論行政協(xié)議的訂立*

韓 寧

提要：《協(xié)議解釋》中“訂立”一詞包含四種語義，分別為作為單方行為的訂立行為、行政協(xié)議訂立糾紛、合意訂立過程和行政協(xié)議的成立。在行政協(xié)議訴訟中，訂立行為可根據(jù)不同情形分別被界定為行政法律行為或行政事實(shí)行為，因訂立行為產(chǎn)生的糾紛和因行政協(xié)議本身產(chǎn)生的糾紛共同構(gòu)成行政協(xié)議訂立糾紛。在行政過程的視角下，行政協(xié)議的合意訂立過程采取要約承諾的方式，合同法上有關(guān)成立地點(diǎn)、成立時(shí)間的規(guī)定可適用于行政協(xié)議的成立。行政協(xié)議訂立的行政性面向主要體現(xiàn)于對訂立行為的合法性審查，協(xié)議性面向主要體現(xiàn)于合意訂立過程，需溯源至民事合同訂立的相關(guān)規(guī)則。

一、問題的提出

2014年修改的《行政訴訟法》對行政行為的內(nèi)涵進(jìn)行了擴(kuò)充，將行政協(xié)議爭議納入了行政訴訟受案范圍。(1)需要特別指出的是，筆者贊同劉飛“借助‘行政爭議’而非‘行政行為’界定行政訴訟受案范圍”的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政協(xié)議訴訟的程序標(biāo)的應(yīng)為行政協(xié)議爭議，而非行政協(xié)議本身；參見劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期?！秶鴦?wù)院法制辦公室對〈交通運(yùn)輸部關(guān)于政府特許經(jīng)營協(xié)議等引起的行政協(xié)議爭議是否屬于行政復(fù)議受理范圍的函〉的復(fù)函》(國法秘復(fù)函〔2017〕866號(hào))也采用了行政協(xié)議爭議的表述。然而，語詞上的改動(dòng)并不意味著為具體行政行為“量身定做”的行政訴訟制度可以平移至行政協(xié)議訴訟中。在《行政訴訟法》《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《協(xié)議解釋》)的規(guī)范體系內(nèi)，行政性與協(xié)議性的“不兼容”時(shí)常顯現(xiàn)，在行政協(xié)議訂立行為與行政協(xié)議效力的關(guān)系上表現(xiàn)得尤為明顯。例如，在“安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議案”(以下簡稱“安吉展鵬案”)中，浙江省高級(jí)人民法院提出了“雙重審查雙重裁判原則”，認(rèn)為“在對行政協(xié)議案件進(jìn)行審理的過程中，不僅需要審查行政機(jī)關(guān)締結(jié)、履行行政協(xié)議等行為的合法性，還要同時(shí)考察行政協(xié)議法律關(guān)系是否成立、有效”(2)危輝星：《行政協(xié)議案件司法審查相關(guān)問題探析——安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議案》，《法律適用·司法案例》2018年第24期。本案為2019年最高人民法院發(fā)布的行政協(xié)議案件典型案例之一。。該案的裁判思路確實(shí)能從一定程度上緩解合法性審查與合約性審查之間的緊張關(guān)系，但又引出了新的問題。在民法語境下，合同的訂立是雙方意思表示一致的交互過程，切換到行政協(xié)議的視野下，何以能“剝離”出僅聚焦于行政機(jī)關(guān)一側(cè)的訂立行為？民事合同訂立的相關(guān)規(guī)范在多大程度上能被行政協(xié)議所吸收？在行政行為中心主義的行政訴訟制度中，行政協(xié)議訂立的行政性面向與協(xié)議性面向應(yīng)當(dāng)如何調(diào)和？為回答上述問題，本文擬以訂立行為為切入點(diǎn)，分別從行政訴訟、行政過程的視角對已有的規(guī)范、學(xué)說與司法實(shí)踐進(jìn)行整理、研判，在教義學(xué)的框架內(nèi)厘清行政協(xié)議訂立的內(nèi)涵，并試圖對行政協(xié)議訂立議題中行政性、協(xié)議性的“構(gòu)成比例”做出妥善的安排。

二、行政協(xié)議訴訟視角下的訂立：從“訂立行為”到“訂立糾紛”

《協(xié)議解釋》第10條第1款、第11條第1款均將訂立定位至“訂立行為”，并將合法性審查原則、舉證分配規(guī)則輻射至訂立行為之上。(3)“《行政協(xié)議司法解釋》第11條堅(jiān)持對被訴行政行為合法性進(jìn)行審查，明確規(guī)定，人民法院審理行政協(xié)議案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第七十條的規(guī)定對被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查。”黃永維、梁鳳云、楊科雄：《〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第4期。在行政協(xié)議的語境中，訂立行為何以能夠具有獨(dú)立的、類似于單方行為的地位？下文將以上述條文為切入點(diǎn)，從訂立行為的定性出發(fā)，對行政協(xié)議訴訟語境中的訂立做出初步檢視。

