標侵權(quán)人“責罰相應”，而不會受到過度的處罰。目前懲罰性賠償?shù)囊?guī)則路徑：《民法典》第179條規(guī)定了懲罰性賠償金依照其法律規(guī)定?！渡虡朔ā返?3條規(guī)定了歸責路徑。惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，按照以下方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額，并且要按照順序確定權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費。若上述三要素難以確定，根據(jù)情節(jié)判處五百萬以下罰款；侵犯商標權(quán)的行政罰款在《商標法》第六十條，就數(shù)額來講，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有或違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。懲罰性賠償本身法律屬性復雜，法律體系混亂，在這種體系下，往往過度處罰商標侵權(quán)人，其合法權(quán)利難以得到保障。針對同一侵犯商標專用權(quán)行為的銜接，存在司法解釋互相沖突的情形。針對不同侵權(quán)行為的銜接，商標侵權(quán)人受到行政罰款時，法官只考量“惡意”和“情節(jié)嚴重”，而不考慮已經(jīng)繳納行政罰款的“善意”。因此，應當厘清現(xiàn)行法律體系下的銜接路徑并予以改進，未來應當對相關(guān)司法解釋進行重構(gòu)。

一、樣本概況

筆者在威科先行法律數(shù)據(jù)庫以高級檢索標題中含有“商標”，在結(jié)果中檢索“懲罰性賠償”，再次在結(jié)果中檢索“行政處罰”1案例中行政處罰后果之一為罰款，也有行政處罰將罰款稱作“罰金”，如市場監(jiān)督管理局作出決定，對被告商標侵權(quán)行為，責令被告立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商標標有某商標標識的鞋面1020雙，并處罰金8000元。參見福建省晉江市人民法院(2018)閩0582民初14301號民事判決書。，搜集到商標侵權(quán)司法文書224件，檢索日期2021年11月21日。通過逐一篩選，除外案件51件2除外的理由，如列明行政處罰證明自己商標的知名度；法院未回應原告請求；引用的法條中存在“行政處罰”關(guān)鍵字，但實際上不存在；雙方和解、重復案件等。，剩余173件，其中154件不支持懲罰性賠償，占比89.02%；19件認定行政處罰罰款后，需要承擔懲罰性賠償，占比10.98%。

從時間上看，19件需要承擔懲罰性賠償?shù)陌讣植既缦拢?021年3件，占比15.79%；2020年7件，占比36.84%；2019年5件，占比26.32%；2018年1件，占比5.26%；2017年1件，占比5.26%；2017年2件，占比10.53%?？梢钥闯觯谛姓幜P后，判決支持行政處罰后承擔懲罰性賠償案件從2017年開始出現(xiàn)且逐漸增加。

從空間上看，19件需要承擔懲罰性賠償?shù)陌讣植既缦拢赫憬?件，占比21.05%；江蘇省4件，占比21.05%；廣東省3件，占比15.79%；四川省1件，占比5.26%；上海市2件，占比10.53%；河南省1件，占比5.26%；重慶市1件，占比5.26%；湖南省1件，占比5.26%；福建省1件，占比5.26%；新疆省1件，占比5.26%。從分布可以看出，浙江省和江蘇省支持行政處罰后承擔懲罰性賠償案件的數(shù)量最多。

從行政處罰罰款數(shù)額看，分布如下，1萬以下6件，占比31.58%；1-5萬5件，占比26.32%；5-10萬6件， 占 比31.58%；10-15萬1件，占比5.26%；未知數(shù)額1件，占比5.26%。可以看出多數(shù)案件行政處罰罰款數(shù)額在10萬以下。

從懲罰性賠償?shù)臄?shù)額看，10萬以下7件，占比36.84%；10-50萬2件，占比10.53%；50-300萬4件，占比21.05%；300萬3件，占比15.79%；1000萬2件，占比10.53%；未知數(shù)額1件，占比5.26%?？梢钥闯鰬土P性賠償?shù)臄?shù)額額度很大。

從懲罰性的倍數(shù)看，未說明倍數(shù)13件，占比68.42%；2倍3件，占比15.79%；3倍3件，占比15.79%?？梢娫S多懲罰性賠償沒有明確的倍數(shù)。

二、問題反思

（一）同一侵權(quán)行為銜接司法解釋互相矛盾

在173件支持與不支持行政處罰后承擔懲罰性賠償?shù)陌讣校瑳]有一個案件的理由是援引“同一侵犯商標專用權(quán)行為受到行政罰款，人民法院不再給予民事制裁”32021年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款：行政管理部門對同一侵犯注冊商標專用權(quán)行為已經(jīng)給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁。（以下簡稱《商標解釋》）司法解釋的，那么造成有法不依的理由是什么呢？為什么19件支持懲罰性賠償?shù)陌讣豢剂吭撍痉ń忉專?54件拒絕懲罰性賠償?shù)陌讣幸膊辉撍痉ń忉屪鳛槔碛赡?？另有司法解釋?guī)定，同一侵權(quán)行為處以罰款執(zhí)行完不能減免懲罰性賠償，但可以考慮倍數(shù)42021年3月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诹鶙l第二款：因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮。（以下簡稱《知產(chǎn)解釋》）。在所有的銜接案件中，有1件5參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)粵73民終2442號民事判決書。引用該司法解釋，占比0.58%。所以問題是，同一侵犯商標專用權(quán)行為被行政處罰罰款后判處懲罰性賠償是否合理。因此“同一侵犯商標權(quán)”的內(nèi)涵、“民事制裁”的內(nèi)涵、懲罰性賠償?shù)姆蓪傩浴土P性賠償和行政罰款的關(guān)系需要厘清。

1.“同一侵犯商標專用權(quán)行為”

在立法和司法實踐中，還沒有對該行為給出明確的解釋和定義，但是筆者發(fā)現(xiàn)司法實踐存在兩種認定方式?！靶姓幜P+無證據(jù)證明繼續(xù)侵權(quán)”和“侵權(quán)產(chǎn)品屬性”

