市民的規(guī)范意識和裁判員裁判 *

松原英世 /文 李立豐 陳 琦/譯

一、引 言

裁判員制度的引進，將會給日本帶來怎樣的變化？本文基于這一問題意識，反思市民參與刑事審判的意義與價值。為此，本文將針對司法制度改革中導入裁判員制度的目的和效果，進行宏觀定位與考察。

另一方面，本文還將對刑事審判如何開展加以細致探討。一般來說，人們容易將審判理解為按照制定的法律條文進行判斷，即審判只是單純的法律技術問題，但事實并非如此。如果是這樣的話，僅由職業(yè)法官進行審判，抑或由其與市民共同參與審判，結果應該不會存在太大差別（如后文所述，如此一來，明顯有利于訴訟裁判者）。如果不同的裁判方法導致的結果存在不同，那么造成差異的根本原因究竟為何？刑事審判與市民的規(guī)范意識（價值判斷）之間存在怎樣的關系？本文將嘗試對此作出回答。

最終，本文將參考裁判員制度導入的目的和效果，即市民參與審判的意義，就本文涉及的日本刑事審判相關問題，提出具體的解決辦法。

二、裁判員制度的目的和效果

(一)裁判員制度的目的

2004年5月，日本《裁判員法》通過；2009年5月，裁判員制度開始實行。由此，日本國民參與到以前只由職業(yè)法官負責審理的刑事審判當中。這一變化可以說是戰(zhàn)后日本刑事審判的最大改革，并且，投入的成本不僅僅只涉及控辯審等所謂“法曹三者”，也波及廣泛國民。

那么，為什么導入該制度？進一步說，裁判員制度的目的，即構想的實際效果是怎樣的？首先，還需了解一下裁判員制度的設定初衷。

日本最高裁判所（法院）對于“為什么導入裁判員制度”這一問題，作出以下回答：1裁判員制度詳細的立法過程分析，參見柳瀬昇 《裁判員制度の立法學：討議民主主義理論に基づく國民の司法參加の意義の再構成》 日本評論社，2009。

至今為止，日本的刑事審判都是以檢事（檢察官）、弁護士（律師）、裁判官（法官）等法律專家為中心進行的，通過仔細慎重的討論，判決結果詳細且書面化，坊間評價很高。但另一方面，由于刑事審判過于重視專業(yè)意義上的正確程度，審理和判決對國民來說往往難以理解，雖然并非刑事司法的整體狀態(tài)，但也給人一種需要長時間審理、難以靠近的印象。另外，現(xiàn)在很多國家設立了刑事審判與國民直接相關的制度，這對于加深國民的司法理解發(fā)揮了很大作用。因此，在這次的司法制度改革中探討了導入國民參與司法的相關制度等問題。為實現(xiàn)更便于國民理解的刑事審判，政府提出構建裁判員制度，由法官和國民遴選的裁判員，發(fā)揮各自的知識經驗，共同進行判斷（這被稱為“裁判員和審判官的協(xié)作”）。2http://www.saibanin.courts.go.jp/qa/c1_1.html.

也就是說，以前，日本的刑事審判是以“法律專家為中心”進行的，所以國民難以理解和接近，因此要通過“發(fā)揮各自的知識經驗，進行共同判斷”（必須讓國民易于參與審判），希望借此加深國民對審判的理解與信任。

之后還出現(xiàn)了后續(xù)評論。日本最高裁判所（法院）針對“引入裁判員制度的期待”這一問題，作出了如下回答：

一言以蔽之，就是通過審判的推進方法及其內容，反映國民的觀點和感覺，以加深國民整體對審判的理解，期待司法更貼近國民，進一步提高國民的信賴感。1http://www.saibanin.courts.go.jp/qa/c1_2.html.

也就是說，當局希望通過加深國民對審判的理解，使國民更加信任司法。2因此，希望讀者注意，日本最高裁判所（法院）認為，專業(yè)人員進行審判的“質量”本身是沒有問題的。司法也是國家的權力運用，得到國民的理解和信賴，可以使其正統(tǒng)性更加明確。這便是導入裁判員制度的根本目的。3司法制度改革審議會 《司法制度改革審議會意見書：21世紀の日本を支える司法制度》 政府白書，2001年。

(二)裁判員制度的效果

接下來，嘗試讓讀者了解一下日本裁判員制度的預期效果（通過達成目的而附帶實現(xiàn)的效果）。

日本法務省對于“引進裁判員制度的理由”說明如下：

參與審判，國民的視點和感覺將會反映在審判內容當中。作為結果，我們期待能夠拉近審判與民眾的距離，加深國民對司法的理解和信賴。期待各位國民能夠通過反思自己所處的環(huán)境，共同向更好的社會邁出第一步。國民參與審判制度，在美國、英國、法國、德國、意大利等世界各國，已經得到了廣泛實行。4http://www.moj.go.jp/keijil/saibaninseido_gaiyou01.html.