(一)行政法律行為抑或行政事實(shí)行為

《協(xié)議解釋》出臺(tái)后，最高人民法院行政審判庭(以下簡稱“最高院行政庭”)提出了“行政優(yōu)益權(quán)行為”的概念，將訂立、履行也納入了優(yōu)益權(quán)行使的范圍。(4)參見黃永維、梁鳳云、楊科雄：《〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第4期。在此之前，單方變更、解除通常被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的主要方式，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號(hào))第15條第3款僅規(guī)定了“被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》(以下簡稱《理解與適用》)一書將“被告訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行為”稱為“行政機(jī)關(guān)高權(quán)性事項(xiàng)”“行政機(jī)關(guān)權(quán)力性行為”，以示與“協(xié)議性事項(xiàng)”之區(qū)別。(5)參見最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社，2020年，第156-158頁。上述觀點(diǎn)與《協(xié)議解釋》第10條第1款、第11條第1款的規(guī)定一脈相承，容易使人得出訂立行為屬于行政法律行為之結(jié)論。《理解與適用》也指出：“行政主體與行政相對人訂立行政協(xié)議，這是行政協(xié)議的開始，是對外發(fā)生法律效力的行政行為。”(6)最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，第65頁。本文將這種觀點(diǎn)稱為“行政法律行為說”。然而，最高院行政庭副庭長梁鳳云撰寫的《行政協(xié)議司法解釋釋義》一書卻對訂立行為有著不同的看法，指出“行政協(xié)議的訂立行為一般屬于行政事實(shí)行為，不屬于行政法律行為”。(7)梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，人民法院出版社，2020年，第58頁。本文稱其為“行政事實(shí)行為說”。(8)可惜的是，目前學(xué)理上對事實(shí)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)仍然沒有形成通說，梁鳳云在得出上述結(jié)論后也沒有進(jìn)行進(jìn)一步的論證。根據(jù)王鍇的整理，我國學(xué)者對行政事實(shí)行為的定義可以分為“法律效力說”“目的說”“確定權(quán)利義務(wù)說”和“物理活動(dòng)說”四種，法院認(rèn)定事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)則包括“強(qiáng)制力標(biāo)準(zhǔn)”“確定權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”“影響權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”“直接認(rèn)定”四種?？傮w而言，從目前理論和實(shí)務(wù)來看，關(guān)于行政事實(shí)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)還存在爭議和模糊之處。參見王鍇：《論行政事實(shí)行為的界定》，《法學(xué)家》2018年第4期。

“行政法律行為說”與“行政事實(shí)行為說”確實(shí)具有一定的共性。例如，兩者均認(rèn)可訂立行為屬于“行政機(jī)關(guān)高權(quán)性事項(xiàng)”“行政機(jī)關(guān)權(quán)力性行為”。又如，在可訴性上，兩者也不存在實(shí)質(zhì)分歧?！丁粗腥A人民共和國行政訴訟法〉解讀與適用》一書指出：“行政行為包括行政機(jī)關(guān)簽訂、履行有關(guān)協(xié)議的行為”，“行政行為還包括學(xué)理上所說的‘事實(shí)行為’……只要事實(shí)行為造成公民合法權(quán)益侵害，就具有可訴性”。(9)全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉解讀與適用》，法律出版社，2015年，第7頁。既然《行政訴訟法》認(rèn)為行政行為同時(shí)包含了行政法律行為與行政事實(shí)行為，那么無論將訂立行為界定為行政法律行為還是行政事實(shí)行為，均不會(huì)在司法救濟(jì)的入口端形成障礙，況且《協(xié)議解釋》第10條第1款、第11條第1款僅使用了“行為”的表述，存在解釋的空間。但是，在裁判方式上，“行政法律行為說”可能無法與《協(xié)議解釋》兼容。其原因在于，《協(xié)議解釋》第9條列舉了“撤銷行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為”的訴訟請求，且在第16條規(guī)定了針對變更、解除行為的撤銷判決，(10)《協(xié)議解釋》第9條規(guī)定：“在行政協(xié)議案件中，行政訴訟法第四十九條第三項(xiàng)規(guī)定的‘有具體的訴訟請求’是指：(1)請求判決撤銷行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為，或者確認(rèn)該行政行為違法……”《協(xié)議解釋》第16條第2款規(guī)定：“被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為存在行政訴訟法第七十條規(guī)定情形的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以責(zé)令被告重新作出行政行為?！比欢?，根據(jù)《協(xié)議解釋》第10條第1款、第11條第1款的規(guī)定，訂立行為與變更、解除行為均屬行政優(yōu)益權(quán)行為，但《協(xié)議解釋》第16條并未針對訂立行為設(shè)置撤銷判決。這一“遺漏”為“行政事實(shí)行為說”留下了適用的空間，畢竟“因行政事實(shí)行為沒有如行政決定那樣的法效力，在行政法學(xué)的通說中，法院不能對其適用撤銷判決”(11)章劍生：《行政不動(dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)及其效力》，《行政法學(xué)研究》2019年第5期。當(dāng)然，這一推論也存在另外的情形，畢竟行政法律行為也可能在特定情形中被適用確認(rèn)違法判決。。