第一，“行政處罰+無證據(jù)證明繼續(xù)侵權(quán)”。案例有3件，占比15.79%。作出行政處罰的行政機關(guān)已經(jīng)對產(chǎn)品沒收、銷毀或者責令停止侵權(quán)，原告無法證明行政處罰后有侵犯商標權(quán)行為，因此對原告要求停止商標侵權(quán)的請求不支持；如“佛山市南海區(qū)億尼奧工藝品有限公司與佛山市南海區(qū)威儀雅美容器械廠、聶瓊侵害商標權(quán)糾紛案”民事判決書中寫道：兩被告共購進了侵犯原告注冊商標專用權(quán)的商品共50臺，其中9臺已被售出流入市場，剩余的41臺商品已被佛山市南海區(qū)市場監(jiān)督管理局沒收并銷毀。被控侵權(quán)商品已不再由兩被告存有，原告亦未舉證證明被告仍有侵犯其商標權(quán)的行為，故原告要求兩被告停止侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為已再無必要，因此對于原告的上述主張，本院不予支持。6參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2017)粵0604民初15519號民事判決書?？梢钥闯?，市場監(jiān)管局將涉案商品已沒收并銷毀，行政機關(guān)進行行政處罰時，不僅罰款，而且做出了沒收和銷毀的處罰。再結(jié)合原告無法證明被告仍有侵權(quán)，就可以駁回原告的請求。同樣的案件，“沒收并銷毀+無證據(jù)證明繼續(xù)侵權(quán)”路徑在“特步公司與李進侵害商標權(quán)案7參見福建省晉江市人民法院(2018)閩0582民初14301號民事判決書?！敝性俅纬霈F(xiàn)，這里不做贅述；“新疆伊力特公司與鄯善縣玉瑛商行侵害商標權(quán)糾紛案”中，上訴人伊力特公司要求被上訴人玉瑛商行停止銷售侵害伊力特公司注冊商標專用權(quán)商品，根據(jù)一審法院查明事實，對于被上訴人玉瑛商行購進并銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，已經(jīng)鄯善縣工商行政管理局作出行政處罰決定書予以處罰，且鄯善縣工商行政管理局已責令玉瑛商行立即停止侵權(quán)行為。上訴人伊力特公司主張被上訴人玉瑛商行停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品，應當對被上訴人玉瑛商行在此次行政處罰后仍存在繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為承擔舉證責任，因上訴人伊力特公司并未提供證據(jù)予以證明，故其要求被上訴人玉瑛商行停止銷售侵犯注冊商標專用權(quán)商品的上訴請求不能成立，本院不予支持。8參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2020)新民終64號民事判決書。該縣工商局在作出罰款的同時，作出了讓侵權(quán)人立即停止侵權(quán)的處罰，結(jié)合原告沒有證據(jù)，駁回原告的訴訟請求。因此，“行政處罰+無證據(jù)證明繼續(xù)侵權(quán)”基本可以認定被告在行政處罰罰款后沒有繼續(xù)侵權(quán)，繼而認定“同一侵犯商標專用權(quán)行為”

第二，“侵權(quán)產(chǎn)品屬性”。案例有1件，占比5.26%?！鞍⒌线_斯有限公司、阮國強侵害商標權(quán)案”中，首先，原告的請求是第三次被行政機關(guān)查獲的6050雙鞋；其次，計算阿迪達斯公司因侵權(quán)所遭受的利潤損失時，公式用到了侵權(quán)所遭受的利潤損失為：189元/雙×6050雙×50.4%毛利潤率×60%=345779.28元；最后，在計算懲罰性賠償時，本院決定以上述經(jīng)濟損失345779.28元的3倍，即1037337.84元為賠償數(shù)額9參見浙江省溫州市中級人民法院(2020)浙03民終161號民事判決書。。從行政處罰對應的侵權(quán)產(chǎn)品屬性，本案中即被查獲侵權(quán)鞋子的數(shù)量，繼而在計算因侵權(quán)所遭受的損失時，計算公式用到了該數(shù)量。因此，“侵權(quán)產(chǎn)品屬性”在行政處罰中和懲罰性賠償?shù)挠嬎阒幸灰粚?，基本可以認定兩行為是“同一侵犯商標專用權(quán)行為”。

綜上，對因同一侵犯商標專用權(quán)被給予行政處罰的行為繼而判處的承擔賠償性懲罰的，應當認定為同一侵犯商標專用權(quán)的行為。

2.“民事制裁”與“懲罰性賠償”關(guān)系

《民法典》甚至《民法總則》生效后，很少看到學術(shù)界對于“民事制裁”概念的討論，民事制裁原存在于《民法通則》第143條第3款，審理民事案件可以予以訓誡、責令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。此概念以及規(guī)定受到了猛烈的批評，許多文章指出民事制裁的缺點，甚至要廢除。該條款已經(jīng)刪除，但目前的《民法典》第179條第2款規(guī)定，法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。該條款規(guī)定的懲罰性賠償是否是民事制裁，上述司法解釋為什么要用“民事制裁”而不直接規(guī)定為懲罰性賠償?

（1）民事制裁

在《民法通則》未失效時，有學者認為，民事制裁是人民法院適用懲罰性措施，同時提出是一種行政處罰10參見楊振山：《中國民法教程》，北京中國政法大學出版社1999年版，第612頁。。它用行政手段管理與調(diào)整民事法律關(guān)系11參見趙彥波、楊悅：《論民事制裁的依據(jù)及適用范圍》，載《學術(shù)交流》2012年第4期，第66頁。。另有學者認為第134條第3款的部分行為是民事案件中審理的行政違法行為12參見鐘心廉：《民事制裁若干問題探討》，載《現(xiàn)代法學》1995年第5期，第75-76頁。。有判例認定民事責任與民事制裁并非同一法律責任（概念）13參見許偉波與阿迪達斯有限公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案，廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民終字第592號民事判決書；參見宜賓五糧液股份有限公司與昇逸酒店（深圳）有限公司侵害商標權(quán)糾紛案，深圳市羅湖區(qū)人民法院（2012）深羅法知民初字第774號民事判決書。。甚至有法院認為，民事主體不享有民事制裁的訴權(quán)14參見雷茨飯店有限公司與上海麗池健身有限公司侵害商標權(quán)糾紛案，上海市第一屮級人民法院（2008）滬一中民五（知）初字第12號民事判決書。。有學者認為民事制裁應當廢除，理由是人民法院是司法機關(guān)，民事制裁背離司法權(quán)本質(zhì)導致公信力下降。15參見魏盛禮：《民事制裁制度性缺陷評析》，載《河北法學》2005年第5期，第40頁。民事制裁通過公法手段來調(diào)整私法侵權(quán)是不恰當?shù)?6參見葉延璽：《民事制裁存廢論》，載《湖北行政學院學報》2007年第S1期，第126頁。。

以上文獻都是在《民法通則》有效的時期討論的民事制裁的定性。罰款也在其中，并且在該條款的后半句，有著明顯的行政處罰的色彩，筆者較為同意主流觀點，民事責任有別與民事制裁，民事制裁更加接近于行政處罰。首先，“制裁”一詞具有明顯的公法特性?！傲P款”是行政處罰的后果之一，有著明顯的行政法特性，而罰款為民事制裁的一種類型，因此“制裁”一詞體現(xiàn)著公法的特性；其次，在法條的條款構(gòu)建上，該條第3款明顯有別于第1款規(guī)定的民事責任的承擔方式，如“賠償損失”和“罰款”有明顯的區(qū)別，立法者并沒有將他們放在同一款內(nèi)。在《商標解釋》第二十一條第一款中，將民事責任與罰款等民事制裁責任相區(qū)分；再次，民事制裁有別與行政責任，從條款的架構(gòu)上，《民法通則》第134條整條規(guī)定的是民事責任，而不是規(guī)定于《行政處罰法》中，更為重要的是“制裁”二字前被冠以“民事”，說明其不是行政責任，程序上亦不相同；最后，民事訴訟程序中承擔的民事責任，可以適用行政處罰中罰款的法律后果，該制度從法理上來講值得商榷。

