法律全球化背景下法律本土化之應(yīng)對(duì)
——兼論中國判例制度本土化

邵彭兵，郭劍平

（1.南京師范大學(xué) 中國法治現(xiàn)代化研究院，江蘇 南京 210046；2.廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541006）

法律全球化描述的是法律在不同國家間相互聯(lián)系、彼此影響的趨向，作為整個(gè)全球化進(jìn)程一部分的法律全球化，表征對(duì)象為各個(gè)國家在法律規(guī)則、法律觀念、法律事實(shí)及法律制度等方面的交互。法律全球化是主權(quán)國家法律交流的一體進(jìn)程，內(nèi)含著法律文明進(jìn)步道路上的共同基本準(zhǔn)則和核心價(jià)值規(guī)范，它的趨同性、統(tǒng)一性使越來越多的主權(quán)國家依據(jù)普遍法律秩序而主動(dòng)制定調(diào)整本民族生活的法律體系，現(xiàn)如今幾乎難以想象一國的法律發(fā)展能夠不受其他國家法律及國際條約的影響。法律的相互傳播、吸收、接近甚至趨于一致的國際化現(xiàn)象，揭示出國家法治現(xiàn)代化路途的事實(shí)規(guī)律，推動(dòng)了人類社會(huì)法律文明的創(chuàng)新性發(fā)展。然而，任何事物都擁有反向性，法律全球化在不同民族或國家中難以避免地存在各自的表現(xiàn)形式，“本土”是全球化的“本土”，法律全球化需要考量法律移植過程的創(chuàng)新轉(zhuǎn)換這一重要環(huán)節(jié)，那些普遍性構(gòu)成要素的實(shí)現(xiàn)途徑離不開本土的民族印記。法律全球化不會(huì)對(duì)法律本土化予以排拒，法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的國際化趨勢(shì)也不意味著對(duì)法律本土化或民族化的消弭。[1]法律全球化的價(jià)值輸出能夠落以實(shí)處，需要經(jīng)過基于“進(jìn)化論”意義的汲取、內(nèi)發(fā)、出新的本土過程，如果完全忽視本民族的文化傳統(tǒng)而盲目接受輸出國的法制，那么，全球化很有可能成為沿襲西方經(jīng)驗(yàn)、實(shí)施西化的代名詞。因此，在“人類只有一個(gè)地球，各國共處一個(gè)世界”[2]的背景下，法律本土化能否實(shí)現(xiàn)、何以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成了文章的問題意識(shí)。鑒于問題的復(fù)雜性和宏觀性，文章具體以判例制度本土化為視角，對(duì)其作為法律全球化表現(xiàn)形式的典型進(jìn)行分析，將有利于深入透視法律全球化與本土化的關(guān)聯(lián)。

一、作為當(dāng)下語境的法律全球化進(jìn)程

（一）“幻想”還是“現(xiàn)實(shí)”？法律全球化趨勢(shì)的客觀存在

在我國，法律全球化概念最初使用于20世紀(jì)90年代，它指隨著空間距離因時(shí)間的減少而縮短、人與人交往的便利，國家間法律規(guī)則和法律制度逐漸趨向一體化的過程。這包括主權(quán)國家之間各國國內(nèi)法逐漸趨同的橫向維度，也包括國家條約與國內(nèi)法漸趨一致的縱向維度。法律全球化意味著法律發(fā)展突破了從一國歷史中繼受法律的傳統(tǒng)觀念，“去地域化”使各國的法律規(guī)則和法律秩序不斷融合，法律普遍性的交往體系漸已形成。法律全球化進(jìn)程是法律秩序的效力空間不斷擴(kuò)大的過程，其涵蓋單個(gè)法律秩序的擴(kuò)展和多個(gè)法律秩序融合成總體法律秩序的同構(gòu)，單個(gè)法律秩序的擴(kuò)展是法律全球化的起始階段，而多個(gè)法律秩序整合為總體法律秩序的極點(diǎn)便是一體化的完全形成?？梢哉f，法律全球化已成為當(dāng)代法律秩序變革的基本方式和客觀趨勢(shì)，越來越多的主權(quán)國家、國際組織參與到國際法律體系的制定事務(wù)中，助力全球法律秩序的生成。

但是，曾經(jīng)一段時(shí)間里，這一趨勢(shì)甚至是法律全球化的概念均遭受了學(xué)者們的根本質(zhì)疑。法律也能全球化嗎？它毋寧是繼經(jīng)濟(jì)全球化、政治全球化后又一出現(xiàn)的“應(yīng)景之物”。“當(dāng)前世界上不僅存在經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)，還同時(shí)存在政治多極化的趨勢(shì)。世界上約有200個(gè)國家，無論是社會(huì)制度、價(jià)值觀念和發(fā)展程度，還是歷史文化傳統(tǒng)、宗教信仰都存在差異，各國人民有權(quán)根據(jù)本國國情和自己意愿選擇社會(huì)制度和發(fā)展道路。‘法律全球化’根本上否認(rèn)世界政治多極化，企圖建立清一色的一統(tǒng)天下?！盵3]法律全球化現(xiàn)象屬于不切實(shí)際的“幻想”，全球法律產(chǎn)生和執(zhí)行在事實(shí)上缺少可能。懷疑主義者的立基之點(diǎn)是一種文化多元主義論調(diào)，文化是特殊的、相對(duì)的，最好的法律文化和法律制度建立在符合本國特定環(huán)境之上。無論如何，普適于全球各地、作為唯一真理的“世界法律”并不存在，[4]存有的僅是根植民族國家土壤、符合民族利益的行為規(guī)則。懷疑者以美國商法為例反駁，由于美國屬于聯(lián)邦制國家，各州具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，幾乎每州都通過了商事法典，這使美國商事法律體系的自主性較為強(qiáng)烈。在商事合同的確立、履行、權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任方面，若允許爭議的當(dāng)事人選擇適用全球化規(guī)則而置本國的成文法和判例法于不顧，顯然與產(chǎn)生合同糾紛時(shí)美國訴諸自身法體系的維護(hù)意識(shí)及霸權(quán)色彩難以相符。于是，反駁者常借助孟氏法諺“一個(gè)國家的法律竟能夠適合于另外一個(gè)國家，那是非常湊巧之事”[5]作為理論依據(jù)質(zhì)疑法律全球化的趨向。