此外，對《協(xié)議解釋》第9條中“請求行政機(jī)關(guān)依法或者按照約定訂立行政協(xié)議”之訴訟請求進(jìn)行剖析，也能發(fā)現(xiàn)其與兩種學(xué)說之間的關(guān)聯(lián)。前文對訂立行為的探討乃是建立在行政協(xié)議已經(jīng)存在的基礎(chǔ)之上，但該項(xiàng)訴請適用于行政協(xié)議尚未存在的情形，至于原告請求訂立行政協(xié)議的請求權(quán)基礎(chǔ)，則被轉(zhuǎn)致為“依法”或者“按照約定”。(12)例如，《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議”之規(guī)定，即為“可依之法”。又如，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第20條“中標(biāo)通知書或者成交確認(rèn)書應(yīng)當(dāng)包括出讓人和中標(biāo)人或者競得人的名稱，出讓標(biāo)的，成交時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)款以及簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的時(shí)間、地點(diǎn)等內(nèi)容。中標(biāo)通知書或者成交確認(rèn)書對出讓人和中標(biāo)人或者競得人具有法律效力”和第21條“中標(biāo)人、競得人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)通知書或者成交確認(rèn)書約定的時(shí)間，與出讓人簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同”之規(guī)定，即為“可按之約定”。值得注意的是，《協(xié)議解釋》并沒有針對該訴請規(guī)定相應(yīng)的裁判方式，《理解與適用》一書也僅籠統(tǒng)指出，“在針對本項(xiàng)締約之訴的處理方面，認(rèn)為原告起訴理據(jù)成立的，人民法院作出‘行政機(jī)關(guān)依法或者按照約定訂立行政協(xié)議’判決是直接的回應(yīng)方式，認(rèn)為原告的起訴理據(jù)不足可判決駁回其訴訟請求”(13)最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，第130、65-66頁。。對此，梁鳳云提出了較為獨(dú)到的見解：“在特定的情形下，行政機(jī)關(guān)具有與中標(biāo)人、競得人簽訂行政協(xié)議的義務(wù)。這一義務(wù)屬于行政訴訟法關(guān)于法定職責(zé)的范圍……這一義務(wù)可以通過要求行政機(jī)關(guān)訂立協(xié)議的訴訟請求、人民法院判決訂立行政協(xié)議來實(shí)現(xiàn)。”(14)梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，第59-60頁?；诖?，筆者認(rèn)為，如果已有法律規(guī)范規(guī)定了行政機(jī)關(guān)具有訂立行政協(xié)議的法定職責(zé)，那么判決訂立協(xié)議即是判決履行法定職責(zé)，也可以推導(dǎo)出后續(xù)的訂立行為具有行政法律行為之屬性。與此相對應(yīng)，若法院判決依照約定訂立行政協(xié)議，那么將后續(xù)的訂立行為界定為行政事實(shí)行為較為妥當(dāng)。

(二)因訂立行為產(chǎn)生的糾紛還是更廣義的訂立糾紛

除了訂立行為外，《協(xié)議解釋》第4條提出了“因行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等發(fā)生糾紛”，即行政協(xié)議訂立糾紛的概念。在傳統(tǒng)行政訴訟的語境下，因某一行政行為產(chǎn)生的爭議意指對該行政行為不服。那么，因行政協(xié)議訂立發(fā)生的糾紛，是否也僅包括對訂立行為不服的情形呢？

《理解與適用》和《行政協(xié)議司法解釋釋義》都對行政協(xié)議訂立糾紛的類型進(jìn)行了列舉?！独斫馀c適用》認(rèn)為，訂立糾紛同時(shí)包括了對訂立行為的不服和對作為訂立結(jié)果的行政協(xié)議的不服，指出訂立糾紛的具體類型包括：“因簽訂行政協(xié)議發(fā)生爭議，行政相對人認(rèn)為行政主體強(qiáng)制要求訂立行政協(xié)議的行為違法或者認(rèn)為行政協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)、規(guī)章等法律禁止性規(guī)定，侵害其合法權(quán)益，可以請求法院判決撤銷該行政協(xié)議，或者確認(rèn)該行政協(xié)議違法、無效；行政相對人認(rèn)為訂立行政協(xié)議所依據(jù)的規(guī)范性文件違法，可以請求法院對該規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查；行政相對人認(rèn)為行政協(xié)議符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定以及協(xié)議約定，可以請求法院確認(rèn)行政協(xié)議合法、有效?！?15)最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，第130、65-66頁?！缎姓f(xié)議司法解釋釋義》對訂立糾紛的列舉遵循了同樣的思路，不僅包括因訂立行為引起的爭議(“利害關(guān)系人認(rèn)為行政協(xié)議當(dāng)事人訂立行政協(xié)議的行為侵害自身權(quán)益”)和針對行政協(xié)議本身效力提出的爭議(“行政協(xié)議相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫訂立行政協(xié)議”)，還包括“行政協(xié)議相對人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)訂立協(xié)議而不訂立協(xié)議”，似將訂立糾紛的提出主體擴(kuò)張至行政機(jī)關(guān)一側(cè)。(16)梁鳳云：《行政協(xié)議司法解釋講義》，第58頁。筆者猜想這有可能是筆誤，將“行政協(xié)議相對人或者利害關(guān)系人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)訂立協(xié)議而不訂立協(xié)議”誤寫為“行政協(xié)議相對人或者利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)訂立協(xié)議而不訂立協(xié)議”。