（2）懲罰性賠償特征

懲罰性賠償是超出實際損害數(shù)額的賠償，具有補償損失、懲罰、遏制不法行為等多重功能。17參見王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，載《政治與法律》2019年第8期，第95頁?！稘h謨拉比法典》規(guī)定，故意隱藏信托物，那他將要賠償被其隱藏貨物之五倍損害18參見王立民：《古代東方法研究》，學林出版社1996年版，第253頁。。在英國，懲罰性賠償早期是作為精神損害賠償?shù)难a充，英美法系不會量化精神賠償19參見王利明：《懲罰性損害賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期，第115頁。。2013年我國《商標法》中規(guī)定了3倍懲罰性賠償，2017年《民法總則》規(guī)定了懲罰性賠償，2019年，《商標法》將懲罰性賠償提升至5倍。上述案例數(shù)據(jù)可以看出懲罰性賠償適用率很低。習總書記在2018年強調(diào)，需要引入懲罰性賠償制度20參見習近平：《習近平主席出席首屆中國國際進口博覽會開幕式并發(fā)表主旨演講》，http://www.xinhuanet.com/world/ciie2018/jbhkms/，最后訪問日期：2022年3月3日。。習總書記2021年繼續(xù)強調(diào)，抓緊落實知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。21參見習近平：《全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局》，http://www.gov.cn/xinwen/2021-01/31/content_5583920.htm，最后訪問日期：2022年3月3日。在此背景下，即使懲罰性賠償有很多爭議我們依然需要厘清懲罰性賠償?shù)奶卣?，以便于更好地銜接?/p>

公法（反對）說

“私法上的懲罰不可接受：不能因為過錯特別嚴重而判決更大的賠償額?！?2[德]克雷斯蒂安·馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法（上）》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第475頁。大陸法系國家，民事體系和刑事行政體系界分清楚，此種懲罰是不被接受的。該說認為，民事責任只能夠賠償損失，如果進行懲罰性賠償會導致體系的混亂23參見孫效敏：《獎勵制度與懲罰性賠償制度之爭——評我國侵權(quán)責任法第47條》，載《政治與法律》2010年第7期，第89頁。甚至侵權(quán)責任體系崩潰24參見杜稱華：《陳法定賠償額懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c應用》，武漢大學2012年博士學位論文，第56頁。，不贊同懲罰性賠償作為一種民事責任亦或是利用民事手段來行公法之責任。在英美法系這種公私法體系界分不清晰的國家也有反對者，如“美國法官福斯特認為懲罰性賠償是一種異端邪說，它就像一個丑陋的惡性腫瘤正侵蝕法律勻稱的肌體”25金福海：《懲罰性賠償不宜納入我國民法典》，載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2003年第2期，第159頁。。

私法（贊成）說

也有部分學者很支持懲罰性賠償作為一種私法責任。26參見王崇敏、陳敦翔：《我國民法中懲莉性賠償制度新探》，載《河北法學》2004年第2期，第118頁。懲罰性賠償用高額金錢來鼓勵人們與不法行為作斗爭，維護生活秩序。27參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學》2009年第4期，第12頁。英夫和竹內(nèi)昭夫認為，民法可以具有制裁功能。28參見[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李蔽譯，法律出版社2006年版，第158-164頁。私法說的學者認為，懲罰性賠償作為一種民事責任未嘗不可，私法也可以發(fā)揮公法的作用，對侵權(quán)人進行懲罰。尤其是那些為了防止補償性賠償對富人無用29Michael Rusted,Tomas koening,The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:Reforming the Tort Reformers,42 Am.U.L.Rev.1269(1992)。，懲罰性賠償制度的適用對象一般是主觀上惡性較大的“大資產(chǎn)者”30參見邢海寶、余浩：《論懲罰性賠償制度的確立與適用》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第2期，第93-98頁。。

經(jīng)濟法說

“懲罰性賠償既不能歸入公法，也不能歸入私法，只能歸入經(jīng)濟法中?！?1金福海：《論懲罰性賠償責任的性質(zhì)》，載《法學論壇》2004年第3期，第59頁。該說認為，懲罰性賠償無論歸入公法還是私法都會產(chǎn)生法理和體系上的矛盾。歸入經(jīng)濟法可以發(fā)揮克服政府和市場失靈的作用，具有懲罰和獎勵的功能，促進市場健康發(fā)展。該觀點認為懲罰性賠償?shù)暮侠硇栽谟谄浣?jīng)濟法屬性。

小結(jié)

筆者認為如果片面地堅持其中一種學說而反對其他學說，就會導致一葉障目，無法全面了解懲罰性賠償?shù)奶卣?，繼而對銜接過程造成混亂即對商標侵權(quán)人重復處罰。筆者提出懲罰性賠償同時具有公法性、私法性和經(jīng)濟法屬性。

第一，如果只認識到懲罰性賠償?shù)墓▽傩浴Ｊ紫?，會出現(xiàn)公法說里的弊端，如讓富人承擔損害賠償?shù)拿袷仑熑?，起不到效果，假設該侵權(quán)行為達不到行政處罰或刑事處罰的標準，那么富人賠償損失后可以繼續(xù)侵權(quán)；其次，與我國的《民法典》及其他法律相悖，《民法典》第一百七十九條第二款明確規(guī)定了懲罰性賠償，《商標法》第六十三條也明確規(guī)定了懲罰性賠償。如果認為公法屬性是懲罰性賠償?shù)娜繉傩?，那么與我國現(xiàn)行的懲罰性賠償體系不符；再次，不利于國家獨占刑罰權(quán)。個人將會成為檢察官，來代替檢察機關(guān)行使檢察權(quán)，有損法律的權(quán)威，刑罰權(quán)不應當落入私人手里，而應當由國家獨占。不能通過懲罰性損害賠償來替代公法的遏制功能32參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期，第14頁。，從程序的主動性和被動性來講，懲罰性賠償?shù)脑V訟程序是被動地，不告不理。而行政處罰和刑罰（親告罪除外）是國家主動啟動追溯程序；最后，與知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)内厔莶环Ｒ浴渡虡朔ā窞槔瑥膽土P性賠償?shù)某霈F(xiàn)至倍數(shù)的增加，再到習總書記的多次強調(diào)。懲罰性賠償體現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權(quán)制度與國際接軌的國際視野和打擊侵權(quán)的高壓態(tài)勢。