更加接近審判，加深司法的國民理解和信賴5此事也能從日本《裁判員法》第1條規(guī)定（“有助于增進國民對司法的理解和提高國民信賴”）中得到確認。，聽起來與裁判員制度的設計初衷如出一轍，但應如何理解通過參與審判，能夠讓國民自己反思所處環(huán)境（且將其視為向更好社會邁出的第一步）？

對此問題的反思，可以參考《司法制度改革審議會意見書》中的相關內容：

各項改革的根本共通之處在于，促使諸位國民，有志于擺脫統(tǒng)治客體意識，作為自律的、肩負社會責任的統(tǒng)治主體，相互協(xié)助，共同參與自由公正的社會構筑，使國家重新煥發(fā)豐富的創(chuàng)造性和能量。

在21世紀的日本社會中，要求國民擺脫目前為止伴隨統(tǒng)治客體意識的過度依賴國家體制，在自己內部形成公共意識，加強對公共事務的積極態(tài)度。在以國民主權為基礎，肩負統(tǒng)治構造重任的司法領域中，期待國民在保持自律性和責任感的同時，以多種多樣的形式全面廣泛參加。

在裁判員制度下，被選為裁判員的國民，不論愿意與否，都必須參與公共事務（刑事案件）。裁判官（法官）經過與被遴選為裁判員的國民進行討論，行使其權力。這樣的經驗，6關于陪審制，美國學者加斯蒂爾等人認為，“一般來說，這是能夠讓一個人從私人領域邁出第一步，雖然是短時間的，卻能夠強令其有權從事公務的唯一制度。”[美]John Gastil at al., 《市民の司法參加と民主主義：アメリカ陪審制の実証研究》（ダニエル·H·フット譯） 日本評論社，2016，17頁，同樣適用于裁判員制度。促進擔任裁判員的國民生成“自律性且肩負社會責任的統(tǒng)治主體”的自覺，與“釀成公共意識”緊密相連（于是，這樣不斷積累以“建構自由公正的社會”）。國民參與審判（在審判中反映與專家不同的市民感覺）不僅可以使國民信服，更進一步來說，國民不僅可以實現(xiàn)期待中的審判，還可以通過這樣的經驗，產生國民自身統(tǒng)治國家（社會）的契機。1從這樣的設想（市民對公共性討論效用的關注），可以理解近幾年被關注的“協(xié)商式民主”（deliberative democracy）的共通之處。關于民主主義的討論，可以參見[美]Bruce Ackerman and James S. Fishkin 《熟議の日:普通の市民が主権者になるために》（川岸令和他譯） 早稲田大學出版部，2014；[美]James S. Fishkin 《人々の聲が響き合うとき:熟議空間と民主主義》（曾根泰教監(jiān)修·巖木貴子譯） 早川書房，2011；柳瀬昇 《熟慮と討議の民主主義理論:直接民主制は代議制を乗り越えられるか》 ミネルヴァ書房，2015。換句話說，裁判員制度既是自我統(tǒng)治的手段，也是培養(yǎng)自我統(tǒng)治主體的容器。2正如上述裁判員法所規(guī)定，《司法制度改革審議會意見書》中也提出了裁判員裁判的首要意義，是以提高司法國民基礎為目的，而并不是從民主主義的觀點出發(fā)導入的（以進一步發(fā)展民主主義為目標）。但這種附加效果還是值得期待的。盡管如此，我們并不主張其不重要（可以附加相反的情況）。

（三）美國的陪審制度

另外，美國的陪審制度同樣涉及了前文所述的“裁判員制度效果”。眾所周知，這是出自法國思想家托克維爾的觀點，作為補充前項以及后文論述的伏筆，在此簡單涉及。3[美]Tocqueville Alexis 《アメリカの民主政治（中）》（井伊玄太郎訳） 講談社，1987，8章。

托克維爾關于陪審制度的詳細敘述在《論美國的民主》的第2卷第8章第3節(jié)中，節(jié)題為“作為美國聯(lián)邦政治制度的陪審”。如本節(jié)摘要“陪審是人民主權的一種方式”所表述的那樣，他將美國的陪審制度看作政治制度。例如：