由此可見，因行政協(xié)議訂立產(chǎn)生的糾紛并不局限于因訂立行為引起的爭議，還包括因行政協(xié)議本身引起的爭議。在司法實(shí)踐中，部分法院甚至更進(jìn)一步，將訂立行為與行政協(xié)議本身進(jìn)行了高度關(guān)聯(lián)。例如，在“蘇小康訴唐縣政府等集體土地征收補(bǔ)償訂立行政協(xié)議行為案”中，最高人民法院指出：“當(dāng)事人請求確認(rèn)行政協(xié)議無效，實(shí)質(zhì)是對訂立行政協(xié)議行為不服提起行政訴訟。”(17)最高人民法院(2020)最高法行申9650號(hào)行政裁定書。又如，在“金志曉、永嘉縣人民政府黃田街道辦事處其他行政管理糾紛案”中，浙江省溫州市中級(jí)人民法院指出：“被上訴人與上訴人簽訂協(xié)議行為被協(xié)議本身所吸收，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)整體，上訴人主張被上訴人在簽訂協(xié)議過程中存在的違法行為亦可在安置補(bǔ)償協(xié)議案件中一并予以審查，且對原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的是行政協(xié)議所約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，割裂兩者之間的統(tǒng)一性，將行政協(xié)議拆分成簽訂行為和協(xié)議本身，不具有訴的利益。”(18)浙江省溫州市中級(jí)人民法院(2020)浙03行終522號(hào)行政裁定書。雖然上述兩案的裁判理由在連結(jié)訂立行為與協(xié)議本身時(shí)采取了相異的論證路徑，但均認(rèn)為應(yīng)在宏觀的維度上界定訂立糾紛。從另一個(gè)角度來看，履行、變更、終止行政協(xié)議的邏輯前提即是行政協(xié)議業(yè)已存在，將訂立糾紛拉伸至對行政協(xié)議本身產(chǎn)生的爭議，也可以在邏輯上將訂立糾紛與因履行、變更、終止引發(fā)的糾紛相并列，進(jìn)而形成行政協(xié)議糾紛外延列舉上的閉環(huán)。

(三)小結(jié)

通過上文的探討可以發(fā)現(xiàn)，在《協(xié)議解釋》的框架中檢視行政協(xié)議的訂立，不可避免地受到了行政行為中心主義的影響。(19)由于我國尚未制定行政程序法，《行政訴訟法》《協(xié)議解釋》承擔(dān)了將行政協(xié)議升格為規(guī)范概念的任務(wù)。然而，《行政訴訟法》將具體行政行為升格為行政行為也并不能即刻改變行政訴訟制度從整體上呈現(xiàn)出的(具體)行政行為中心主義。鑒于《協(xié)議解釋》第10條第1款規(guī)定、第11條第1款規(guī)定將訂立定位至“行為”，故必須要回答訂立行為究竟是屬于行政法律行為還是行政事實(shí)行為這一問題，畢竟其定性直接關(guān)系到后續(xù)裁判方式的選取。所幸的是，雖然學(xué)說上仍然存有分歧，但是從司法救濟(jì)的實(shí)效來看，兩種學(xué)說并不會(huì)形成本質(zhì)的差別。與此同時(shí)，訂立行為并不能獨(dú)立于行政協(xié)議本身存在，故不能孤立地審視訂立行為本身，而需要在行政協(xié)議訴訟的視野中統(tǒng)合兩者。行政協(xié)議訂立糾紛的概念完成了這一任務(wù)，同時(shí)涵蓋了因訂立行為產(chǎn)生的糾紛和因行政協(xié)議本身產(chǎn)生的糾紛，行政協(xié)議糾紛外延的列舉得以周延。毋寧說，由訂立行為切入后拓展至訂立糾紛，行政協(xié)議訂立的內(nèi)涵獲得了較為充分的闡釋，不僅能與現(xiàn)有的行政訴訟制度相契合，還能有效兼顧行政協(xié)議的特性。

三、行政協(xié)議合意訂立過程的檢視：以要約承諾為線索

如果說將訂立行為獨(dú)立出行政協(xié)議是對行政行為中心主義的妥協(xié)，那么此種“曲線救國”的路徑顯然會(huì)與行政協(xié)議的協(xié)議性產(chǎn)生齟齬。根據(jù)《協(xié)議解釋》第10條第1款、第11條第1款的規(guī)定，訂立行為由行政機(jī)關(guān)作出，在司法審查的視野中只存在行政機(jī)關(guān)一方。然而，行政協(xié)議由行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對人協(xié)商訂立，對訂立行為進(jìn)行單獨(dú)檢視，是否意味著行政機(jī)關(guān)通過訂立行為作出的意思表示可以與相對人的意思表示完全切割開來？(20)需要特別指出的是，倘若將訂立行為界定為事實(shí)行為，那么其無法包含行政機(jī)關(guān)的意思表示，在邏輯上又會(huì)出現(xiàn)不自洽的情形。如章劍生指出：“與行政決定不同的是，行政事實(shí)行為的法律效果并不取決于行政機(jī)關(guān)的‘意思表示’，而是相關(guān)法規(guī)范的事先規(guī)定?！闭聞ι骸缎姓粍?dòng)產(chǎn)登記行為的性質(zhì)及其效力》，《行政法學(xué)研究》2019年第5期。要解決這一問題，我們需要將觀察視角前移，回溯至行政協(xié)議的合意訂立過程。