第二，如果只認識到懲罰性賠償?shù)乃椒▽傩?。懲罰性賠償在英美法系中并不是一個單純的私法問題，而在引入我國后被當作一項純粹的私法制度33參見杜稱華：《懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c應用》，武漢大學2012年博士學位論文，第18頁。。即使我們國家從實體法規(guī)定了懲罰性賠償，并且只有在民事訴訟或者刑事附帶民事訴訟中才能適用，也不能認定懲罰性賠償只具有私法屬性。首先，無論是上述何種學說，即使是經(jīng)濟法說也沒有否認懲罰性賠償?shù)墓▽傩?，而公法說和私法說的分歧在于懲罰性賠償應當歸于何種法律體系及歸入私法體系的合理性；其次，只認識到其私法屬性即只認識到了損害賠償?shù)膶傩?，沒有考量到懲罰的屬性，在定義上會自相矛盾，無法提現(xiàn)“懲罰”二字，也無法解釋法條中成倍的處罰，無法發(fā)揮懲罰作用，彌補行政罰款的不足。從本文的數(shù)據(jù)中可以看出，85%行政處罰的數(shù)額在十萬以下，而懲罰性賠償數(shù)額十萬以上的占比65%，更有數(shù)額三百萬案件3件，一千萬數(shù)額案件2件，這是何等的差距?？梢钥闯觯瑑H僅依靠公法屬性即行政處罰難以發(fā)揮功法的制裁效果。在同一行為銜接方面，如有案件罰款五千，懲罰性賠償了六萬。34參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2017)粵0604民初15519號民事判決書。因此必須承認，目前我國行政處罰罰款具有其局限性，難以發(fā)揮其全部的遏制作用，上文所述19件認定行政處罰罰款后，需要承擔懲罰性賠償，占比10.98%，那么意味著剩余89.02%的侵權(quán)者，無視行政罰款，罰完了繼續(xù)侵權(quán)，有甚者受到了5次行政處罰罰款且民事訴訟被判決賠償五十萬，依然繼續(xù)侵權(quán)，最后被判決承擔懲罰性賠償。35參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民初2448號民事判決書。單純賠償無法衡量惡性與應受處罰36參見陳聰富：《侵權(quán)歸責原則與損害賠償》，中國政法大學出版社年2005版，第212頁。。正是懲罰的公法屬性才得以使該制度成為爭議的焦點，并且是其區(qū)分于傳統(tǒng)私法的關(guān)鍵所在；再次，只認到私法屬性不利于激勵功能。37參見金福海：《論懲罰性賠償責任的性質(zhì)》，載《法學論壇》2004年第3期，第61頁。該觀點認為，從權(quán)利人的角度，得到懲罰性賠償金有一種激勵功能。筆者通過數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，該觀點值得商榷。從2013年規(guī)定商標懲罰性賠償?shù)浆F(xiàn)在，一共涉及銜接問題的約173件，被行政處罰的商標侵權(quán)案件數(shù)量肯定不止這些。只有很少的人主張懲罰性賠償，并且只有19個案件支持了懲罰性賠償。從法理的角度有一定的激勵功能，但是從實踐的角度，不僅被行政處罰罰款后主張懲罰性賠償?shù)陌讣伲С謶土P性賠償?shù)陌讣乔缚蓴?shù)，那么這種激勵功能其實是有限的；最后，體現(xiàn)在司法上，法官也可能認為懲罰性賠償只具有賠償損失的功能，因此，怠于適用法條和司法解釋支持懲罰性賠償?shù)恼埱?，或者輕易否定懲罰性賠償，只支持法定賠償。在154件不支持懲罰性賠償?shù)陌讣校?49件適用《商標法》第63條第3款，原因是無法查明第1款的實際損失、獲得利益、商標許可費。甚至有的案件認定“惡意”+“情節(jié)嚴重”，應當適用懲罰性賠償，但是無法證明前兩項，因此適用法定賠償（綜合考量各種情節(jié)，即第三款）。38參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民初2428號民事判決書。

第三，如果只認識到懲罰性賠償?shù)慕?jīng)濟法屬性?！皯土P性賠償最能發(fā)揮作用的領域是經(jīng)濟法?！?9金福海：《論懲罰性賠償責任的性質(zhì)》，載《法學論壇》2004年第3期，第61頁。毫無疑問，商標法中的懲罰性賠償也具有經(jīng)濟屬性。只有懲罰性賠償金才能給不法行為人重重一擊，讓其銘刻在心，從而達到懲罰與制裁的效果。40參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期，第14頁。此種認識容易造成過度處罰。經(jīng)濟法責任混淆了手段和目的，認為懲罰性賠償是一種手段。41參見李潔：《懲罰性賠償制度研究》，武漢大學2013年博士學位論文，第32頁。筆者較為同意該觀點。如果只認識到該屬性，為了罰錢而進行懲罰性賠償，尤其是在商標侵權(quán)的銜接案件中是不合理的。懲罰性賠償在侵犯商標專用權(quán)案件中并不是一種目的，而是一種手段，同一行為在承擔了行政罰款后，仍然要被判處懲罰性賠償，除了賠償民事主體的損失外，也要補充發(fā)揮其公法的屬性，通過懲罰商標專用權(quán)侵權(quán)人的行為，使其不再進行破壞市場經(jīng)濟秩序的商標侵權(quán)行為。

綜上，僅認識到公法屬性會出現(xiàn)法律體系混亂、懲罰不力的狀況；僅認識到私法屬性會造成概念錯誤、懲罰不力的狀況；僅認識到經(jīng)濟法屬性會造成將為了懲罰而懲罰，將懲罰當做目的，在銜接過程中造成嚴苛的處罰。不能僅僅認識到懲罰性賠償單一的法律屬性，尤其是在同一商標侵權(quán)行為的金錢處罰銜接上，忽視了任何一種屬性，都會造成銜接的不合理和混亂。因此，懲罰性賠償需要同時考量公法、私法、經(jīng)濟法的屬性。

（3）民事制裁罰款與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系

2020年修正的《商標解釋》第21條第1款實質(zhì)上賦予了人民法院作出行政處罰的權(quán)利，其中包括罰款，結(jié)合第2款的關(guān)系，對同一商標侵權(quán)行為，已受到行政處罰（罰款，收繳）的，人民法院不得再次行政處罰，而原文中表達的是不再給予民事制裁。當年的《民法通則》第134條第3款已經(jīng)廢除，取而代之的是《民法典》中的“懲罰性賠償”。問題是，《商標解釋》中的“民事制裁”是否包含“懲罰性賠償”，民事制裁與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系？

早在2011年，商標法懲罰性賠償未出臺時，有學者預測：懲罰性賠償將成為民事制裁的重要形式之一。42參見向朝霞：《論民事制裁的變遷——以懲罰性賠償為視角》，載《西部法學評論》2012年第3期，第25頁。筆者認為，民事制裁應當包含懲罰性賠償，而不是僅僅指人民法院給予的罰款和收繳，懲罰性賠償是民事制裁的表現(xiàn)形式之一。懲罰性賠償與民事制裁罰款定性基本相同。不論在作出處罰的主體，還是內(nèi)在法律屬性都高度一致。