這種制度教導人們要做事公道。每個人在陪審鄰人的時候，總會想到也會輪到鄰人陪審他。這種情況，對于民事陪審員來說，尤為千真萬確。幾乎沒有人不害怕有朝一日自己成為刑事訴訟的對象，而且人人又都可能涉訟。陪審制度教導每個人要對自己的行為負責。這是男子漢的氣魄，沒有這種氣魄，任何政治道德都無從談起。陪審制度賦予每個公民以一種主政的地位，使人人感到自己對社會負有責任和參加了自己的政府。陪審制度以迫使人們去做與己無關的其他事情的辦法去克服個人的自私自利，而這種自私自利則是社會的積垢。陪審制度對于判決的形成和人的知識的提高有重大貢獻。我認為，這正是它的最大好處。應當把陪審團看成是一所常設的免費學校，每個陪審員在這里運用自己的權利，經常同上層階級的最有教養(yǎng)和最有知識的人士接觸，學習運用法律的技術，并依靠律師的幫助、法官的指點，甚至兩造的責問，而使自己精通了法律。我認為，美國人的政治常識和實踐知識，主要是在長期運用民事陪審制度當中獲得的。我不知道陪審團是否對涉訟的人有利，但我確信它對主審的法官有利。我把陪審團視為社會能夠用以教育人民的最有效手段之一。4此處翻譯參考了董果良先生譯本，參見[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務印書館，1989年。

托克維爾稱，“陪審團……是一所常設的免費學校?！痹谀抢?，對市民進行各種各樣的教導，如公平無私的實行、社會責任、政治責任、權利和法律等。同時通過教導，“把陪審團視為社會能夠用以教育人民的最有效手段之一”，即市民學習自主社會統(tǒng)治（人民自己領導社會）。

“不知道陪審團是否對涉訟的人有利”這一點，某種意義上是指在混雜多樣性人種、多樣化價值觀的美國，也許判決結果會出現(xiàn)恣意性（偏頗）。然而，通過陪審經驗來培養(yǎng)公共心態(tài)，讓人民學習自己領導社會這一觀點來看，“陪審制度對于判決的形成和人的知識的提高有重大貢獻”。

當然這不僅是學習，還要通過陪審制度（作為“陪審作為支配人民的最強有力手段”）進行實踐。因此，“陪審制度首先是一種政治制度，應當始終從這個觀點去評價陪審制度，只要這項工作由普通民眾組成的陪審員參與，參審的權力讓陪審員來切實履行，那么陪審制度就可始終保持其民主共和性。”

三、司法改革的背景

接下來，結合前節(jié)敘述的裁判員裁判的導入意義，嘗試尋找其在日本司法制度改革中的定位。

(一)司法制度改革的目的

關于這次司法制度改革，日本法務省作出了如下說明：

司法在謀求實現(xiàn)國民權利的同時，還起到了維護基本人權、維持社會安全等對國民生活極為重要的作用。21世紀，隨著社會的復雜化、多樣化、國際化，日本通過緩和規(guī)制等改革，從“事前規(guī)制型”轉化為“事后監(jiān)視、救濟型”，伴隨社會各種變化，司法會起到更加重要的作用。因此，強化司法職能并使國民能夠切身利用，建構能夠切實滿足社會法律需求的司法制度是非常必要的。從這樣的觀點出發(fā)，平成11年（1999年）7月設置了“司法制度改革審議會”；平成13年（2001年）6月，將兩年來的審議結果整理為《司法制度改革審議會意見書》。意見書旨在為充實和形成自由公正的社會，確立以下三大支柱：建立符合國民期待的司法制度；支持司法制度的法曹應然狀態(tài)；國民基礎的確立。針對推進司法制度改革和基礎整備，提出了廣泛建議。1http://www.moj.go.jp/housei/servicer/kanbou,houseic_chousal&18.html.

日本政府接受該意見書，并以成立多數的關聯(lián)法案作為目標。裁判員制度的導入，便是成果之一。2截至2004年底，日本國會通過了24項相關法案。目前，可以確認，日本本輪司法制度改革的目標，在于“建構國民可切身利用、切實滿足社會法律需求的司法制度”。

另外，為推進司法制度改革設立的“司法制度改革推進本部”，也作了如下說明：

司法制度改革是向明確規(guī)則和貫徹自我責任原則的事后監(jiān)視、救濟型轉變的重要緊急課題。通過制度保障從利用者即國民視角出發(fā)的司法，堪稱重新審視司法基本制度的大改革。3http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/.

可以認為，相較于先前法務省的說明，推進本部的說明更為直截了當。值得關注的是從“利用者即國民視角出發(fā)”對司法制度重新評估。下面，本文將重點放在“利用者即國民視角”上，并就此次的司法制度改革進行詳細考察。

(二)司法與政治的區(qū)別

日本過去也曾多次進行司法制度改革，從中可以窺探司法改革動向。相較而言，這次改革幅度最大，但除此之外，還有其他值得注意的地方，即圍繞改革的政治博弈。1本節(jié)以下敘述，參見棚瀬孝雄《司法制度の深層：専門性と主権性の葛藤》 商事法務，2010年，1章、2章。

迄今為止，司法制度改革最大的爭論點是“法曹一元”。也就是說，取代現(xiàn)在的職業(yè)裁判官（法官）系統(tǒng)，改變從具有律師經驗的人中選拔裁判官（法官）的系統(tǒng)。與1962年設立的臨時司法制度調查會一樣，在這次的司法制度改革中，弁護士（律師）協(xié)會也召開會議，為實現(xiàn)這一目標而努力。