(一)隱匿于“協(xié)商訂立”的合意訂立過程

《協(xié)議解釋》第1條保留了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款中“與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立”的表述。(21)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！薄秴f(xié)議解釋》第1條將“公共利益”改為“實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，并刪除了“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”。最高院行政庭在對《協(xié)議解釋》第1條進(jìn)行解讀時(shí)指出，意思要素是行政協(xié)議的四個(gè)要素之一，協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。(22)參見最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，第5頁。顯然，上述論點(diǎn)側(cè)重于“協(xié)商”，而未對“訂立”予以單獨(dú)的關(guān)照。(23)但是，若要追問究竟何謂協(xié)商，協(xié)商由哪些因素構(gòu)成，最高院行政庭也未給出明確的解讀。在最高人民法院發(fā)布的10起行政協(xié)議典型案例中，“大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案”的裁判要旨指出，界定行政協(xié)議有以下四個(gè)方面要素：一是主體要素，即必須一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)，另一方為行政相對人；二是目的要素，即必須是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。在此基礎(chǔ)上，行政協(xié)議的識(shí)別可以從以下兩方面進(jìn)行：一是形式標(biāo)準(zhǔn)，即是否發(fā)生于履職的行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間并協(xié)商一致；二是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即協(xié)議的標(biāo)的及內(nèi)容有行政法上的權(quán)利義務(wù)，該權(quán)利義務(wù)取決于是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)，是否為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和公共服務(wù)，行政機(jī)關(guān)是否具有優(yōu)益權(quán)?？上У氖牵烤箍芍^“協(xié)商一致”，也并未見進(jìn)一步的論述。學(xué)界在探討行政協(xié)議的判定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)也基本采取了相同的進(jìn)路，如陳天昊指出，“根據(jù)既有裁判，‘協(xié)商訂立’應(yīng)不囿于事實(shí)層面的‘協(xié)商行為’，而意指法律層面的‘雙方意思表示一致’”(24)陳天昊：《行政協(xié)議的識(shí)別與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第1期。，又如程琥指出，“行政協(xié)議雙方當(dāng)事人訂立行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，有真實(shí)意思表示”(25)程琥：《審理行政協(xié)議案件若干疑難問題研究》，《法律適用》2016年第12期。。

無獨(dú)有偶，現(xiàn)有地方行政程序規(guī)定中的行政協(xié)議定義條款也采取了類似的表達(dá)。第一種如《浙江省行政程序辦法》第80條第1款，采取了“協(xié)商訂立”的表述。(26)《浙江省行政程序辦法》第80條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目的，可以在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立行政協(xié)議?！钡诙N如《江蘇省行政程序規(guī)定》第77條第1款，直接點(diǎn)出“經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成”。(27)《江蘇省行政程序規(guī)定》第77條第1款規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議?！薄栋霾菏行姓绦蛞?guī)定》第59條第1款較為特殊，采取了“經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致”的表述：“本規(guī)定所稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人或者其他組織經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致的協(xié)議?！迸c《協(xié)議解釋》第1條相同，上述兩種表述也都將“訂立”“達(dá)成”附著在“協(xié)商”“經(jīng)雙方意思表示一致”所代表的意思要素之后。

上述行政協(xié)議定義條款中之所以出現(xiàn)意思要素，其首要作用自然是為了與單方行政行為相區(qū)別。但與此同時(shí)，“協(xié)商訂立”“經(jīng)雙方意思表示一致”又不可避免地呈現(xiàn)出了合意的成分。目前學(xué)理上對行政協(xié)議意思要素的探討基本是為了行政協(xié)議識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)，故尚未真正觸及隱藏在協(xié)商訂立背后的合意過程。要讓這一合意過程“顯形”，需要我們回到民事合同的語境下追根溯源。

(二)行政協(xié)議的訂立方式：要約承諾

民法上論及合同的訂立，繞不開要約、承諾及意思表示。(28)目前，行政法學(xué)界對行政法上意思表示的討論也不多見，相關(guān)論著可參見李建良：《論行政法上之意思表示》，載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會(huì)主編：《新世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法制之建構(gòu)與挑戰(zhàn)——廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集》，臺(tái)北：元照出版公司，2002年，第228-252頁；王學(xué)輝：《行政法意思表示理論的建構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。必須承認(rèn)，雖然行政協(xié)議脫胎自民事合同，但在與民事合同“劃清界線”的過程中，行政協(xié)議不得不刻意撇除要約承諾等民法意味濃厚的要素。這或許是大多數(shù)的定義條款均止步于“協(xié)商”，而只有極少數(shù)敢于直接點(diǎn)明“意思表示一致”的原因。值得注意的是，要約、承諾及意思表示在行政協(xié)議規(guī)范層面上的缺位并不意味著理論視野中的空白。例如，余凌云指出：“要約與承諾為合意的兩個(gè)基本環(huán)節(jié)，為行政契約所必需，民法上有關(guān)要約與承諾的到達(dá)、生效或變更等規(guī)定原則上也適用于行政契約?！?29)余凌云：《行政契約論》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社，2006年，第82頁。又如，施建輝指出：“行政契約的締結(jié)方式則是指契約當(dāng)事人在締約過程中意思表示的方法，即要約和承諾的表達(dá)方法。”(30)施建輝：《論行政契約的形式與締結(jié)方式》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2008年第1期。在另一部著作中，施建輝又指出：“行政契約的締結(jié)又稱‘締約’，是指行政主體和相對人之間為了建立具體的行政契約關(guān)系，通過交互進(jìn)行的意思表示以期達(dá)成一致而形成合意的過程。行政契約是行政主體與相對人合意之結(jié)果，然雙方當(dāng)事人之間如何合意，意思表示一致的形式怎樣，以及在合意中需要遵循何種規(guī)范，均關(guān)系到行政契約的締結(jié)問題?！笔┙ㄝx：《行政契約締結(jié)論》，法律出版社，2011年，第16-17頁。上述兩位論者均徑直將合同法中要約承諾的相關(guān)規(guī)則引入了行政協(xié)議，與民法上對民事合同訂立的論述基本一致。(31)“合同的訂立，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人為意思表示、達(dá)成合意最終成立合同的過程。”韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第四版)，法律出版社，2018年，第125頁。