首先，傳統(tǒng)的民事制裁即《民法通則》第134條第3款，法院適用該條款進行行政罰款本身就是一項有爭議的制度，在法條將該條款刪除的背景下，2020年《商標解釋》再次將二者等同起來，未免有重蹈覆轍的意味，《商標解釋》第21條第1款，法院可以做出罰款，收繳的民事制裁決定是不合理，應當廢除。法院應當移交給相關(guān)行政機關(guān)43參見趙彥波、楊悅：《論民事制裁的依據(jù)及適用范圍》，載《學術(shù)交流》2012年第4期，第69頁；參見劉紅兵、殷源源：《民事制裁措施在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的適用》，載《人民司法》2006年第5期，第84-85頁。，如市場監(jiān)督管理局等。從此，“民事制裁”便沒有任何法律依據(jù)，僅僅出現(xiàn)在司法解釋之中；此外，上述的案例中，沒有任何一個案件的法官適用該司法解釋該條第一款作出行政處罰的民事制裁。

其次，在當前該司法解釋有效的背景下，民事制裁罰款結(jié)合懲罰性賠償?shù)姆蓪傩钥芍咴谛问缴希ǚl形式）實質(zhì)上（公法、私法、經(jīng)濟法）存在重合。在形式上，廢除的《民法通則》第134條第3款變?yōu)榱恕睹穹ǖ洹返?79條第2款，在形式上高度重合，因此懲罰性賠償能否算是“民事制裁”在民法立法中的一種新的表現(xiàn)形式，這是值得思考的。在實質(zhì)上，民事制裁本身是一種充滿“行政色彩”的民事制度，而民事制裁中的罰款又帶有經(jīng)濟法的屬性，因此，二者在理論上是高度重合的。

最后，比較罰款和收繳，懲罰性賠償?shù)暮蠊鼑乐?，更加能體現(xiàn)“制裁”。雖然立法規(guī)定了商標行政處罰罰款的倍數(shù)很高，而且《解釋》第21條第1款返款數(shù)額參照《商標法》第60第2款的數(shù)額，但是在上述銜接的案件中，不僅沒有傳統(tǒng)的民事制裁罰款，就連前置罰款數(shù)額也少得可憐。

3.行政罰款與懲罰性賠償關(guān)系

形式上。作出主體不同。行政罰款是行政機關(guān)作出的，而懲罰性賠償是人民法院作出的；救濟途徑不同，行政罰款可以復議或訴訟，而懲罰性賠償只能訴訟；適用程序不同，行政罰款一般是依據(jù)行政訴訟法，而懲罰性賠償適用的程序是民事訴訟法；主觀要素不同，行政罰款一般不要求侵權(quán)人主觀要素，而懲罰性賠償需要侵權(quán)人主觀具有“惡意”；情節(jié)要求不同，商標行政罰款不要求情節(jié)嚴重作為基本要件，而懲罰性賠償需要情節(jié)嚴重作為基本的構(gòu)成要件。

實質(zhì)上。行政罰款從最初的遏制違法44參見陳太清：《規(guī)范行政罰款的基本思路》，載《理論探索》2013年第1期，第125頁；參見許傳璽：《行政罰款的確定標準：尋求一種新的思路》，載《中國法學》2003年第4期，第3頁。轉(zhuǎn)向威懾（預防）主義45參見[德]迪特爾·格林：《憲法視野下的預防問題》，劉剛編譯《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第125頁；參見湯潔茵：《避稅行為可罰性之探究》，載《法學研究》2019年第3期，第122頁。。通說認為，懲罰性賠償用來彌補公權(quán)力的缺憾或失靈。46參見陳聰富：《侵權(quán)歸責原則與損害賠償》，中國政法大學出版社2005年版，第214-215頁；參見譚冰霖：《行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期，第35頁；參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016年版，第229頁。懲罰性賠償在理論上存在的公法屬性與行政罰款重合，即威懾（預防）。由于其是一種民事責任，因此除了存在懲罰份額，還存在賠償份額。47參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期，第114頁。有學者以懲罰性賠償和行政處罰構(gòu)成要件的異同，將相異的定性為互補關(guān)系，如侵權(quán)責任法第47條規(guī)定的缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售；相同的定性為重疊關(guān)系，如食品安全法第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品48參見趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，載《法學研究》2019年第1期，第48-51頁。。由此，商標侵權(quán)懲罰性賠償規(guī)定了“惡意”和“情節(jié)嚴重”，而行政罰款則沒有，二者的關(guān)系應當定性為互補關(guān)系。并且在司法實踐中，上述數(shù)據(jù)表明行政罰款的數(shù)額遠遠低于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。

在商標侵權(quán)領域，從構(gòu)成要件的角度出發(fā)來看二者的關(guān)系是不全面的。懲罰的倍數(shù)即結(jié)果必須考量在內(nèi)。在立法理論上，行政罰款《商標法》第60條倍數(shù)依據(jù)為“違法經(jīng)營額”，而懲罰性賠償《商標法》第63條倍數(shù)依據(jù)依次為“權(quán)利人損失”、“侵權(quán)人獲利”、“商標許可使用費”，“違法經(jīng)營額”的數(shù)額理論上應當遠多于上述三個依據(jù)，因此，行政罰款的成倍的數(shù)額理論上應當高于懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。在此情況下，除去賠償份額，懲罰份額對于行政處罰的補充性又在哪里呢？進而，商標侵權(quán)行政罰款承擔了遏制功能，甚至超出懲罰性賠償?shù)亩糁乒δ?。上述學者指出，一旦懲罰性賠償同行政處罰的功能完全重疊，負面影響將更加明顯。49參見趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，載《法學研究》2019年第1期，第51頁。因此，從懲罰結(jié)果考量，二者完全可以是重疊的關(guān)系，甚至行政罰款遠高于懲罰性賠償。這種理論上對同一行為的承擔了違法經(jīng)營額5倍的懲罰，又承擔了五倍的懲罰性賠償?shù)那闆r不是不可能出現(xiàn)。

因此，結(jié)合法律屬性來看，行政罰款公法屬性和經(jīng)濟法屬性，而懲罰性賠償具有私法、公法和經(jīng)濟法屬性。如果在互補的關(guān)系下，行政罰款的力度很小，懲罰性賠償需要發(fā)揮補充作用，同一侵犯商標專用權(quán)的行為如果已經(jīng)受到行政罰款，那么懲罰性賠償必須要把重合的部分剔除，即公法屬性和經(jīng)濟法屬性重合的部分，僅僅需要發(fā)揮賠償原告的份額和部分懲罰作用，而不能完全忽視之前發(fā)生的行政罰款；在重疊的關(guān)系下，不僅僅行政罰款覆蓋懲罰性賠償，甚至超過懲罰性賠償，那么不可以再適用懲罰性賠償?shù)膽土P份額，而只能支持原告賠償份額的訴訟請求。另外，商標領域甚至經(jīng)濟領域的與人身健康無關(guān)的可能更加適用“互補關(guān)系”，但如果有重疊關(guān)系，也是有別于像食品安全類似的，對人身有嚴重損害的侵權(quán)。