不過，法律全球化的客觀趨勢(shì)并非學(xué)者的一番“想象”，自古以來，不同法律傳統(tǒng)之間相互移植借鑒、取長補(bǔ)短形成“世界法”秩序就是一種事實(shí)。從世界史來看，15世紀(jì)的地理大發(fā)現(xiàn)、新航路開辟是第一次全球化運(yùn)動(dòng)的標(biāo)志，美洲的發(fā)現(xiàn)將歐洲、亞洲、非洲連成了一片，[6]在很大程度上改變了世界法律體系的發(fā)展樣式。與此同時(shí)，羅馬法的全球史進(jìn)程也以世界聯(lián)動(dòng)為基礎(chǔ)，形成完備的私法體系，對(duì)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至后世法律制度供給了重要作用。1804年《法國民法典》的制定便是羅馬法復(fù)興影響所致，它接收了羅馬帝國法學(xué)家確立的所有物占有和處分、交易主體平等、意思自治和契約自由等規(guī)范，以法典化形式保障革命后資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。后來《德國民法典》（1896）、《日本民法典》（1898）包括我國的民事制度及民法典編纂都吸取了羅馬法的內(nèi)容，賦予了法典化國家的民法理論及立法實(shí)踐持續(xù)活力。因此，羅馬法并非因?yàn)槠錇榱_馬帝國的法律而被賦予效力與價(jià)值，[7]而在于內(nèi)在普遍性質(zhì)之故，“整個(gè)羅馬法系諸項(xiàng)私法法典編纂偉大范例”的特性使其理性權(quán)威能以延續(xù)。

當(dāng)然，法律全球化現(xiàn)象可以從歷史事實(shí)證成外，也可以從法律在不同文明國家傳播、融合的現(xiàn)代情景予以發(fā)掘。在當(dāng)今社會(huì)，后發(fā)國家的法律體系基本上都是移植（褒義）西方模式確立的，尤其以第三世界國家的法治改革為典型。因?yàn)橹贫葍?yōu)勢(shì)愈加差異明顯，落后的民族國家借鑒和輸入他國法律的心理則愈加強(qiáng)烈，法律移植更為容易。20世紀(jì)70年代末，伊朗即通過吸取西方先進(jìn)法治經(jīng)驗(yàn)迎來了伊斯蘭法的復(fù)興。為了適應(yīng)財(cái)產(chǎn)私有化，包含契約自由、交易平等等眾多西方法律原則被伊朗吸收重構(gòu)，許多民商法概念被直接采用。在1983年，該國以西方式法典結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)確立了新的民商法體系，廢除了原法典中所有非伊斯蘭法內(nèi)容。[8]這一復(fù)興運(yùn)動(dòng)使本土的法制不斷更新，國家的制度設(shè)計(jì)取得實(shí)質(zhì)進(jìn)步，建立了既符合現(xiàn)代社會(huì)需要又為傳統(tǒng)社會(huì)接受的法律體系。

（二）法律全球化的表征分析：以法律規(guī)范劃分為視角

當(dāng)今世界，盡管法律全球化形式紛繁多樣，但其表現(xiàn)仍然有跡可循。按照法學(xué)家烏爾比安對(duì)法律規(guī)范的劃分，法律規(guī)范可以分為公法、私法兩大領(lǐng)域，“公法是國家與私人間權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，私法是私主體間權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范”。[9]法律全球化屬于法律規(guī)范的全球化，現(xiàn)代法律制度擴(kuò)散到各地的進(jìn)程需要從公法規(guī)范、私法規(guī)范的維度分析。另外，隨著對(duì)社會(huì)利益保護(hù)的最大化，作為調(diào)整勞動(dòng)就業(yè)、社會(huì)保障的社會(huì)法也得以確立，它成為公法與私法外的第三法域。社會(huì)法成為全球法律互動(dòng)、漸以融合的基本規(guī)范，國際法律的趨同化也涵蓋此項(xiàng)法域。

第一，公法的全球化。公法可以全球化嗎？[10]確實(shí)，法律的趨同化主要發(fā)生在證劵法、保險(xiǎn)法、國際貿(mào)易等私法領(lǐng)域，但這并不意味公法不能全球化。歐洲聯(lián)盟通過法律形式實(shí)現(xiàn)區(qū)域整合，完成憲法一體化的進(jìn)程是屬于公法全球化的重要表現(xiàn)。[11]一開始，歐洲六國于1951簽署《歐洲煤鋼共同體條約》，規(guī)定各國的部分權(quán)力交予一超國家機(jī)構(gòu)行使，自始?xì)W洲憲法一體化進(jìn)程拉開序幕。時(shí)隔6年后，六國再次簽訂《羅馬條約》，擴(kuò)大歐洲經(jīng)濟(jì)的共同市場(chǎng)，并將聯(lián)盟更名為“歐洲經(jīng)濟(jì)共同體”（簡稱“歐共體”)。1993年，歐共體首腦會(huì)議通過《馬斯特里赫特條約》，規(guī)定所屬公民對(duì)歐洲議會(huì)具有請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利、聯(lián)盟重要事項(xiàng)的“共同行動(dòng)”需一致通過等內(nèi)容。而2004年歐洲25個(gè)國家簽署的《歐盟憲法條約》，可以說是區(qū)域融合過程的首部憲法條約，它對(duì)有效多數(shù)表決制、歐盟具有法律人格能夠以自己的名義與其他國家和國際組織交往等問題作出憲制規(guī)定，加速了歐盟區(qū)域化的趨勢(shì)。這些憲制條約的歷史演進(jìn)，表明國家融合中法律相互影響傳播、流通的特點(diǎn)，體現(xiàn)出公法全球化的客觀現(xiàn)實(shí)。