實(shí)際上，“要約承諾說”對應(yīng)的乃是行政協(xié)議的訂立方式。經(jīng)梳理，幾乎所有的地方行政程序規(guī)定都涉及行政協(xié)議的訂立方式，具體可以分為三類：(1)一般采用招標(biāo)、拍賣等方式，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定從其規(guī)定；(32)如《江蘇省行政程序規(guī)定》第78條第2款、第3款，《湖南省行政程序規(guī)定》第94條第2款、第3款，以及《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第64條。(2)特定領(lǐng)域必須采用招標(biāo)、拍賣等公開競爭方式，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定從其規(guī)定；(33)如《?？谑行姓绦蛞?guī)定》第81條第2款、第3款。(3)在“一般采用招標(biāo)、拍賣，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定從其規(guī)定”的基礎(chǔ)上，直接規(guī)定特定情形下可以直接磋商訂立行政協(xié)議。(34)如《山東省行政程序規(guī)定》第101條第2款，《蘭州市行政程序規(guī)定》第77條第2款，以及《蚌埠市行政程序規(guī)定》第60條第2款?？梢姡瑹o論是常見的招標(biāo)、拍賣方式，還是特定情形下直接磋商的方式，實(shí)際上都遵循了要約承諾的“套路”。王利明也曾指出：“就合同的訂立而言，即使行政協(xié)議可能通過招投標(biāo)等方式進(jìn)行，但是最終仍要經(jīng)過要約承諾等過程才能被訂立?！?35)王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期。由是觀之，在訂立方式上，行政協(xié)議與民事合同并無本質(zhì)的分歧。

(三)從“訂立”到“成立”

然而，引入民法上有關(guān)要約承諾的相關(guān)規(guī)則，僅能在訂立方式上對行政協(xié)議的訂立做出注解，行政協(xié)議合意訂立過程何時(shí)、何地終結(jié)，終結(jié)后又會(huì)產(chǎn)生怎么樣的后果，尚無法通過要約承諾的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行解釋。這就涉及行政協(xié)議成立的問題?！秴f(xié)議解釋》與地方行政程序規(guī)定有關(guān)行政協(xié)議的部分并未直接出現(xiàn)“成立”的字樣，但《協(xié)議解釋》第7條中的“協(xié)議訂立地”以及第28條中的“2015年5月1日前/后訂立”，與民事合同語境中的成立關(guān)聯(lián)甚密。

民事合同的訂立與成立既有聯(lián)系，也有區(qū)別?！昂贤挠喠ⅲ侵竷蓚€(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人為意思表示、達(dá)成合意最終成立合同的過程。合同的成立，則是指經(jīng)由上述訂立過程而形成合同的結(jié)果，它不是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，而是一個(gè)靜態(tài)狀態(tài)或者一個(gè)時(shí)間流的橫斷面……如果把合同比作一個(gè)有機(jī)體，合同的訂立是描述該有機(jī)體的孕育過程，合同的成立則是指代該有機(jī)體的誕生。”(36)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第四版)，第125頁。與此同時(shí)，民事合同的成立時(shí)間和成立地點(diǎn)，正是合同成立在時(shí)間、空間上的直接體現(xiàn)。目前，已有法院在審理行政協(xié)議案件時(shí)適用了合同法上有關(guān)合同成立時(shí)間的規(guī)則。(37)《民法典》第483條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”第490條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時(shí)，該合同成立?！薄逗贤ā?已失效)第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！钡?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！钡?7條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！崩?，在“劉明英、劉明珍訴四川省瀘定縣國土資源局征地補(bǔ)償協(xié)議糾紛案”中，四川省高級(jí)人民法院指出：“根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十七條‘采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立’的規(guī)定，《補(bǔ)償協(xié)議》成立有效?！?38)四川省高級(jí)人民法院(2018)川行申29號(hào)行政裁定書。又如，在“俞朝暉訴浙江省仙居縣人民政府及第三人仙居縣汽車保修機(jī)械廠破產(chǎn)清算組行政協(xié)議糾紛案”中，浙江省高級(jí)人民法院指出：“本案各方當(dāng)事人確實(shí)未在同一份協(xié)議書上簽字蓋章，但俞朝暉承認(rèn)已在自己持有的協(xié)議書上簽字，且已根據(jù)涉案《協(xié)議書》的約定領(lǐng)取了職工安置費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案協(xié)議成立。”(39)浙江省高級(jí)人民法院(2018)浙行終690號(hào)行政判決書。