那么，為什么要以此為目標呢，其出發(fā)點是各界認識到了“司法沒有面向國民”。譬如對于裁判所（法院）激烈爭論的問題要點，仍然和普通國民存在距離。法院認為，回避政治維持中立性，是保持司法正統(tǒng)性的明智之舉。但這意味著對于日本政治中自民黨的統(tǒng)治地位，對于企圖顛覆社會生活中既成事實的“政治化”嘗試，裁判所（法院）態(tài)度冷淡。結果這種態(tài)度給國民留下這樣的印象：政府和裁判所（法院）相互勾連——司法不是面向國民，而是面向政府——即國民被司法疏遠。為了打破這種事態(tài)，呼吁引入法曹一元政策。

更進一步來說，其目的是打破統(tǒng)治裁判所（法院）的官僚制。眾所周知，日本的裁判官（法官）可以獨立行使其職務（日本《憲法》第76條第3項），因此，每個裁判官（法官）都期待能夠改變司法。但是，只要日本最高法院掌握人事權并對全國裁判官（法官）實行強力統(tǒng)治，無論是誰任裁判官（法官），也沒有力量改變司法。通過日本最高裁判所（法院）從上到下貫徹的權力來對抗國民意志，雖然仍有期待，但集權性官僚制中的觀念極為固定，即使體制外的人也能夠感覺到。打破官僚制才是法曹一元的目標，裁判官（法官）得不到晉升和調動，工資相同，上層統(tǒng)治就無法發(fā)揮作用。在此基礎上，可以期待的是以國民為基礎的法曹一元的裁判官（法官）為司法民主化而工作。

這種主張本身并無異議（暫且不談實現(xiàn)可能性和現(xiàn)行實務的適應性）。但值得注意的是，為此有立場認為“改革協(xié)議由法曹三者進行”。換句話說，司法問題是作為“專家”的法曹三者協(xié)議中應該具有的認識。這也是法曹一元的主要倡導者即律師會迄今為止的一貫主張。正如日本最高裁判所（法院）的說明那樣，以前的審判是“以法律專家為中心進行的”，但不僅是實務，在改革方面，國民也被疏遠。這在司法（當然，司法是國家的權力作用）中，一般認為，國民對于自己能夠成為主權者，進而成為使用法律主體的認識較弱。

與以前大不相同之處在于，此次司法制度改革由自民黨及金融界提出問題所在，在之后的討論中，二者也成為先導，媒體、國民參與其中。如果是普通政策課題，這種局面恐怕多少有些不可思議。但在司法制度中，以往的討論僅限于律師會和日本最高裁判所（法院）、法務省（檢察）之間，或在法曹三者協(xié)議的場合中進行（作為補充說明，在刑事立法中同樣如此）。21975年，作為法曹三者的意見交換場所設立了“法曹三者協(xié)議會”，司法制度的主要改革幾乎全部需要通過該協(xié)議會決定。

表面上也存在國民并不關心司法問題這一理由。但更大原因在于司法應當是只有專業(yè)法律人士才能判斷的專業(yè)性問題，也可以說專業(yè)法律人士強烈認為如果司法被政治家和國民干預，受政治力學的引導，提出迎合大眾的政策，不啻于“司法自殺行為”1作為例子，指出近來嚴懲化框架的“刑罰民粹主義”（Penal Populism），參見John Pratt, Penal Populism, Routledge, 2007。，因而討論僅局限于專業(yè)法律人士之間。2如前所述，這一點，對將與國民同心協(xié)力戰(zhàn)斗作為自身存在根基的律師，也是如此。

(三)專業(yè)性和主權性的對立

如上所述，專業(yè)法律人士強調排他性討論司法問題的特權立場，對于國民參與討論感到無法理解，作為司法哲學中司法和政治相區(qū)別的表現(xiàn)，正是包括憲法理論在內的根本法律命題。

比如，對于為什么非國民代表的裁判官（法官），能夠判決由國民代表組成的議會通過的法律違憲無效，比克爾作出了如下回答：“司法是保護政體價值不受投機主義攻擊的守護者。”3Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politic, Bobbos-Merrill, 1962.

在這種想法的前提下，認識到法律的“普遍性”和操作法律的法律專家的“專業(yè)性”。現(xiàn)就孕育普遍性和專業(yè)性的問題，進行研究。

首先，前者具有作為中立的框架法這一印象。例如，如果對糾紛依法解決的話，并不會因對立當事人的屬性（所處立場和力量差別等）和判斷者價值觀的不同，得出不同結果，而是會得到公平結果。