第二，私法的全球化。學(xué)者Chris Arup在《新世貿(mào)組織協(xié)定：服務(wù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律全球化》一書中曾提到，如果各個(gè)國家想要滿足來自全球供應(yīng)商的需要，則國家應(yīng)當(dāng)形成相似的規(guī)范制度，保證服務(wù)和商品的全球化。[12]他以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度為例分析，私法的趨同化漸已形成，通過締結(jié)國際條約的方法，各個(gè)國家間與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)范逐漸統(tǒng)一化?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱“TRIPS”）是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全球化條約，涉及商標(biāo)、專利、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)等發(fā)明創(chuàng)造，協(xié)定宗旨是為了對(duì)國際貿(mào)易范圍的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行更充分有效的保護(hù)。進(jìn)入21世紀(jì)以來，加入該協(xié)定的成員國數(shù)量達(dá)到100多個(gè)主權(quán)國家，成員國頗為受其影響，尤其在TRIPS保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上，規(guī)定除了落后國家延緩實(shí)施外，任何成員國必須達(dá)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)要求，不得聲明保留。我國的商標(biāo)法基本上是依照TRIPS規(guī)定修訂而成，[13]保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也受到TRIPS條約自上而下的影響，它所具有的超國家效力對(duì)我國國內(nèi)法律規(guī)范實(shí)施的影響較為強(qiáng)烈。

第三，社會(huì)法的全球化。需要注意的是，雖然社會(huì)法作為一項(xiàng)獨(dú)立概念，自產(chǎn)生僅有100多年的時(shí)間，但各國對(duì)社會(huì)法的關(guān)注及社會(huì)法的國際化趨勢(shì)日漸增強(qiáng)。社會(huì)法主要應(yīng)對(duì)社會(huì)保障、勞工就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生等問題，而這些問題是各個(gè)國家共同面臨的社會(huì)現(xiàn)象，一些國家需要借鑒全球社會(huì)立法、社會(huì)保障、勞工保護(hù)條約的經(jīng)驗(yàn)據(jù)以改進(jìn)國內(nèi)法。在涉及社會(huì)法的國際法與國內(nèi)法承接方面，一國應(yīng)當(dāng)將國際條約所涵蓋的社會(huì)法規(guī)范轉(zhuǎn)化至國內(nèi)法并融入國內(nèi)法律體系，建立社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利的標(biāo)準(zhǔn)化，形成社會(huì)法規(guī)范的國際化。只有這樣，后發(fā)國家才可能不斷更新醫(yī)療、住房和養(yǎng)老保險(xiǎn)等法律體系，供給社會(huì)領(lǐng)域事物以法律調(diào)整和維護(hù)的能力，提升美好生活的福利程度。

二、何謂法律本土化？如何法律本土化？

（一）何謂法律本土化？“本土”是全球化的“本土”

法律本土化經(jīng)常被視為與法律全球化、國際化相聯(lián)系但又相反相悖的社會(huì)發(fā)展運(yùn)動(dòng)。自法律本土化概念提出以來，它就成為一個(gè)語義復(fù)雜的詞匯，在不同的學(xué)者理論中，法律本土化具有不同的命題含義。

相當(dāng)一部分論者認(rèn)為，法律本土化是指一種主張、捍衛(wèi)、復(fù)興民族國家傳統(tǒng)的法律方式、法律價(jià)值觀念、法律制度的社會(huì)思潮和意識(shí)運(yùn)動(dòng)。[14]由于政治體制、社會(huì)結(jié)構(gòu)、民族文化、地理環(huán)境、宗教信仰等因素差異較大，不同國家法律制度產(chǎn)生的背景及應(yīng)對(duì)問題各有不同，若盲目借鑒其他國家及國際組織的法律規(guī)則，不考慮本土生活的實(shí)情，法律發(fā)展的自主性、獨(dú)立性將在一定意義上產(chǎn)生弱化。而且，當(dāng)非西方世界的民族國家一旦發(fā)現(xiàn)它的法律價(jià)值和社會(huì)制度難以有效應(yīng)對(duì)本國的糾紛問題，其對(duì)本土法律文化、法制傳統(tǒng)的向往愿望和肯定情緒將愈加強(qiáng)烈，更多依賴本土的“地方知識(shí)”。這種追求本土法律同質(zhì)性、特殊性的法律運(yùn)動(dòng)可以稱之為激進(jìn)型的法律本土化，有學(xué)者也稱為“本土資源論”，“現(xiàn)代的作為一種制度的法治不可能靠‘變法’或移植來建立，而需要從本土資源中演化創(chuàng)造出來”。[15]本土資源的來源成分多元復(fù)雜，包括歷史上傳承的行為觀念、現(xiàn)實(shí)當(dāng)中人們一般遵守的行為模式及已形成或者正在生成的風(fēng)俗習(xí)慣、民約民規(guī)等非正式性法律制度。可以看出，“本土資源論”強(qiáng)調(diào)的是特殊性,關(guān)注特定社會(huì)結(jié)構(gòu)的秩序體系，普遍性欠缺，[16]它過多傾向于習(xí)慣、道德、風(fēng)俗、情理等傳統(tǒng)因素的吸收，引進(jìn)域外法律原則和制度涉及到了“國體”問題，適合使用、本土需要是法律全球化得以成功的基本經(jīng)驗(yàn)。不過，這種觀點(diǎn)具有的缺陷較為明顯，它只著重法律的特殊性面向，缺少法律本土化還來源不同法律文明體系交往的認(rèn)識(shí)，割裂了特殊性和普遍性的關(guān)聯(lián)。