可見，《協(xié)議解釋》第28條中“2015年5月1日前/后訂立”指向的正是協(xié)議成立時(shí)間，進(jìn)而推之，第7條中的“協(xié)議訂立地”指向的也應(yīng)是協(xié)議成立地點(diǎn)。只要認(rèn)可要約承諾之訂立方式在行政協(xié)議中的適用，民事合同成立時(shí)間、成立地點(diǎn)的相關(guān)規(guī)則也都可以被參照適用。(40)《協(xié)議解釋》第27條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照適用民事法律規(guī)范關(guān)于民事合同的相關(guān)規(guī)定。”因此，根據(jù)《協(xié)議解釋》第7條確定行政協(xié)議訂立地點(diǎn)時(shí)，也可以參照適用《民法典》第492條第1款“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)”、第493條“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，最后簽名、蓋章或者按指印的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，但是當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定?！逗贤ā?已失效)第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。”第35條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！敝档锰接懙氖?，《民法典》第493條與《合同法》第35條相比，增加了“但是當(dāng)事人另有約定的除外”的例外規(guī)定。這一新增的例外規(guī)定是否也同樣能適用于行政協(xié)議呢？可以想見，倘若行政協(xié)議當(dāng)事人可以約定行政協(xié)議成立的地點(diǎn)，且可以依據(jù)《協(xié)議解釋》第7條的規(guī)定選擇協(xié)議訂立地的法院管轄，那行政訴訟管轄制度會(huì)被完全架空。最高院行政庭指出：“‘與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)’是對選擇管轄法院范圍進(jìn)行的必要限制，當(dāng)事人不可以協(xié)議選擇與爭議沒有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院。如果當(dāng)事人選擇了與爭議沒有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院，則該選擇無效?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型ゾ帲骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，第101-102頁。因此，《協(xié)議解釋》第7條中“與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)”的規(guī)定將會(huì)起到“安全閥”的作用。必須指出的是，此種參照適用是極有必要的，因?yàn)閰f(xié)議成立地點(diǎn)涉及行政協(xié)議案件的地域管轄，成立時(shí)間又決定了案件適用法律規(guī)范的選取。毋寧說，就成立時(shí)間、成立地點(diǎn)而言，行政協(xié)議和民事合同并不存在質(zhì)的差別。

(四)小結(jié)

綜上所述，《協(xié)議解釋》第1條中的“協(xié)商訂立”指向合意訂立的過程，地方程序規(guī)定對合意訂立過程的具體形式，也就是行政協(xié)議的訂立方式做出了安排。合意訂立過程的完結(jié)意味著行政協(xié)議的成立，能同時(shí)在空間和時(shí)間上留下痕跡，合同法上有關(guān)成立地點(diǎn)和成立時(shí)間之規(guī)定可以在行政協(xié)議訴訟中參照適用。至此，訂立行為、合意訂立過程與行政協(xié)議之間的緊密關(guān)系也得以呈現(xiàn)：訂立行為之所以從合意訂立過程中“剝離”出來，乃是為了應(yīng)對行政行為中心主義要求的合法性審查；作為訂立結(jié)果的行政協(xié)議本身即凝結(jié)了協(xié)議訂立雙方的意思表示，能倒推出合意訂立過程與訂立行為的存在。承接上文未竟的探討，之所以《協(xié)議解釋》第16條沒有針對訂立行為設(shè)置撤銷判決，可能并不是因?yàn)槠湫姓聦?shí)行為的定性，而可能是考慮到一旦判決撤銷了訂立行為，作為訂立結(jié)果的行政協(xié)議即成為無本之木、無源之水。

在行政訴訟的視角下考察訂立行為與訂立糾紛，不免有一種“只見樹木，不見森林”的孤立色彩。相較而言，“要約承諾說”著眼于行政協(xié)議的訂立方式，能充分彰顯協(xié)議訂立過程中雙方的“你來我往”。最高院行政庭曾指出：“行政協(xié)議也是一種合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)平等、自愿、協(xié)商、合意等合同制度的一般特征。”(41)最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，第32頁。然而，在《行政訴訟法》《協(xié)議解釋》作為行政協(xié)議主體規(guī)范的前提下，合意訂立過程中平等、自愿、協(xié)商、合意的動(dòng)態(tài)特質(zhì)被刻意弱化了，需要在靜態(tài)的審判視角中倒推、還原，經(jīng)由行政程序規(guī)范橋接后方能顯現(xiàn)。

四、行政協(xié)議訂立的解釋進(jìn)路與反思

在不同觀察視角下，行政協(xié)議的訂立被賦予了不同的內(nèi)涵，對《協(xié)議解釋》中涉及訂立的條文也應(yīng)進(jìn)行不同的解讀。下文將從體系解釋的視角對行政協(xié)議訂立的內(nèi)涵進(jìn)行整合，并在此基礎(chǔ)之上對行政協(xié)議訂立中行政性、協(xié)議性的“分配情況”做出描摹。

