競爭法規(guī)制下濫用市場相對優(yōu)勢地位的理性思考

摘 要：濫用市場相對優(yōu)勢地位是20世紀市場競爭中早已存在的問題，該行為直接或間接地給市場競爭秩序、交易相對人權益、消費者利益帶來了嚴重損害。世界上已有多個國家的學界、業(yè)界、政界對其從不同角度進行了研究探討，并且以不同的模式立法規(guī)制該行為。然而我國內(nèi)地雖然在制定《反壟斷法》時就研討過這個問題，可目前仍然存在立法空白，原因在于學界、業(yè)界對于約束該行為的立法選擇上存在很大爭議，即究竟是由《反壟斷法》還是《反不正當競爭法》規(guī)制。因此，本文旨在論證分析該行為在“兩反法”中更為合適的位置。

關鍵詞：濫用;相對優(yōu)勢地位;反壟斷法;反不正當競爭法;

本文索引：王琲琲.競爭法規(guī)制下濫用市場相對優(yōu)勢地位的理性思考[J].中國商論，2022（03）：-039.

中圖分類號：F723 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2022）02（a）--04

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，濫用市場相對優(yōu)勢地位行為從以往存在于零售商與供貨商交易中延伸到互聯(lián)網(wǎng)平臺的上下游企業(yè)交易之間。這意味著，市場經(jīng)濟發(fā)展中，濫用市場相對優(yōu)勢地位行為愈發(fā)頻繁、突出。許多國家已經(jīng)意識到該行為的危害性，早已開始立法規(guī)制，其中以德國、法國為代表，兩國將該行為納入了反壟斷法框架下進行約束;日本、韓國為代表的國家則認為其屬于一種不正當競爭行為，應當由反不正當競爭法保護受到該行為嚴重影響的競爭秩序和受害主體。

我國分別于2007年制定《反壟斷法》、2016年制定《反不正當競爭法》時對此問題進行過討論分析，但由于在立法規(guī)制的選擇上沒有統(tǒng)一定論，沒能達成一致，導致該問題始終未能妥善解決。但是該類案件頻頻發(fā)生，前有淘寶、京東等線上綜合購物平臺逼迫用戶“二選一”，后有菜鳥網(wǎng)絡拒絕向順豐快遞提供數(shù)據(jù)信息，為了良好市場競爭秩序的建設、市場經(jīng)濟的健康發(fā)展、交易相對人和消費者利益得到有效保護，立法規(guī)制濫用市場相對優(yōu)勢地位行為極為迫切。筆者經(jīng)過比較研究認為由《反不正當競爭法》立法規(guī)制更具有合理性、正當性。本文擬從規(guī)制該行為的必要性、世界典型國家法律制度的研究分析、我國“兩反法”的立法價值取向和利益保護適用路徑分析，進而提出立法規(guī)制建議來論證分析本文觀點。

1 濫用市場相對優(yōu)勢地位概念厘清

市場競爭中，優(yōu)勢地位是一個普遍的存在，包括絕對優(yōu)勢地位和相對優(yōu)勢地位，兩者是市場優(yōu)勢在不同情景下的兩種不同表現(xiàn)形式，這是兩個截然不同的概念，但均只有在濫用的情形下才受到法律的約束。絕對優(yōu)勢地位也就是市場支配地位，濫用行為往往發(fā)生于橫向競爭關系中，如果出現(xiàn)了濫用情形，則由《反壟斷法》規(guī)制。經(jīng)營者是否具有支配地位由其在相關市場中是否達到了法律規(guī)定的占有比例而認定，這里的優(yōu)勢是通過和其余所有經(jīng)營者對比而獲得的，其中涉及相關市場概念的劃定，經(jīng)營者的支配地位一定是相對于該市場里其余的所有經(jīng)營者而言的，具有支配地位的經(jīng)營者與其余所有經(jīng)營者之間是存在競爭關系的。

反觀相對優(yōu)勢地位，此處的優(yōu)勢僅僅需要經(jīng)營者與交易對方相比存在即可，濫用行為多發(fā)生于縱向競爭關系中。那么這就需要提出“依賴性”理論，該理論最早是由德國提出的，是一種單向的、非對稱的依賴性。也就是說，經(jīng)營者是否具有相對優(yōu)勢的標準根據(jù)交易中處于劣勢一方對于優(yōu)勢方的依賴程度進行認定，如果劣勢方對于優(yōu)勢方提出的不合理條件無法拒絕，且無法轉向其他經(jīng)營者進行交易，則認定優(yōu)勢方具有相對優(yōu)勢地位，市場上的表現(xiàn)形式有收取促銷費用、中介費、提成費，價格歧視等。與上述絕對優(yōu)勢地位不同的是，這里的相對是指經(jīng)營者同交易中另一方的關系對比，無需進行橫向對比，也就是相對優(yōu)勢地位是一種動態(tài)變化強烈的概念，在不同的交易關系里，具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)是不同的，當我們討論企業(yè)是否具有相對優(yōu)勢時，需要對具體個案具體分析。