“溫和”的法律本土化者認(rèn)為法律發(fā)展是本土化和國際化的結(jié)合，本土化與全球化并不是一對(duì)相互矛盾的概念，主張本土化僅談?wù)摗氨就临Y源”不言全球化或現(xiàn)代化是片面的。除非一個(gè)民族不想進(jìn)入世界之林，否則本土是現(xiàn)代的本土，本土亦含有現(xiàn)代的因素。[17]事實(shí)上，“溫和”的法律本土化傾向是一種馬克思和韋伯的范式之統(tǒng)一。馬克思曾在《共產(chǎn)黨宣言》中對(duì)世界歷史未來作出預(yù)言，“資產(chǎn)階級(jí)自開拓世界市場(chǎng)后，不僅物質(zhì)產(chǎn)品成為世界性，精神產(chǎn)品也是如此，許多地方的文學(xué)形成一種世界文學(xué)，民族的片面性和局限性日益成為不可能。”[18]而在側(cè)重個(gè)別性或特殊性的韋伯看來，“‘社會(huì)的’概念具有相當(dāng)一般的意義，但它始終在自身包含著特殊的、有特定色彩、雖然極不確定的意義……它的‘一般性’實(shí)際上不依賴于別的什么而正依賴于它的不確定性”“無限的個(gè)別事物之流奔騰不息”。[19]法律本土化概念是這種包括特殊性與普遍性的雙重屬性，法律發(fā)展的共性不是對(duì)法律發(fā)展個(gè)性的消減。[20]“本土”是全球化的“本土”，這種堅(jiān)持法律內(nèi)生、自發(fā)的基本模式，在充分理解和適用外來法律文明的條件下巧妙生成的法治道路，能夠應(yīng)對(duì)法律差異及民族法律文化特性與國際趨同的競(jìng)合矛盾，使各主權(quán)國在全球化語境下法治現(xiàn)代化得以“自主與多元”①“自主與多元”仍是當(dāng)代法律全球化背景下法治現(xiàn)代化的基本趨向。參見季金華：《全球化背景下當(dāng)代中國法制現(xiàn)代化的趨向》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期，第112頁。的發(fā)展。

從理論部分上澄清后，法律本土化是指將域外國家或國際組織的法律經(jīng)驗(yàn)與本國實(shí)際情況相結(jié)合，使之既體現(xiàn)法律移植精髓又具有輸入實(shí)效的過程。這個(gè)過程需要具有甄別取舍法律規(guī)則的認(rèn)知開放性，結(jié)合內(nèi)部的“集體意識(shí)”，按照本土精神改進(jìn)法律完成本土化。具體以判例制度本土化為說明，它是國外法制與本國傳統(tǒng)精神相結(jié)合，表現(xiàn)法律創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的實(shí)例。判例制度是英美法系的標(biāo)桿制度，重要性在與不僅保障以先例據(jù)以決案的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，提升英美法系國家規(guī)則適用的普遍化標(biāo)準(zhǔn)。更重要的是一些大陸法系國家為了彌補(bǔ)制定法的漏洞，訴求“無法可依”的實(shí)質(zhì)正義時(shí)，可以借鑒域外判例法的經(jīng)驗(yàn)形成本國特色的“案例指導(dǎo)”制度，確立事實(shí)上的“規(guī)范拘束力”，進(jìn)而保障司法裁判中法律規(guī)范的協(xié)調(diào)一致性。判例制度的汲取經(jīng)驗(yàn)表明“挑戰(zhàn)并非來自外部”，[21]全球秩序的形成在于內(nèi)部回應(yīng)。在法律全球化進(jìn)程中，各國依據(jù)自身的“理想圖景”[22]予以法制移植，使之本土化，是生成全球法律秩序的基本面向。

（二）如何法律本土化？法律移植過程的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化

法律移植是法律對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容，在一定程度上，法律本土化能否合理地完成優(yōu)良制度設(shè)計(jì)應(yīng)取決于移植的成功程度，從域外引進(jìn)法律、尋求法律原料的過程是一個(gè)法律移植的過程，它在法律本土化的轉(zhuǎn)換中擔(dān)當(dāng)了前置角色。法律移植指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合外國法律與國際法律、慣例的基礎(chǔ)上，吸收、采納、同化法制使之成為本國法律體系的形式。[23]其屬于法律本土化依據(jù)本國社情發(fā)展法律的前提，體現(xiàn)為一種積極主動(dòng)的借鑒姿態(tài)，具有創(chuàng)造加工的轉(zhuǎn)化成分，[24]將民族傳統(tǒng)法律資源與國外法進(jìn)行連接關(guān)聯(lián)。移植傾向于審慎接受、創(chuàng)新改造輸出國的法律資源，在非武力或冷戰(zhàn)下與國際法制接軌，這種本土化的移植過程是基于對(duì)話商談的姿勢(shì)向其他法律文明開放，自主選擇、能動(dòng)設(shè)定地?cái)z取先進(jìn)的法律規(guī)則及理念。