這種印象與法律的支配理念緊密相連，進而成為司法正統(tǒng)性的依據。與此同時，它也隱藏了法律的對立解釋。稍微思考一下就能明白，即使實現(xiàn)相同法律，根據所處的立場和價值觀的不同，各種各樣的見解也會產生對立，法律解釋也會因人而異發(fā)生變化。進一步來說，在量刑和事實認定方面，根據人們的生活體驗和世界觀的不同，判斷也會發(fā)生變化。根據法律普遍性這一意識形態(tài)，現(xiàn)有的法律并非全部，而是隱瞞了與現(xiàn)在不同的法律可能存在的觀點。事實上，專家之間意見也有分歧，更進一步來說，專家的判斷并不總是正確的。因此，不能單純憑借專業(yè)性，讓法曹承擔無法承擔的政治責任。

其次，法曹與醫(yī)生并列為具有代表性的專業(yè)職業(yè)。這種職業(yè)由于具有高度專業(yè)性，同時，對于業(yè)務委托者和社會來說十分重要，因此與通常的私人業(yè)務不同，對于法律或醫(yī)學從業(yè)人員，要求具有高度倫理性。4這一點，從大部分的法學院將法曹倫理作為必修科目中便可得知。這樣的職業(yè)倫理作為精神論是沒有問題的，或者說很多人都希望弁護士（律師）具有這樣的自覺。但如果因此將弁護士（律師）業(yè)務從“市場”的規(guī)律中排除，反而會削弱律師的談判能力，不僅降低了自己解決案件的主導性，同時會阻礙國民參與宏觀的司法政策和司法政治。

法曹的專業(yè)性，指的是利用弁護士（律師）進行法律援用，超出了委托人的私人利益的實現(xiàn)。作為具有公共意義的事物，起著正當化的作用（與司法正當化緊密相連），同時，控制對委托人的生活世界進行主體性判斷。比如，無論明示或暗示，弁護士（律師）會把委托人的主張歸結為“任性的/任意的”，或是委托人預想弁護士（律師）的反應，克制自我主張。另外，越是善意且熱情的弁護士（律師），或者越是有才能的弁護士（律師），就作為法律專家對判斷和處理問題越具有自信，相信這有利于委托人。但委托人扎根于其生活世界，或者意識到要多方面地、長期地和對方保持聯(lián)系，懷有別的興趣，這之間也產生了一些偏差。

另外，正如批判理論所說，1這里所說的批判理論，專門指的是法律中把懷疑目光轉向近代規(guī)范性的后現(xiàn)代法理論。法律本身也有違法的可能性。并且不僅僅具有例外的違法可能性，對于委托人訴諸不法和不正當，要求在法律上糾正。像大多數弁護士（律師）那樣苦笑著回答，“根據法律，無可奈何”，法律與應有法律之間存在落差，這也是“法律”。2對于法律統(tǒng)治，存在討厭法律的外行人以非法觀點出發(fā)干涉法律忠實執(zhí)行的一面，進一步說，法律專業(yè)性的強調，也導致法律專家和非法律專家（國民）存在差異。

司法在國民眼里，屬于一種服務，因此批評其“難以利用”也是理所當然的。更進一步來說，維持更接近公共財產的法律秩序和正義的實現(xiàn)，最終國民應當享受這種利益。另外，審判是否依法恰當進行，或者在可能的法律解釋中將裁判所（法院）選擇的解釋看作立法，這種解釋是基于作為主權者的國民意見，也可以說是國民的權力之一。因此，國民的主體性對于這樣的司法至今為止難以理解、難以使用，進一步來說，即使進行批判無法傳達到司法中去，從司法制度改革中可以看出，批判以改革要求的形式呈現(xiàn)出來。3因此，這并非為法曹三者主導，而是加入了財界、媒體、國民的政治主導改革。因此，專業(yè)法律人士依據的專業(yè)性和國民以改革要求的形式表現(xiàn)的主權性之間存在矛盾。

并且，推動這一動向的，不僅僅是對司法的不滿，更根本的是隨著經濟社會發(fā)生較大變化，在政治背后“作為主權者的國民”以及在市場背后“作為消費者的國民”也會因普遍性和專業(yè)性，成為對抗司法超越性（與政治分離）的主體。如果真是這樣，那么從這次司法制度改革，可以看出國民通過政治和市場加入律師業(yè)務紀律、司法自我運營等含有政治原理、市場原理的司法中?？傊@是恢復司法中的國民主權性（主體性），國民通過司法能夠理解自我治理的動向。本文認為，在這樣的體系中定位裁判員制度，會更為明確國民參與審理的意義。

四、作為刑事政策領導者的市民

接下來，將話題轉入刑事審判，探討刑事審判中如何運行。簡而言之，刑事審判的目的，就是判斷是否存在犯罪行為，如果確認存在犯罪，進而判斷犯罪人應受的刑罰。關于這一判斷是如何進行的，在這里，為了方便起見，只討論后者。

例如，如果已經確認“被告盜竊了別人的財物”這一事實，那么對他/她應當判處什么刑罰，刑法規(guī)定是：“竊取他人財物的，為盜竊罪，判處十年以下有期懲役或五十萬日元以下的科料（罰金）?！保ㄈ毡尽缎谭ā返?35條）在實際操作中，有必要將刑罰固定。例如，得出該案件“應當對被告科處3年有期懲役”之類的確定結論，那么，究竟應該如何得出該結論？