2 域外濫用市場相對優(yōu)勢地位典型制度模式對照分析

基于各國市場經(jīng)濟發(fā)展程度、法律治理水平、歷史文化傳統(tǒng)的不同，對于濫用市場相對優(yōu)勢地位的概念解讀存在差異，進而導致其采用立法模式上的區(qū)別。2008年，國際競爭網(wǎng)絡調(diào)查的32個國家和地區(qū)里，16個國家都選擇了競爭法規(guī)制濫用市場相對優(yōu)勢地位行為。本文選擇了其中的德國、法國、韓國、日本四個具有代表意義的國家進行對比分析。前兩個國家在立法上選擇了由反壟斷法規(guī)制該行為，韓國和日本則采用了反不正當競爭法這一制度進行約束。

2.1 德法兩國的反壟斷法規(guī)制

德國立法者認為濫用市場相對優(yōu)勢地位行為的基礎理論是“依賴性”理論，這一理論最后在全球得到了認可，同時德國也成為該理論的原創(chuàng)國。1980年，德國的《反限制競爭法》第26條第2項第3款對“依賴”一詞進行了解釋，即“特定商品或服務的供應者，如果給予某一需求者除交易慣例的價格折扣或其他給付報酬外，還經(jīng)常給予其他同類需求者未獲得的特別優(yōu)惠，則推定該供應者依賴于該需求者”。后來的《反限制競爭法》又進行了多次修改，離我們最近的則是2017年，縱觀2017年的修法，德國立法者將“依賴”一詞放在了濫用支配地位情景下進行解讀，認為相對優(yōu)勢地位和支配地位息息相關。這也是德國用反壟斷法規(guī)制該行為的關鍵原因。

法國采用《關于價格和競爭自由的法律》規(guī)制了濫用市場相對優(yōu)勢地位行為，同德國一樣，法國立法者也將是否具有“依賴性”作為認定企業(yè)是否具有優(yōu)勢地位的判斷標準。但與德國不同的是，法國對實施該行為的個人采用了刑法規(guī)制，即法國競爭委員會對濫用市場相對優(yōu)勢地位行為的個人，處以高達75000歐元的罰款或者最長4年的監(jiān)禁。

德法兩國濫用市場相對優(yōu)勢地位的理論研究對我國該行為的概念界定和解讀有著極其重要的借鑒意義。但是兩國采用整體規(guī)制的模式，將濫用市場支配地位和濫用市場相對優(yōu)勢地位放在同一法律框架下進行約束，這一做法體現(xiàn)了對兩者概念區(qū)分不夠嚴謹，這也是筆者認為應當由《反不正當競爭法》而非《反壟斷法》規(guī)制該行為的理由之一。

2.2 日韓兩國的反不正當競爭法規(guī)制

日本采用《不公平交易方法》這一法律規(guī)范濫用市場相對優(yōu)勢地位行為，這一法律由日本公平交易委員會頒布實施，并且該委員會制定了不公平交易的行為類型，也就是說日本認為濫用市場相對優(yōu)勢地位行為屬于不公平交易行為的一種。該部法律規(guī)制的是那些阻礙了公平競爭但又達不到排除、消除競爭程度的行為，具有反不正當競爭法的性質(zhì)。該部法律對于濫用市場相對優(yōu)勢地位行為的違法要件、法律責任都有具體規(guī)定，并且與其他不公平交易行為有著明顯的區(qū)分。

韓國對該行為的規(guī)制上，與日本的法律制度大同小異，也認為濫用市場相對優(yōu)勢地位行為屬于不公平交易行為，采用《公平交易法》規(guī)制。此外，韓國的法律制度特點是非常詳盡，針對特定行業(yè)、具體行為類型做出規(guī)定，韓國對于濫用市場相對優(yōu)勢地位行為有一個完整的法律規(guī)制鏈條。其濫用行為主要包括：強迫交易、強迫提供經(jīng)濟利益、限定銷售目標、設定不合理的交易條件和干涉經(jīng)營等多種表現(xiàn)形式。