可以看出，這種移植過程具有創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的特質(zhì)，是新法律對(duì)舊法律的批判性重構(gòu)。創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化是對(duì)法律本土化進(jìn)行評(píng)價(jià)的實(shí)踐基礎(chǔ)和根基所在，屬于全球化趨勢(shì)中法律本土化之應(yīng)對(duì)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而，很多情況下，創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的發(fā)展需求因不同民族文化的差異、融入、并合而困難重重，接收法律的國度易對(duì)輸出國法律的表現(xiàn)形式產(chǎn)生盲目崇拜的心理，尤其輸入國為法治后發(fā)國家更可能忽視對(duì)所引進(jìn)法律的審慎考察，僵硬克隆，違反法律全球化達(dá)至法治文明的價(jià)值目標(biāo)。為了避免法律交流出現(xiàn)陣痛、動(dòng)蕩的情形，需要注意域外法律供體與本土法律受體相結(jié)合的特殊性和結(jié)構(gòu)性，認(rèn)真分析輸入國對(duì)法律制度的內(nèi)在需要，對(duì)受體理性地制定出適應(yīng)區(qū)域需求的法律，防止本土化過程中被移入的“器官”“組織”的變異。這要求創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化扎根于本土的物質(zhì)實(shí)踐生活，與國外法的成熟技術(shù)、先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行結(jié)合，更新升級(jí)傳統(tǒng)法律文化，以本土社會(huì)事實(shí)的“事物的本性”為內(nèi)因，以傳統(tǒng)優(yōu)秀資源為基礎(chǔ)面向他國的法律事實(shí)、法律規(guī)范及法律價(jià)值?！胺ǖ年P(guān)系，不能用它們本身解釋清楚，也不能用人類精神的一般發(fā)展加以釋明，其根源于物質(zhì)生活關(guān)系，是一種黑格爾意義上的‘市民社會(huì)’關(guān)系”。[25]創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化指涉全球法律秩序的“市民社會(huì)”的本土理解，其脫離不開主體性視角的區(qū)域?qū)嶋H，面對(duì)全球化，要緊的問題是構(gòu)想關(guān)于創(chuàng)新轉(zhuǎn)化的實(shí)踐圖景。

具體而言，移植過程的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化核心體現(xiàn)為一種“商談型”圖景，立足主體自主、理性交流的理念，同時(shí)代的國家之間通過本土的法律精神、國民接受的形式制定出新的法律?！吧陶勑汀眲?chuàng)造性轉(zhuǎn)化依賴于自生自發(fā)的有效性，該種能動(dòng)、內(nèi)部的姿態(tài)能夠真正體現(xiàn)受眾的意見和訴求，應(yīng)出于堅(jiān)守國內(nèi)優(yōu)秀法律傳統(tǒng)、法律資源的主體性、內(nèi)源性、自主性限度，排除“全面接納域外先進(jìn)法律經(jīng)驗(yàn)而拒絕繼受國內(nèi)法律文化，將歷史法律傳統(tǒng)全部或部分否定，形成民族文化的虛無主義思潮”。畢竟，作為調(diào)節(jié)社會(huì)生活的法律知識(shí)很大部分擁有的是具體性、地方性、特殊性，這需要轉(zhuǎn)化“變法”或移植建立本土性的法制，以契合一國社會(huì)主體的實(shí)際要求，彰顯出能動(dòng)的“商談”意識(shí)和行為，建立起具有認(rèn)知開放性的現(xiàn)代法律體系，形成內(nèi)生性的運(yùn)行邏輯。德國公法的一段歷史便刻畫了“商談型”創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的一幅生動(dòng)圖卷，凱爾森創(chuàng)建的憲法法院立基歐洲實(shí)情，借鑒創(chuàng)新美國司法審查制完成了升級(jí)再續(xù)過程。[26]一開始，歐洲國家照搬美國的司法審查制，使移植的司法審查機(jī)制喪失了實(shí)效。直至1920年，凱爾森設(shè)計(jì)憲法法院模式，公民等私法主體可以對(duì)法律、規(guī)范性文件涉嫌違憲——盡管是有條件的，依據(jù)法律、規(guī)范性文件作出具體判決或行政行為不可訴愿——直接提出審查請(qǐng)求，才建立適合歐洲實(shí)際的憲法審查制度，保障了國民對(duì)違反法律與行為的審查權(quán)利。但是，這種創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化現(xiàn)象不是普遍的，在法律全球化背景下的“自我決定”的轉(zhuǎn)換道路并非一帆風(fēng)順，很可能面臨因傳統(tǒng)的民族文化、生活方式抵制而失敗，形成全球“人造法律景觀”[27]的局面，甚至產(chǎn)生“以武力輸出作為后盾、文化優(yōu)越論為前見、利益攫取為目標(biāo)”[28]的情形，屬于客體性、外源性、壓制性的非商談方式，淪為非常態(tài)力量推動(dòng)制度建設(shè)的“消耗性轉(zhuǎn)換”。①王汎森先生認(rèn)為今人“后見之明”影響了對(duì)歷史經(jīng)典文本的認(rèn)識(shí)，“替換”“轉(zhuǎn)譯”工作雖開啟新的思想，但也出現(xiàn)“消耗性轉(zhuǎn)換”現(xiàn)象。參見王汎森：《執(zhí)拗的低音：一些歷史思考方式的反思》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2020年版，第22頁。法律在不同文明擴(kuò)展的過程中同樣有不良的“替換”“轉(zhuǎn)譯”工作，產(chǎn)生“消耗性轉(zhuǎn)換”的減損情形。舉凡曾經(jīng)受至西方國家殖民或統(tǒng)治的地區(qū)，幾乎都“轉(zhuǎn)化”了此種法律模式。例如，在近代中國歷史上，英商歸英國自理的領(lǐng)事裁判權(quán)屬于全球化的嫁接、殖民，“間有華民赴英官處控告英人者，管事官均應(yīng)聽訴，一律勸息，免致小事釀成大案……英人如科罪，由英國議定章程法律，發(fā)給管事官照辦?！保ā段蹇谕ㄉ陶鲁獭?，1843）[29]