一般來說，需要依據犯罪情節(jié)量刑（決定判處多大程度的刑罰）。1司法研究所 《裁判員裁判における量刑評議の在り方 について》 法曹社，2012年。因此，刑事審判需要調查案件事實。但是，單單了解犯罪情狀并不能決定量刑。為了導出先前結論作為該前提，需要“依照該情節(jié)X，應當對被告判處3年有期懲役”這一規(guī)范，刑法并沒有明確規(guī)定該規(guī)范。因此，裁判官（法官）需要在先前案例、實務人士、研究者之間廣泛共有的規(guī)范群中明確該規(guī)范。假設“被告情節(jié)為X”，那么符合先前的規(guī)范，“應當對被告人判處3年有期懲役”。這樣量刑時應當具有一定規(guī)范，也可以說，量刑不會僅僅依據事實（情節(jié)）進行。那么，如何決定參照規(guī)范呢？根據之前的刑法規(guī)定，可以參照其他規(guī)范，例如“對于情節(jié)為X的人應判處5年懲役”，或者“對于情形為X的人不應判處實刑，應當緩期執(zhí)行”等。但為什么參照“對于情節(jié)為X的人判處3年有期懲役”這一規(guī)范，可能是裁判官（法官）認為，“這種情況下應當參照該規(guī)范”是妥當的。那么妥當的原因是什么？換句話說，認定該規(guī)范正確的依據是什么？

規(guī)范必須具有某種價值判斷。通常，規(guī)范是以“應該……”的形式敘述，但應當先有價值判斷，以此為前提敘述“……應該”。就前文規(guī)范而言，比如，應當首先判斷是重視一般預防（預防他人犯罪）或特別預防（預防犯罪人再次犯罪），還是重視報應，作為其結果，“對情節(jié)為X的人應當判處3年有期懲役”。

那么，應當如何決定作為前提的價值判斷？當然，相關事實是判斷的部分參考。譬如，3年有期懲役是否具有Y的一般/特別預防效果，又或者，對于Z程度的報應感情，3年有期懲役是否足夠。如果有觀點認為社會矯正比收押監(jiān)獄的特別預防效果更好，相反，收押監(jiān)獄比社會矯正的一般預防效果更好，或比報應感情更充分，也許能夠進行更恰當的判斷。但是，無論所積累的事實如何，也無法僅憑事實就能夠決定立場，因為事實和政策并非連續(xù)性的關系。例如，與某行為相稱的規(guī)范為5年有期懲役，但考慮到預防效果3年便足夠了，那么報應優(yōu)先或預防效果優(yōu)先會產生不同的結論。2與此相關，每個人都在思考如何適用刑罰，每個人都在思考刑罰的作用，關于對喜好的政策（支持什么樣的刑事政策）的影響研究，參見 松原英世、岡本英生，2015，“刑法·刑罰の捉え方と刑事政策の関係について：予備調査の結果から” 《愛媛法學會雑誌》 41(3=4)：45-53。到底哪個應當優(yōu)先，價值判斷因人而異，不能客觀地說應當優(yōu)先哪一方面（哪個判斷正確），換句話說，這一問題未必有正確答案。參照上位規(guī)范，也許會得出當前答案，但如果追究規(guī)范的選擇理由，是同樣進行重復。因此，這種問題只能由政治決定。3例如，根據某項調查，“自由越多，犯罪越多”這一事實十分突出。從這一事實來看，并不一定得出“為減少犯罪，應當減少自由”的結論。因為以同樣事實為前提，也可以認為“即使犯罪多，也不應當減少自由”。在這種情況下，應當采取哪個結論取決于作為前提的價值判斷（應該優(yōu)先考慮自由還是安全）。但未必有正確答案（無法根據事實決定），最終只能交由政治。無論在什么階段，“決斷”都是必要的。4關于量刑，犯罪成立與否的必要條件基本不變。進一步來說，在事實認定中，作為前提的價值判斷發(fā)生變化，該判斷也會隨之發(fā)生變化。

到現(xiàn)在為止，該判斷由專家裁判官（法官）全權進行。然而，如上所述，既然是價值判斷，專家的判斷并不總是正確的。1對于前面的案例，采用“對于情節(jié)為X的人應判處5年有期懲役（徒刑）”，或者“對于情節(jié)為X的人不應判處實刑，應予緩期執(zhí)行（執(zhí)行猶豫）”的規(guī)范（以及其他）已經足夠。進一步來說，刑事審判作為政策的一種（刑事審判是刑事政策的主要構成因素，這一點沒有異議），在此基礎上，應當反映作為主權者的國民意志（價值觀）。因此，先前判斷當然應該面向國民議論。