日韓兩國關于該行為的法律制度雖然沒有明確表示運用了“依賴性”理論，但與德法兩國在規(guī)制該行為方面有著殊途同歸的作用。日韓兩國相較于德法兩國而言，在對行為的具體規(guī)定和效果要件方面取得了較大進步?？偠灾?，盡管各國對于該行為采用了不同的制度模式進行規(guī)制，但對于約束濫用市場相對優(yōu)勢地位行為，各國均認為是必要且重要的，而且均采用競爭法進行規(guī)制，也都認可運用“依賴性”理論判斷經(jīng)營者是否具有優(yōu)勢地位，這四個具有代表性國家的法律制度對于我國現(xiàn)存問題的解決具有深刻的啟示，筆者也會在后文的分析中取其精華，為我國立法提出中肯的建議。

3 中國濫用市場相對優(yōu)勢地位行為立法選擇及制度構建建議

我國內(nèi)地還沒有對濫用市場相對優(yōu)勢地位行為進行法律規(guī)制，究其原因就是在立法選擇上存有較大爭議。本文從我國“兩反法”的立法價值取向和利益保護適用路徑進行分析，論證我們國家規(guī)制該行為最為合適的法規(guī)應當歸屬于《反不正當競爭法》這一觀點。

3.1 中國濫用市場相對優(yōu)勢地位競爭法立法選擇分析

上述文章從相對優(yōu)勢地位的概念和競爭法規(guī)制路徑兩個方面簡略闡述了由《反壟斷法》規(guī)制濫用市場相對優(yōu)勢地位行為的不合理之處，下面本文從“兩反法”的立法價值取向及適用路徑方面進行對比分析。

毋庸置疑，《反壟斷法》與《反不正當競爭法》均以維護良好的市場競爭秩序、市場經(jīng)濟的健康發(fā)展、消費者權益的有效保護為目標，但是《反壟斷法》具有更為嚴苛的違法標準，其保護的是競爭自由，即市場競爭行為只有達到了破壞競爭自由的程度才應用《反壟斷法》評價。從其保護目標，我們就能知道《反壟斷法》保護的是一種較為宏觀的利益，由此看出相對優(yōu)勢地位理論與《反壟斷法》規(guī)制的一大沖突，因為濫用相對優(yōu)勢地位行為產(chǎn)生的損害效果并未達到破壞競爭自由的地步，它只是對競爭公平造成了一定程度的破壞。我國的《反壟斷法》借鑒了英美法系的立法模式，也就是結構主義立法和行為主義立法，這也就導致了相對優(yōu)勢地位理論與《反壟斷法》規(guī)制的又一大沖突。結構主義立法注重對市場結構的分析，其理論基礎是經(jīng)濟學上的SCP范式，即結構—行為—績效范式，持這一觀點的學者們認為市場結構決定市場行為，市場行為進而決定市場績效。根據(jù)這一理論，《反壟斷法》框架下，對經(jīng)營者是否違法首先要分析其市場結構，判斷其是否形成了市場支配地位。行為主義立法把對經(jīng)營者的市場行為分析放在首要位置，也就是說注重經(jīng)營者的市場行為是否達到了排除、消除競爭的程度。此種立法模式認為《反壟斷法》應當秉承謙抑、克制的理念約束市場行為，不得隨意擴大規(guī)制范圍。一言以蔽之，《反壟斷法》無論是從立法模式、立法價值取向方面，還是法益保護路徑的適用方面，均與濫用市場相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制需求無法契合。

既然反壟斷法律體系對于規(guī)制該行為沒有合適的路徑，筆者開始研究《反不正當競爭法》約束它的可能性。首先，與《反壟斷法》保護目標不同，《反不正當競爭法》維護的是競爭公平，也就是說其規(guī)制的是破壞了公平競爭的不正當競爭行為，在此種意義上，濫用市場相對優(yōu)勢地位行為就可以成為一種不正當競爭行為，其違反了善良風俗和商業(yè)道德。其次，正是由于《反不正當競爭法》保護的是競爭公平，也就意味著該法注重對市場競爭中微觀利益的保護，并且該法執(zhí)法機構的層級下放到縣級工商部門，更有利于對個體利益的保護。而濫用市場相對優(yōu)勢地位行為損害的正是交易相對方中劣勢方的權益，對公平競爭產(chǎn)生負面影響。由此，《反不正當競爭法》的法律價值取向、法益保護路徑頗為符合該行為的規(guī)制要求。