（二）不同侵權(quán)行為銜接

除了同一侵權(quán)行為，還需研究不同侵權(quán)行為行政罰款和懲罰性賠償?shù)你暯?。?shù)個侵權(quán)行為不能僅考量數(shù)個侵權(quán)行為的“惡意”和“情節(jié)嚴重”，還應當考量商標侵權(quán)人已經(jīng)繳納行政罰款的“善意”，將其已經(jīng)承擔的行政罰款從懲罰性賠償中扣除。在具有“懲罰性”的法定賠償?shù)你暯又校矐斎绱丝剂俊?/p>

1.“惡意”需要參考行政罰款

“惡意”是構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?。?9個支持懲罰性賠償?shù)姆峭磺謾?quán)行為案件中，法官考量受到行政處罰說明主觀惡意有12件，占比63.16%。這種比例說明有一半以上的法官有這種銜接意識，認為受到行政處罰仍然侵權(quán)說明侵權(quán)人惡意明顯。其中分為兩類，多次受到行政罰款和受到一次行政罰款繼續(xù)侵權(quán)。多次受到行政罰款有8件占比66.67%。如維哈根公司與九派門窗加工廠侵害商標權(quán)糾紛案50參見湖南省長沙縣人民法院(2019)湘0121民初9481號民事判決書。，侵權(quán)人先后受到2次行政罰款，法官認為被告第二次被行政主管部門處罰系惡意侵權(quán)。又如康成和大潤發(fā)侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案51參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民初字第731號民事判決書。，法官認為被告的加盟店再次因相同的行為受到行政處罰，足以證明被告具有明顯的侵權(quán)惡意；受到一次行政罰款后繼續(xù)侵權(quán)有4件，占比33.33%。蘭文講、卡爾文·克雷恩托侵害商標權(quán)糾紛案52參見浙江省金華市中級人民法院(2019)浙07民終721號民事判決書。，法官認為因涉案侵權(quán)產(chǎn)品被義烏市工商行政管理局行政處罰后，繼續(xù)實施侵權(quán)行為，主觀惡意明顯，一審法院適用懲罰性賠償并無不當。又如立邦公司與創(chuàng)耀建材廠、譚小波侵害商標權(quán)案53參見重慶兩江新區(qū)人民法院（重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院）(2021)渝0192民初338號民事判決書。，法官甚至認為被告行政處罰后再次實施相同或類似侵權(quán)行為，可以認定其以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)?！吨a(chǎn)解釋》第1條第2款規(guī)定本解釋的“故意”包括《商標法》第63條第1款的“惡意”。在此基礎上，《知產(chǎn)解釋》第3條第2款，初步認定被告具有侵權(quán)故意的（一）就是上述“受到一次行政罰款繼續(xù)侵權(quán)”和“多次受到行政罰款”的類型。上述類型的侵權(quán)行為不僅會被認定為“惡意”而且會被認定為“情節(jié)嚴重”?！吨a(chǎn)解釋》第4條規(guī)定了綜合考量的因素中包括侵權(quán)的次數(shù)等，并在第2款規(guī)定了具體情形，其中（一）因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為；因此，這兩種類型的商標侵權(quán)行為在銜接過程中，極有可能會被認定為“惡意”和“情節(jié)嚴重”。

2.法定賠償需要參考行政罰款

有觀點指出，法定賠償也兼具懲罰功能54參見凌宗亮、陳璐旸：《法定賠償制度應兼具補償與懲罰功能——評江蘇紅螞蟻公司訴上海紅螞蟻公司商標侵權(quán)案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2016年6月22日，第8版。，甚至存在法定賠償替代懲罰性賠償55參見倪朱亮：《比例原則在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償金量定中的運用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第7期，第24頁。。除了上述形式上支持懲罰性賠償?shù)陌讣?，還有形式上不符合懲罰性賠償即法官沒有在判決中承認懲罰性賠償，但適用第63條第3款，在法定賠償中“懲罰”商標侵權(quán)人。如范斯公司與浙江凱邦鞋業(yè)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案56參見浙江省瑞安市人民法院(2020)浙0381民初11073號民事判決書。，因為無法舉證證明《商標法》第63條規(guī)定的3個懲罰性賠償?shù)幕A要件（以下簡稱證明依據(jù)），因此適用法定賠償，被告于2次因侵犯商標專用權(quán)被有關(guān)部門責令停止侵權(quán)、沒收侵權(quán)物品并處以罰款之后并未停止，仍繼續(xù)生產(chǎn)侵犯原告注冊商標專用權(quán)的商品，侵權(quán)主觀惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴重，應參照懲罰性賠償?shù)木瘢又刭r償責任。又如廣東龍馬公司與何伯棠、華鸞裝飾材料廠商標權(quán)糾紛案57參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（原廣東省佛山市城區(qū)人民法院）(2020)粵0604民初9522號民事判決書。，被告亦受到行政罰款后繼續(xù)侵權(quán)，法官認為其主觀惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴重，原因也為證明依據(jù)無法舉證證明。這類案件共21件，占不支持懲罰性賠償案件154件的13.64%。

案例中導致此種原因的是證明依據(jù)無法舉證證明，在154件案件中，無法舉證證明的有149件，占比96.75%。作為懲罰性賠償?shù)母捎谧C據(jù)原因在現(xiàn)實中無法查明和證明，直接影響了懲罰性賠償?shù)某闪?。因此現(xiàn)實中即使?jié)M足了“惡意”與“情節(jié)嚴重”，由于無法舉證證明基礎要件，司法中無奈適用法定賠償來懲罰這些嚴重侵犯商標專用權(quán)的行為人，懲罰性賠償在上述數(shù)據(jù)中可以達到1000萬，而《商標法》第63條第3款的法定賠償，即使頂格處罰，也只有500萬，很顯然無法實現(xiàn)對嚴重侵犯商標專用權(quán)行為人的責任相適應的懲罰。

3.繳納行政罰款考量不足

在銜接過程中，行政罰款不僅可以表明侵權(quán)人“惡意”和“情節(jié)嚴重”，如果侵權(quán)人已經(jīng)繳納了行政罰款，應當作為銜接過程中的一個減輕情節(jié)，一定程度上說明商標侵權(quán)人的“善意”，不論是在懲罰性賠償還是法定賠償中。如鳳鋁公司與張菊根侵害商標權(quán)案58參見杭州鐵路運輸法院(2018)浙8601民初993號民事判決書。，關(guān)于賠償數(shù)額，法官在綜合考量時注意到，在本案審理之前，張菊根已經(jīng)受過行政處罰。如此考量的案件僅有4件，占總案件數(shù)的2.3%。