三、中國判例制度本土化之展開

判例制度是歷史上中西方法律文化交流，體現(xiàn)全球化進(jìn)程中法律如何本土化的重要制度，尤其在當(dāng)今兩大法系逐漸融合的趨勢(shì)下，一個(gè)核心表現(xiàn)就是培育適合本國的判例市場(chǎng)。判例制度本土化的優(yōu)良與否表征著一國吸納他國法制進(jìn)而貫徹實(shí)施的水平。按照法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，法律制度本土化應(yīng)注意三個(gè)環(huán)節(jié)：法律輸入是為了解決本國什么問題，移入法制的價(jià)值取向或者說目的何為；深刻理解所接收制度在發(fā)源國的產(chǎn)生和實(shí)施事實(shí)，把握母國法制的運(yùn)行狀況；最后，在充分認(rèn)識(shí)本國社會(huì)實(shí)情和外來法制的基礎(chǔ)上，需要制定者承擔(dān)創(chuàng)制法律的責(zé)任，采取創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化手段完成域外法律與本土實(shí)際的結(jié)合。全球化進(jìn)程中我國判例制度②本文使用判例制度概念，指法院對(duì)某一問題作出的裁判，被后案法院視為具有約束力而遵守的各種規(guī)范的集合。大陸法系國家沒有判例法制度，但有判例制度，判例作為非正式法律淵源存在，我國的案例指導(dǎo)制度是一體現(xiàn)。參見陳興良:《中國案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，代序第1頁。的應(yīng)對(duì)需要通過此次序步驟，從價(jià)值取向、域外國家的產(chǎn)生和實(shí)施狀況、本土構(gòu)建逐一展開。

（一）我國判例制度的價(jià)值取向：“同案同判”，統(tǒng)一法律適用

需要說明的是，我國借鑒轉(zhuǎn)化西方國家判例制度構(gòu)建本土的“案例指導(dǎo)制度”，其價(jià)值取向主要是為了實(shí)現(xiàn)“同案同判”，統(tǒng)一法律適用，維護(hù)法的安定性和秩序性。雖然，自判例制度形成以來，學(xué)者們大多圍繞“應(yīng)當(dāng)參照”的法律效力討論法源問題，分析判例是否具有規(guī)范上的強(qiáng)制約束力，認(rèn)為案例指導(dǎo)工作并非主要在于實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用。然而，“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定其實(shí)更多是為了防范司法不統(tǒng)一、裁量不一致的裁判現(xiàn)實(shí)，追求實(shí)現(xiàn)類案類決，應(yīng)對(duì)我國上下級(jí)法院和不同法院之間的法律適用分歧。①這可以從最高人民法院發(fā)布的一些規(guī)范性文件獲知?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（2010）第7條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”，《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（2015）第1條規(guī)定“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)司法公正”。在實(shí)踐中，因司法裁判尺度不一造成的“同案不同判”現(xiàn)象不是少數(shù)，準(zhǔn)確識(shí)別案例指導(dǎo)制度的功能定位能夠提升形式正義的可視性和預(yù)期性，維護(hù)整個(gè)法律體系及法制體系的健全。畢竟東部、中西部經(jīng)濟(jì)差異較大，各地法院司法能力參差不一，且訴訟類型多樣，易導(dǎo)致一些法院甚至同一法院內(nèi)部的不同法官對(duì)事實(shí)和規(guī)則類似的同案作不同裁判。尤其在涉及解釋制定法的抽象模糊詞匯時(shí)，更可能產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)偏差，法官作不同決定的問題。例如，同類盜竊案件上，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等語詞認(rèn)定。兩高的司法解釋規(guī)定盜竊財(cái)物為1000元至3000元起點(diǎn)以上，為“數(shù)額較大”情形。但司法適用中，由于地方社會(huì)生活水平差異，人民法院對(duì)案件事實(shí)和法律規(guī)范相同或類似的盜竊案件，往往科以不同刑罰，難以實(shí)現(xiàn)刑罰的均衡理念。另外，不僅是類案不同判，即使是同一案件，也會(huì)對(duì)共同行為人裁判不同結(jié)果。許霆與共同犯罪人郭安山共同實(shí)施了盜取金融機(jī)構(gòu)財(cái)物的犯罪行為，但二人的一審裁判決定卻完全相異。一為無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，一為有期徒刑一年，并處罰金1000元。盡管后者犯罪情節(jié)相對(duì)輕微，但也明顯令人感受到裁判的非確定性，缺失依法裁判衍生的公正價(jià)值，違和形式正義的基本要求。

因此，在判例制度全球化的趨勢(shì)下，我國適用指導(dǎo)性案例的核心是明確“嚴(yán)格法律裁判標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一法官對(duì)規(guī)范的理解與適用”作為總體性目標(biāo)。[30]各級(jí)人民法院及裁判人員應(yīng)當(dāng)以此取向從已發(fā)生法律效力的裁判中，推薦、報(bào)送具有統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)和普遍規(guī)則意義的經(jīng)典案例，發(fā)揮判例制度本應(yīng)有的指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)作用，正確運(yùn)用自身的自由裁量權(quán)，應(yīng)對(duì)“主體多元性、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、規(guī)范相沖突”[31]的本土問題。法律事實(shí)不是終極性事實(shí)，[32]“法的發(fā)現(xiàn)必須經(jīng)過個(gè)案之實(shí)踐運(yùn)用的檢驗(yàn)與回答”，[33]“同案同判”的法律事實(shí)及實(shí)際適用離不開主體和技術(shù)的因素支持。一方面，作為主體的裁判人員應(yīng)當(dāng)從法律實(shí)證意義的“內(nèi)在視角”明晰判例制度的原意，將類似案件具有形式相當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果視為一項(xiàng)法律義務(wù)的要求，追求依法裁判的確定、可預(yù)期。而對(duì)于判例具有的“規(guī)范法官自由裁量權(quán)、填補(bǔ)成文法的法律漏洞、提高裁判效率和節(jié)約司法資源、總結(jié)推廣司法經(jīng)驗(yàn)和智慧、提高審判質(zhì)量”[34]之統(tǒng)一法律適用的“附隨作用”[35]可作為衍生目標(biāo)予以認(rèn)識(shí)。另一方面，“通過計(jì)算可以支配萬物”，可以運(yùn)用信息化、數(shù)據(jù)化、智能化的技術(shù)手段確認(rèn)法律裁量基準(zhǔn)，提升“同案同判”規(guī)則和典型案例推送的網(wǎng)絡(luò)能力，在技術(shù)上維護(hù)司法適用的一致性，為裁判主體進(jìn)行判例分析和應(yīng)用供給服務(wù)。例如，類案檢索作為促進(jìn)類案類判及判例高效運(yùn)作的技術(shù)性建構(gòu)，完善類案檢索的結(jié)果運(yùn)用這一法律資源服務(wù)，可以精細(xì)化區(qū)分推送指導(dǎo)性判例、典型性判例及一般性判例，厘清“應(yīng)當(dāng)參照”和“可以參考”爭議的效力問題，促進(jìn)整個(gè)判例體系的標(biāo)準(zhǔn)性、規(guī)范性、整全性。