3.2 濫用市場相對優(yōu)勢地位《反不正當競爭法》規(guī)制建議

根據(jù)以上所述，本文認為立法規(guī)制濫用市場相對優(yōu)勢地位行為迫在眉睫，應當由《反不正當競爭法》約束濫用市場相對優(yōu)勢地位。筆者根據(jù)中國的實際情況，又借鑒了域外規(guī)制該行為的制度規(guī)范，提出以下建議。

首先，明確以行為主體為基礎、“濫用”為關鍵的違法標準。該行為的主體必須具有相對性和依賴性，相對性是指具體的交易情景下，優(yōu)勢方對劣勢方提出的不合理交易條件，屬于縱向競爭關系里的主體，典型的就是大型零售商對供貨商收取“通道費”;依賴性指劣勢方對優(yōu)勢方提出的不合理交易條件只能接受，因為其無法轉向其他經(jīng)營者進行交易，由此造就了一方的優(yōu)勢地位。但是我們要明確的是，市場相對優(yōu)勢地位是廣泛存在的，這也符合競爭法則，因此并非經(jīng)營者具有相對優(yōu)勢地位就收受法律規(guī)制，而需要其濫用了該優(yōu)勢地位，損害了劣勢方的權益，進而破壞了競爭公平，方能對其進行約束。

其次，制定濫用市場相對優(yōu)勢地位的法律責任。在明確了違法標準的基礎上，還應當建立相應的法律責任制度與配套實施，這樣才能有效規(guī)制該濫用行為。在我國的競爭法制度中，采取了民事、行政、刑事責任保障“兩反法”的措施，但是對于該濫用行為，應采用民事責任為主，輔之以行政責任進行規(guī)制即可，無需動用刑事責任。筆者這一觀點是受到“非公益必要不干擾原則”以及“刑法謙抑原則”的啟發(fā)。我國處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，為了促進經(jīng)濟的發(fā)展，對于市場中的不正當競爭行為不應過于苛刻。但這并不意味著任其發(fā)展，所以應當賦予市場主體民事救濟權利，激發(fā)他們救濟自己利益的主動性，劣勢方可以要求優(yōu)勢方承擔消除危險、賠償損失等責任;同時也要規(guī)定行政責任進行調(diào)控，在市場主體采取民事救濟手段無效的情形下補充救濟劣勢方的權利。刑法的謙抑原則是指用最少量的刑法取得最大的刑罰效果，立法機關只有在該規(guī)范確屬必不可少沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。顯然，濫用市場相對優(yōu)勢地位行為所造成的危害遠未達到需要刑法規(guī)制的程度，對其尚且不需要運用刑事責任這么嚴苛的責任制度予以懲罰。

4 結語

如前文所述，濫用相對優(yōu)勢地位行為頻頻出現(xiàn)，甚至已經(jīng)擴散到了互聯(lián)網(wǎng)領域，雖然當前存在的行政法規(guī)（《中華人民共和國國際海運條例》第24條）、部門規(guī)章（《零售商供應商公平交易管理辦法》第6條）、規(guī)范性文件（《國務院關于推進國內(nèi)貿(mào)易流通現(xiàn)代化建設法治化營商環(huán)境的意見》）明令禁止經(jīng)營者實施該行為，但是由于立法層級過低，無法全方位規(guī)制濫用行為。本文旨在為該行為的制度設計提供法理依據(jù)。在對濫用市場相對優(yōu)勢地位行為進行立法時，首先明確將其納入《反不正當競爭法》框架下規(guī)制;其次需要注重概念的界定，對“相對性”“依賴性”都要精準解讀，明晰主體要件、行為要件;最后要建立完整的法律責任制度，方能有效保障制度實施。本文的分析僅停留在理論層面，不足之處留待日后深入探析。

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Rational Thinking of Abusing Market Comparative Advantage under the Regulation of Competition Law

Law School， Lanzhou University? Lanzhou， Gansu? 730000

WANG Beibei

Abstract： The abuse of market comparative advantage is a problem existing long ago in the market competition in the last century. This behavior has directly or indirectly brought serious damage to the market competition order， the rights and interests of transaction counterparties and the interests of consumers. Academic， industrial and political circles around the world have studied it from different angles， and legislated to regulate the behavior in different modes. However， although this issue has been discussed in the formulation of the Anti Monopoly Law in inland China， there is still a legislative gap at present. The reason is that there is a great controversy in the academia and industry on the legislative choice to restrict this behavior， that is， whether it is regulated by the Anti Monopoly Law or the Law of Against Unfair Competition. Therefore， this paper intends to demonstrate and analyze the more appropriate position of this act in the “two Anti-Laws”.

Keywords： abuse; comparative advantage; Anti Monopoly Law; Law of Against Unfair Competition