以前，國民只能從外部批判刑事審判（即無法將自己的價值判斷在內部直接表明），或僅通過立法施加影響（即使這種情況，正如之前所見，并非所有法律都有規(guī)定）。因此，引進陪審員制度，可以認為是改變這種狀況，將國民定位為更直接的刑事政策擔當者的嘗試。

五、市民的規(guī)范意識與討論

盡管最終落腳在價值判斷，但該判斷不依靠感覺和感情。另外，不能依據錯誤信息，也還能輕信，而是應該盡可能根據正確事實來進行判斷。因此，了解事實是很重要的。譬如，犯罪是增多還是減少，被監(jiān)獄收押的人產生什么變化，什么手段對再犯罪預防有效等，這些便是關于犯罪狀況和對策效果的正確事實。

另一方面，預先了解作為判斷主體——即我們自身——的好惡和特質，也十分重要。正如行為經濟學等所指出的，判斷伴隨著各種各樣的認知偏見（我們的判斷并不一定是合理判斷）。2關于行動經濟學，參見竹村和久 《行動意思決定論：経済行動の心理學》 日本評論社，2009。

關于犯罪狀況及其對策的相關事實，期待刑事法研究者們今后能提供更多的有益見解。在這里，關于后者，筆者想介紹一下自己的若干研究。

首先，關于規(guī)定支持嚴懲化的主要原因，即人們用什么方法支持嚴懲化的分析。需要明確指出的是，支持嚴懲化并不是為了減少犯罪意識，而是根據道德水準（對社會凝聚性相關社會狀況認知的尺度）和社會觀念（本研究傾向于權威主義）來規(guī)定的。371：142-158；參見松原英世 《刑事制度の周縁：刑事制度のあり方を探る》 成文堂，2014。更進一步說，社會觀念也影響了道德低下的擔憂。4使用其他數據驗證該見解的研究，可參見松原英世 “人々はなぜ厳罰化を支持するのか”（上石圭一他編《現(xiàn)代日本の法過程下巻》，2017，信山社），159～180頁。這表明，社會觀念構建了人們對社會狀況的看法，對其認識（如何看待社會）產生了影響，也因此對支持嚴懲化產生了間接影響。

這里所稱的“社會觀念”，是每個人本來就具備的對于社會的看法，能夠影響作為認知對象的刺激和對事態(tài)的反應。就本研究而言，權威主義傾向較強的人，不管現(xiàn)實如何——比如，即使犯罪發(fā)生率很低，并且認為自己遭受犯罪的概率也很低——對于做壞事的人仍然傾向于其應當受到嚴厲處罰。另外，可以推測，持有這種強烈傾向的人不會去思考犯罪的社會構造性原因。

其次，筆者對判斷犯罪的兇惡性和規(guī)定處罰感情的主要原因也進行分析，在此明確，作為判斷對象的犯罪內容（本研究中動機難以分辨以及同種前科）對其判斷和感情產生影響之外，判斷者的屬性（本研究中為判斷者所具有的社會觀，如正當世界信念、權威主義傾向）也會對兇惡性判斷和處罰感情產生影響。由此可見，即使是同一事件，持有某種屬性的人更會覺得犯罪是兇惡的，因此，希望給予更重處罰。和之前的研究一樣，這與犯罪內容無關，犯罪總是兇惡的，因此對于犯罪有人認為嚴懲是必要的。1參見松原英世、岡本英生，2012，“犯罪に対する兇悪性判斷と処罰感情に影響を及ぼす要因について” 《愛媛法學會雑誌》 38(3＝4)：1-17。

雖然該見解也適用于作為專家的裁判官（法官），但一般來說，更令人擔憂的是，沒有專業(yè)經驗的積累、沒有法律素養(yǎng)的普通市民，在法庭上根據自己的認知框架進行判斷。

因此，筆者想介紹一下丹麥法社會學者、犯罪學家弗萊明·巴爾威戈（Flemming Balvig）的研究。2對此，參見Flemming Balvig et al., The Public Sense of Justice in Scandinavia: A Study of Attitudes towards Punishments, European Journal of Criminology, vol. 12, 2015, pp. 342-361；以及松澤伸、松原英世，2015，“刑罰政策に関する國民の法意識について：『法意識』と『法理性』に関するフレミング·バルヴィの研究” 《刑ジャ》 46：85-96。另外，關于巴爾威戈的研究，除丹麥以外的北歐各國（各國大體上結果相同），還可參見松澤伸教授和筆者的日本同類研究，即科學研究費基盤研究（B）“刑罰に関する法意識の実証的研究:法感情と法理性という新たな分析枠組みに基づいて”。其研究通過三種調查方法（電話采訪、郵寄調查、焦點小組調查），明確了犯罪和刑罰的信息量越多，與被告人的距離越近，科處刑罰量越小。