（二）域外判例制度的產(chǎn)生、運(yùn)行情景

理解一個(gè)事物的性質(zhì)需要溯及原點(diǎn)，這里將追溯判例在域外母國的制度變遷史和適用技術(shù)，認(rèn)識(shí)其起源、施行效力、運(yùn)作原則及推理程序，為我國判例引進(jìn)在本土產(chǎn)生良好的社會(huì)效果奠定借鑒基礎(chǔ)。域外包括英美法系和大陸法系國家都具有本土特色的判例制度，但二者有所不同，前者實(shí)行的判例法是指由法官承擔(dān)運(yùn)用規(guī)則解決糾紛的職責(zé)，擁有創(chuàng)制“規(guī)則”的權(quán)能，后者判例制度的產(chǎn)生、實(shí)施很大程度上是由于法典化危機(jī)而借鑒英美法制的結(jié)果。在世界法律發(fā)展史上，英國是判例法制度的發(fā)源國，判例法的獨(dú)特性成為其區(qū)別其他國家的基本標(biāo)識(shí)，可以說屬于“他山之石”的真正對(duì)象。

嚴(yán)格意義的判例制度產(chǎn)生于中世紀(jì)的英國。自1066年諾曼征服統(tǒng)治后，英國的法律制度產(chǎn)生了重要變化，為了緩解民族矛盾，取得被統(tǒng)治人民的信任，主權(quán)者在保留地方自治權(quán)和英國習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，派遣巡回法庭的法官依習(xí)慣傳統(tǒng)審理訴訟。隨后，1154至1189年亨利二世實(shí)行司法改革，進(jìn)一步擴(kuò)大巡回法庭法官的司法權(quán)力，規(guī)定在國王詔書敕令外，法官裁判可以適用日耳曼人的習(xí)慣法和地方慣例，前提是這些“裁判依據(jù)”不得與主權(quán)者制定的成文法相沖突。因此，據(jù)以斷案的傳統(tǒng)習(xí)慣、慣例便構(gòu)成今日熟知的判例法，判例法與普通法幾乎等同，它是被國家政治權(quán)威確認(rèn)的普遍適用全國、不同于既往習(xí)慣的法律。判例法之所以存在并以獨(dú)特姿態(tài)屹立于世，與其“遵循先例”的運(yùn)作原則具有莫大聯(lián)系?！白裱壤笔侵杆痉ú门袘?yīng)受到上級(jí)法院、本級(jí)法院于以往類似案件所作的法律規(guī)則、原則之約束。也就是說，法官?zèng)Q斷本案需要考慮前案判決中法律規(guī)則、原則是如何規(guī)定，在眾多的“先例群”中尋找出與本案最為相似的那個(gè)先例予以裁判?！白裱壤痹瓌t的方法核心是區(qū)別技術(shù)的運(yùn)用，區(qū)別技術(shù)將先前裁判分為“法律原則”（也稱“判決理由”）和“法官意見”（也稱“附帶意見”）。前者屬于判例規(guī)范，是裁判的必要根據(jù)，后案應(yīng)當(dāng)遵守。[36]但是，后者的價(jià)值只是說服性的，后案法官不具有必然遵守的約束，故“遵循先例”的約束力是一種“判決理由”的約束力。那么，立基“遵循先例”的判例法推理程序是什么、具體過程是怎樣？“判決理由”在推理過程中表現(xiàn)狀態(tài)如何？判例法的法律推理形式是類比推理，[37]完整的判例法推理過程包括三個(gè)步驟：第一，從眾多先前判決中尋找出“判決理由”，提煉一般性的法律規(guī)則和原則，再以類比的方法將其運(yùn)用到需要做出裁判的案件上。只有具有“判決理由”約束力的先例才可以成為參照前提，作為“附帶意見”的判例不必然參照。第二，識(shí)別先例與待決案件在事實(shí)上的相同性、不同性。若與待決案件事實(shí)相似，法官則需要對(duì)判例予以留待具體適用，反之應(yīng)與判例區(qū)分。第三，在前一步驟下，對(duì)比判例和待決案件事實(shí)的相同和不同之處，確定誰者更為重要，以決定是否遵循先例。