筆者認為，繳納行政罰款不僅證明到“惡意”和“情節(jié)嚴重”，也能夠證明侵權(quán)人對其侵權(quán)行為付出了相應的代價，承擔了相應的行政責任。如卡地亞公司與華錦公司、劉友華侵害商標權(quán)案59參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2018)粵0106民初20093號民事判決書。，在綜合考量時，不僅考量行政罰款后再次侵權(quán)說明主觀惡意明顯，而且考量被告已經(jīng)受到行政機關(guān)處罰并繳納了罰款。然而如此同時考量的案件僅有1件，占比0.65%。因此，如果被告已經(jīng)繳納了某一次或某幾次的行政罰款，不管在懲罰性賠償還是具有懲罰性的法定賠償中，不能僅考慮到其惡意，也必須要考慮到其已繳納的行政罰款。正如《知產(chǎn)解釋》第6條第2款規(guī)定的，已經(jīng)繳納完行政罰款，不可以減免懲罰性賠償，但是可以綜合考慮倍數(shù)。

三、規(guī)則構(gòu)建

懲罰性賠償?shù)木C合屬性決定了懲罰性賠償不是一種純正的民事責任，立法和司法又強調(diào)行政罰款是一種行政責任不可替代民事責任，因此銜接的過程中，基于互補和重疊關(guān)系的二者必然會有所矛盾，行政罰款既能說明懲罰性賠償?shù)幕A要件，如果被告已經(jīng)繳納也能夠作為減輕情節(jié)考量。在這種矛盾中，需要厘清和討論行政罰款與懲罰性賠償?shù)木唧w銜接規(guī)則。銜接遵循的基本原則為責罰相應，相對準確地懲罰侵權(quán)人，既不會遺漏或少罰，也不會對其過度和重復處罰。結(jié)合嚴厲打擊知產(chǎn)侵權(quán)的立法立場和幾乎不考量繳納行政罰款的司法審判，不得對侵權(quán)人過度和重復處罰現(xiàn)象時有發(fā)生。銜接過程中有三種學說可以供我們選擇?！安坏眠m用懲罰性賠償說”、“增強構(gòu)成要件說”、“折抵說”

（一）不得適用懲罰性賠償說

“對于同一行為行政機關(guān)已經(jīng)受理處罰的，人民法院無權(quán)適用準行政處罰”60鐘心廉：《民事制裁若干問題探討》，載《現(xiàn)代法學》1995年第5期，第76頁。。由于懲罰性賠償是民事制裁的一種，因此在銜接過程中，如果已經(jīng)被行政罰款了，不得再進行懲罰性賠償。該說完全體現(xiàn)了《商標解釋》的精神，站在了侵權(quán)人的立場，避免一定程度地重復處罰，并且提高了訴訟效率。但是筆者認為該觀點值得商榷。第一，使商標權(quán)利人得不到賠償。完全阻塞了私法救濟路徑，使得商標權(quán)利人連基本的損害賠償都無法請求；第二，架空了懲罰性賠償制度。前述數(shù)據(jù)可知，同一侵權(quán)行為懲罰性賠償?shù)臄?shù)額遠遠高于行政處罰的數(shù)額，如此將使商標侵權(quán)人得不到應有的懲罰，失去彌補行政罰款威懾（預防）的效果，如果達不到刑事立案標準，商標侵權(quán)人將無法得到公法懲罰；第三，將繼續(xù)與《知產(chǎn)解釋》規(guī)定產(chǎn)生根本沖突。懲罰性賠償本質(zhì)上是民事制裁的一種表現(xiàn)形式，《知產(chǎn)解釋》規(guī)定行政罰款后不影響懲罰性賠償?shù)某袚Ｔ诎咐小渡虡私忉尅窙]有法官適用一次。對于人民法院作出的民事制裁，法官抱有消極的適用態(tài)度，不管是罰款、收繳、甚至是懲罰性賠償，只不過在形式上，懲罰性賠償沒有被明文規(guī)定為民事制裁罷了。

（二）增強構(gòu)成要件說

該說認為，受到過行政處罰僅意味著“惡意”和（或）“情節(jié)嚴重”，而不考量已經(jīng)繳納行政罰款的情形。不管是案例中出現(xiàn)的基于互補關(guān)系的同一侵權(quán)行為的行政罰款與懲罰性賠償銜接，還是不同侵權(quán)行為之間的銜接，抑或是無法證明構(gòu)成要件而隱藏在法定賠償中的“懲罰性”賠償，大部分將行政罰款當做增強懲罰性賠償構(gòu)成要件的理由，僅有一個案例做了雙向考量。除了基于互補關(guān)系的同一侵權(quán)行為銜接，筆者并不反對該理由，受到過行政罰款繼續(xù)侵權(quán)或多次受到行政罰款的確說明“惡意”和“情節(jié)嚴重”，但是不考量已經(jīng)繳納行政罰款會造成將懲罰性賠償作為目的，過度處罰侵權(quán)人。首先，上述案例出現(xiàn)的基于互補關(guān)系的同一侵權(quán)行為，在懲罰份額內(nèi)重復處罰；其次，理論上基于重疊關(guān)系的同一侵權(quán)行為，若先受到5倍“違法經(jīng)營額”的行政罰款，如此頂格處罰的侵犯商標專用權(quán)行為說明其“惡意”和“懲罰性賠償”也是頂格的，繼而再頂格適用5倍的懲罰性賠償，再加上，有學者提出懲罰性賠償和補償性賠償可并列適用61參見歐陽福生：《侵害知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的確定——談〈民法典〉第1185條適用的困境》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期，第82頁。，將對商標侵權(quán)人產(chǎn)生巨大的金錢罰，產(chǎn)生如下不良影響。第一，將嚴重地侵害商標侵權(quán)人的合法權(quán)利，造成司法不公；第二，侵權(quán)人因同一行為遭受2次不同程序的處罰，同時增加了司法成本62參見趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，載《法學研究》2019年第1期，第51頁。。第三，會使商標權(quán)利人“不當?shù)美?，助長不勞而獲的惡習63參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3期，第124頁。。銜接的目的重點是為了避免“重復罰”，而不是為了機械累加而進行“數(shù)罪并罰”；再次，上述案例中有部分證據(jù)無法舉證證明，但是多次受到行政罰款或行政罰款后繼續(xù)侵權(quán)，表明“惡意”和“情節(jié)嚴重”，繼而在法定賠償中進行“懲罰”，如此本就體系矛盾的懲罰性賠償將更加混亂，以法定賠償之名行懲罰性賠償之實。甚至有學者提出在限制倍數(shù)的情況下，將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)64丁文嚴、張蕾蕾：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的司法確定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第85頁。；最后，執(zhí)行困難。民事案件執(zhí)行難是近年來普遍的現(xiàn)象。例如上述的瀘州老窖與瀘州宏窖案65參見四川省成都市中級人民法院(2019)川01民初2428號民事判決書。，經(jīng)統(tǒng)計，商標侵權(quán)人受到5次行政罰款，有款項記錄的3次，共9萬元，曾經(jīng)民事訴訟賠償判決瀘州宏窖賠償給瀘州老窖50萬元，最后該案判決瀘州宏窖懲罰性賠償40萬元。筆者發(fā)現(xiàn)該案件的2份執(zhí)行文書66參見四川省簡陽市人民法院(2021)川0180執(zhí)1984號執(zhí)行裁定書；參見四川省簡陽市人民法院(2021)川0180執(zhí)1985號執(zhí)行裁定書。，執(zhí)行到位0元，沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。因此，一味地將懲罰性賠償當做目的，過度地關(guān)注行政罰款強調(diào)懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，會增加侵權(quán)人立即陷入財務危機的可能性67參見左安磊：《中國軟件侵權(quán)案件懲罰性賠償法律制度之構(gòu)建——一個國際比較考察的視角》，載《南開法律評論》2014年第00期，第66-67頁。，給予商標侵權(quán)人高額的處罰且難以執(zhí)行。