在電話采訪中，對于調查項目得到了“犯罪人應當盡可能長時間待在監(jiān)獄里”“一般來說，我國量刑太輕了”等回答。電話采訪中想要測量的是自然發(fā)生的（感覺的）法感情。對此相對的是，在郵寄調查和焦點小組調查中，對于具體案件的量刑進行探討。在郵寄調查中，閱讀一張A4紙大小的案情介紹，就其量刑進行判斷。在焦點小組調查中，觀看與郵寄調查同樣案件的模擬裁判影像，此后小組對于該案件進行量刑判斷的討論。這里想要測試的是“法理性”。

所謂“法理性”，是指對于被告人、被害者、證人敘述、被告人可能受到的刑罰等，在獲取充分情報后，花時間對具體案件進行斟酌的判斷方法。如果只收集有關犯罪和刑罰的一般/抽象性意見，一般人（國民）并不明確如何在實際的具體案件中利用刑罰。為了明確這一點，必須考察參與具體案件判斷時所使用的其他感情、目的、問題解決方法。這通常被稱為“具體理性”或“實際理性”，而巴爾威戈稱之為“法理性”。并且，根據巴爾威戈的研究，“法感情”不同于“法理性”。進一步可以明確，即便在“法感情”中希望對犯罪人判處長期刑罰，在“法理性”中卻并不一定如此。

如果將其適用于先前介紹的筆者的研究，我們作為判斷主體，好惡和特質雖然會在法感情層面上帶來一些影響，但如果能在得到充分信息的基礎上對具體案件進行討論，或可以消除該影響。例如，根據巴爾威戈的研究，從性別、年齡、政見等能夠大致推測“法感情”的傾向，但無法如此推測“法理性”1作為補充，能夠理解具體案件傾向的，只有極端情況。。另外，根據巴爾威戈的研究，在對具體案件進行判斷時，規(guī)定人們考慮有用性。即考慮如何糾正已經發(fā)生的事情，如何鼓勵受害人，如何防止犯罪，尤其是如何防止再次犯罪?？梢哉f人們傾向于在“法感情”中重視道德，認為處置是縱容罪犯，而在“法理性”中則著眼于處置的有用性，認為其具有實用性且十分重要。另外，拘禁刑通常是對“法感情”中應當譴責行為的實際反應，但在“法理性”中，比起利益，有時會產生更多損失，所以認為其是應當注意使用的手段。

既然是民主主義國家，那么行使國家刑罰權（刑事審判的運用）就應當遵循市民（作為主權者的國民）的規(guī)范意識。這是導入裁判員裁判的目的，為了得到國民對司法的信賴，也是必要事項。本文所介紹的日本最高裁判所（法院）的說明中，如果判決能夠通俗易懂而得到國民的充分理解，似乎就能夠得到國民對審判的信賴。如果現(xiàn)實審判與市民的規(guī)范意識（或期待）大相徑庭，便無法得到國民信賴。2另外，實際上市民的規(guī)范意識和意見不一致的法律難以執(zhí)行。對此，可以指出，多數國民認為不值得刑罰的行為，即使取締法律（懲罰規(guī)定），也幾乎不會被執(zhí)行。

導入陪審員制度時最令人擔憂的一點是，由于裁判員帶入市民感覺（這是導入本制度的目標之一），有可能會導致一時的、帶有情緒的結論，從而損害公正審判。其中最易懂的例子就是量刑，比如，與以往相比（極端來講）是否更重，或者缺乏一致性。這恐怕是“法感情”帶來的負面影響（將法感情帶入法庭）。

然而，如上所述，在“法理性”中并不需要為此擔心。在獲得充分信息的基礎上，對具體案件花時間進行討論，能夠消除這種負面影響。因此，行使國家刑罰權時，應該參照的市民規(guī)范意識不應當是“法感情”，而是“法理性”。

通過導入裁判員制度而實現(xiàn)的“裁判員與裁判官（法官）協(xié)作”，即由裁判官（法官）和國民遴選的裁判員，發(fā)揮各自知識經驗的同時共同進行判斷，在專門評議場所進行。這既是裁判員裁判的核心部分，也是將市民規(guī)范意識從“法感情”引導到“法理性”的過程。因此，在那里進行的不僅僅是國民自己行使司法權。從作為專家的裁判官（法官）學習犯罪狀況和對策效果來看，一邊學習法律的理念和正義，一邊培養(yǎng)市民自身的公共心，并且賦予更好的社會為目標的自我統(tǒng)治的契機。換句話說，參加審判，不僅僅是作為市民主體性行使權力（自我統(tǒng)治的手段），而是通過審判，學習成為市民的應然狀態(tài)（自律且肩負社會責任的統(tǒng)治主體）的場所（培養(yǎng)自我統(tǒng)治主體的場所）。并且，將裁判員制度理解為給市民提供公共討論場所，與導入裁判員制度的效果，乃至其背后的司法制度改革的宗旨最為一致。