（三）我國判例制度的培育生成：權(quán)威因素

從目前我國對(duì)“同案同判”、統(tǒng)一法律適用的需求，及域外司法“遵循先例”的制度經(jīng)驗(yàn)來看，我國亟須培育具有“權(quán)威性”的本土化判例制度，在判例法全球化語境下實(shí)現(xiàn)本土的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。判例制度本質(zhì)上是一種將判例作為權(quán)威理由的系統(tǒng)性權(quán)力安排，[38]它的構(gòu)建首先需要權(quán)威的賦予，離開權(quán)威共識(shí)的因素，判例制度無論是事實(shí)上抑或規(guī)范上的約束力都將難以為繼。最典型的一種權(quán)威來自于裁判活動(dòng)的制度性框架，[39]制度性框架屬于“立法和適法”或“法制定和法適用”的二元結(jié)構(gòu)，通過遵循既定法律規(guī)范或其他法院判例解決糾紛。當(dāng)代中國司法判例的產(chǎn)生、適用程序與基于系統(tǒng)內(nèi)部的制度性框架的權(quán)威相互契合，在指導(dǎo)性案例遴選過程中，開始是各級(jí)地方法院審委會(huì)討論決定，逐級(jí)向上級(jí)法院層報(bào)，后由最高法院案例指導(dǎo)工作辦公室依據(jù)案情行使遴選權(quán)。

借鑒域外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合國情實(shí)際，我國司法判例權(quán)威性的本土化生成，具體應(yīng)從以下幾點(diǎn)提升：（1）法律效力的權(quán)威性。指導(dǎo)性案例的法律效力不明，學(xué)者們存在眾多觀點(diǎn)。一是主張指導(dǎo)性案例具有法源地位，其中具體存在“法律上的效力”①有學(xué)者主張將指導(dǎo)性案例的性質(zhì)定為司法解釋，使指導(dǎo)性案例具有類似司法解釋的法律約束力。參見郎貴梅：《中國案例指導(dǎo)制度的若干基本理論問題研究》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2009年第2期，第19頁。“事實(shí)上的效力”②張騏教授認(rèn)為指導(dǎo)性案例是非正式的法律淵源，其在事實(shí)上被接受，表明具有經(jīng)驗(yàn)意義上的實(shí)質(zhì)合法性。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6期，第5頁。近期類似主張參見雷檳碩：《如何“參照”：指導(dǎo)性案例的適用邏輯》，載《交大法學(xué)》2018年第1期，第64頁?！敖橛谑聦?shí)與規(guī)范層面的效力”[40]三類主張。一是否定指導(dǎo)性案例的法源地位，從權(quán)威立法機(jī)關(guān)制定法律方為法源的角度予以否定。③“在目前我國框架下，判例是不能作為法源的”，憲法、法律對(duì)法的形式具有明確規(guī)定，判例作為法源是增加一種法的形式。參見劉作翔：《案例指導(dǎo)制度的定位及相關(guān)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2011年第4期，第55頁。如何定位指導(dǎo)性案例的效力，直接關(guān)系到司法裁判的具體適用，甚至影響當(dāng)事人是否上訴、申訴或者法院是否撤銷原判的事由結(jié)果。筆者認(rèn)為現(xiàn)階段可以采取大陸法系模式，認(rèn)定我國判例所具有的事實(shí)效力，[41]為判例的法源地位提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，明確司法裁判中判例的權(quán)威地位和作用。該方案沖擊了判例本屬于規(guī)范性的正式法定淵源，具有“軟指導(dǎo)”的約束力，但它也賦予了一種權(quán)威性及說服性，能夠調(diào)和、解釋和補(bǔ)充相對(duì)滯后和普遍的制定法。不過，“事實(shí)”選擇是基于特定時(shí)期的方案，待到指導(dǎo)性案例供給能力充足、法官普遍援引、法律適用標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一、案例配套技術(shù)精細(xì)后，可以采取美英式的判例法模式，賦予判例正式的規(guī)范效力，真正形成對(duì)未來類似案件裁判的權(quán)威共識(shí)。（2）供給模式的權(quán)威性。相較于判例與制定法在裁判規(guī)則上的供給關(guān)系——裁判先例是補(bǔ)充和續(xù)造制定法的“法官法”[42]——判例與司法解釋的供給模式關(guān)系的認(rèn)識(shí)明顯更為模糊。這種現(xiàn)象是由于我國最高司法機(jī)關(guān)對(duì)某一具體法律問題進(jìn)行解釋，與指導(dǎo)性案例發(fā)生沖突適用決定的。在界定“指導(dǎo)性案例-司法解釋”二元供給模式上，有學(xué)者認(rèn)為指導(dǎo)性案例制度屬于司法解釋制度的一部分，[43]將其定性為司法解釋的補(bǔ)充。但指導(dǎo)性案例在應(yīng)對(duì)無盡的案件事實(shí)、疑難典型的案件方面具有自身獨(dú)特的制度功能，它不僅具有類似司法解釋制度的總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)、提煉裁判要點(diǎn)的功能，還包含一種非法律規(guī)則的事實(shí)陳述，能與后一待決案件在事實(shí)上進(jìn)行類比。若將它視為近似抽象性的法律解釋，將降低指導(dǎo)性案例的法源功能和地位，有損判例的權(quán)威性、拘束性。（3）文本匯編的權(quán)威性。案例匯編是法的系統(tǒng)化、科學(xué)化的重要途徑，從全球來看，無論是英美法系還是大陸法系，具有的共同特點(diǎn)都是重視判例匯編的制度工作。我國當(dāng)代建立的權(quán)威性司法判例制度，首要步驟是編纂具有本土特色的判例匯編，制定包含裁判要點(diǎn)、案件事實(shí)、判決理由等結(jié)構(gòu)的編集，從“成案”中抽象出一般法律規(guī)則，以成文的形式統(tǒng)一并確認(rèn)權(quán)威性。文本范例是作為類似案例明情釋法的依據(jù)，其能夠?yàn)椤巴竿小碧峁┫鄳?yīng)的裁量基準(zhǔn)，防范法官因無援引導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)不一的適用情形。