（三）折抵說

針對“不得適用懲罰性賠償說”和“增強構(gòu)成要件說”的缺點，筆者贊成折抵說。行政罰款不僅能夠證明懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，也應當考慮已經(jīng)承擔或即將承擔的行政責任，合理確定懲罰性賠償數(shù)額68參見丁文嚴、張蕾蕾：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的司法確定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第86頁。。在此基礎上，分不同情況構(gòu)建銜接折抵路徑。

首先判斷行政罰款與懲罰性賠償針對的行為是否為同一商標專用權(quán)侵權(quán)行為。如果是，在互補關(guān)系下，同一不當行為的處罰金額在銜接過程中成反比69參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3期，第123頁。，因此如果行政罰款數(shù)額小于可能判處的懲罰性賠償，那么可以在懲罰性賠償中處以與侵權(quán)行為相適應的懲罰性賠償，但是應當將已經(jīng)繳納的行政罰款扣除。在重疊關(guān)系下，行政罰款的數(shù)額等于或者多于可能判處的懲罰性賠償，除去損害賠償份額應當直接抵扣70參見譚冰霖：《行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期，第36頁。，不得判處懲罰性賠償或帶有“懲罰性”的法定賠償；若不是同一行為，前一次或幾次行政罰款在證明懲罰性賠償構(gòu)成要件的同時，需要考量其已經(jīng)繳納的行政罰款，并且要在懲罰性賠償中予以扣除。

（四）“民事附帶行政處罰訴訟”展望

同一行為不該受到2次行政罰款，上述銜接方法也是在現(xiàn)行商標侵權(quán)法律體系下不得已而為之的折抵方式。懲罰性賠償是一種由人民法院作出的行政罰款，是否可以將其看作是“民事附帶行政處罰訴訟”。在此訴訟模式下將侵害銜接過程中商標侵權(quán)人的合法權(quán)利。首先，可能帶來程序?qū)徟械碾p重性。已經(jīng)受過行政罰款的行為已經(jīng)經(jīng)過一次行政程序，針對該行為還要再進行一次民事程序下的行政處罰，不具有程序正當性；其次，法官不中立。在民事訴訟中法官在“懲罰”份額內(nèi)充當了行政機關(guān)的角色，是追究被告責任的國家機關(guān)，這將嚴重損害被告人的權(quán)利，如果法官分不清懲罰性賠償?shù)膬?nèi)涵，很可能和原告一伙，這有違兩造對抗，居中裁判的民事原則和“一事不再罰”的行政原則；再次，原告的混亂性。雖然本文中案例的原告都是商標權(quán)利人，但在銜接過程中，很可能出現(xiàn)懲罰性賠償?shù)脑?，比如公益訴訟中的公益組織，甚至是人民檢察院。若是人民檢察院作為原告，在“民事附帶行政處罰訴訟”中，法官和檢察官一道追究侵權(quán)人的責任，成為了倒三角式的訴訟模式，這種審判模式的危害遠遠高于商標權(quán)利人作為原告的案件。此外在此模式下，懲罰性賠償?shù)腻X流向是國庫71在該案中，該縣人民檢察院作為原告附帶提起民事公益訴訟，最后判決被告懲罰性賠償金841397.4元，相關(guān)款項上繳國庫。參見湖南省新化縣人民法院（2021）湘1322刑初17號刑事附帶民事判決書。還是作為檢察機關(guān)的原告？72在該案中，同樣是人民檢察院作為原告，賠償3倍注冊商標酒價款145177.47元，但是沒有說明款項交給誰。參見河北省深州市人民法院（2020）冀1182刑初103號刑事附帶民事判決書。從懲罰性賠償金的款項上繳國庫可以看出，這基本上全是“懲罰份額”，“賠償份額”幾乎不存在了。如果這種檢察機關(guān)作為原告的訴訟模式出現(xiàn)在行政罰款與懲罰性賠償?shù)你暯影讣?，同一個侵權(quán)行為或同幾個侵權(quán)行為將被國家機關(guān)重復“懲罰”，商標侵權(quán)人的合法權(quán)利將得不到一丁點保證；最后，作出行政罰款的機關(guān)應當嚴格執(zhí)法。很明顯，造成上述的表面原因是行政機關(guān)行政罰款有漏洞。雖然有各種現(xiàn)實因素，但是行政機關(guān)罰款漏洞的責任，針對同一行為不可以將該責任轉(zhuǎn)嫁到商標侵權(quán)人身上。相關(guān)行政部門如市場監(jiān)管局應當做好行政罰款處罰，嚴格適用《商標法》第60條第2款的成倍行政罰款。在此基礎上，可以避免在民事訴訟中，人民法院對同一行為行政罰款的尷尬，保護商標侵權(quán)人的合法權(quán)利。

基于“民事附帶行政處罰訴訟”的缺陷，在相關(guān)行政機關(guān)嚴格適用《商標法》第60條第2款的成倍行政罰款的前提下。筆者提出，應當貫徹《商標解釋》第21條第2款，修改《知產(chǎn)解釋》第6條第2款有關(guān)行政處罰銜接的規(guī)定：被告因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款且執(zhí)行完畢，原告主張懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持；針對不同侵權(quán)行為原告主張懲罰性賠償?shù)?，不得對已繳納行政罰款的行為進行懲罰性賠償，作為情節(jié)進行考慮時，不得只考慮“惡意”和“情節(jié)嚴重”，也需要考慮其已繳納行政罰款的“善意”。