(一)“訂立”語義的析分

通過上文的考察，《協(xié)議解釋》全文中“訂立”一詞實(shí)際上包含了四種語義：(1)作為單方行為的訂立行為；(2)行政協(xié)議訂立糾紛；(3)合意訂立過程，即行政協(xié)議的訂立方式；(4)行政協(xié)議的成立，即合意訂立過程的終結(jié)。其中，前兩種語義以作為單方行為的訂立行為為中心，后兩種語義則基于合意訂立過程展開。上述四種語義的邏輯關(guān)系如圖1所示。

圖1 “訂立”四種語義的邏輯關(guān)系

進(jìn)而，表1對《協(xié)議解釋》中涉及訂立的條文進(jìn)行了羅列，并對每條中訂立的語義進(jìn)行了界定。

表1 《協(xié)議解釋》涉及“訂立”條文的語義內(nèi)涵

對不同條文中的訂立賦予相應(yīng)的語義內(nèi)涵，可以在最大程度上確?！秴f(xié)議解釋》各條文間的邏輯自洽。這也要求我們在論及行政協(xié)議訂立相關(guān)議題時(shí)，務(wù)必要首先明確論者究竟是在哪一層語義上對行政協(xié)議的訂立展開討論，以免產(chǎn)生討論重心的失焦。

(二)行政性、協(xié)議性的分野與融合

結(jié)合上文的探討，在論及行政協(xié)議訂立議題時(shí)，行政性與協(xié)議性均有不同程度的體現(xiàn)，且各有側(cè)重。行政協(xié)議訂立的行政性面向主要體現(xiàn)為行政訴訟語境下的合法性審查，協(xié)議性面向則體現(xiàn)于合意訂立過程，故需溯源至民事合同訂立的相關(guān)規(guī)范。在某種程度上，訂立一詞打通了行政訴訟視角下靜態(tài)的訂立行為與行政過程視角下動(dòng)態(tài)的合意訂立過程，有機(jī)融合了行政協(xié)議訂立中的行政性成分與協(xié)議性成分，使兩者互為表里、相輔相成。

首先，在地方行政程序規(guī)定中，行政協(xié)議訂立的原則、方式和形式對合意訂立過程做出了具體的安排，同時(shí)也是對行政機(jī)關(guān)一方的合法性約束。(42)雖然目前地方行政程序規(guī)定的位階較低，但也可能成為訂立行為合法性審查的依據(jù)。例如，維護(hù)公益原則、公開競爭原則和自愿原則為合意訂立過程中可協(xié)商的自由度劃定了邊界，行政機(jī)關(guān)不能打著平等、自愿、協(xié)商、合意的旗號(hào)，使行政協(xié)議的訂立活動(dòng)完全“遁入私法”。(43)行政協(xié)議訂立的原則大致可以分為兩類。第一類表述為“訂立行政合同應(yīng)當(dāng)遵循競爭原則和公開原則”，如《湖南省行政程序規(guī)定》第94條第1款、《汕頭市行政程序規(guī)定》第86條第1款及《西安市行政程序規(guī)定》第88條。第二類表述為“訂立行政合同應(yīng)當(dāng)遵循維護(hù)公益(公共利益)、公開競爭和自愿原則”，如《江蘇省行政程序規(guī)定》第78條第1款、《山東省行政程序規(guī)定》第101條第1款及《蚌埠市行政程序規(guī)定》第60條第1款。又如，根據(jù)與公共利益的關(guān)聯(lián)程度，不同類型的行政協(xié)議被分別規(guī)定采取招標(biāo)、拍賣或直接磋商等不同的訂立方式。再如，行政協(xié)議原則上采書面訂立的形式，合同法中口頭訂立的相關(guān)規(guī)定目前尚不具備參照適用的空間。(44)地方行政程序規(guī)定對行政協(xié)議訂立形式的規(guī)定均較為簡略，可分為兩類。第一類直接表述為“應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂”，沒有例外規(guī)定，如《湖南省行政程序規(guī)定》第95條、《汕頭市行政程序規(guī)定》第87條、《西安市行政程序規(guī)定》第89條。第二類表述為“應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂，但是法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”，即設(shè)置了“法律、法規(guī)另有規(guī)定”的例外情形，如《江蘇省行政程序規(guī)定》第79條、《山東省行政程序規(guī)定》第102條第1款、《蘭州市行政程序規(guī)定》第78條。礙于能力所限，筆者尚未檢索到明確規(guī)定行政協(xié)議可以以書面形式以外形式簽訂的法律規(guī)范，但筆者觀察到，最高人民法院的判例已經(jīng)呈現(xiàn)出相應(yīng)的傾向。在“姜家娜訴蚌埠高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)行政協(xié)議案”中，最高人民法院指出：“口頭形式的合同一般也只適用于標(biāo)的數(shù)額不大、內(nèi)容不復(fù)雜而且能即時(shí)清結(jié)的合同關(guān)系……在本案，再審申請人所稱的口頭協(xié)議標(biāo)的數(shù)額高達(dá)150萬元之巨，似乎就不宜以口頭形式訂立?！彪m然本案中最高人民法院認(rèn)定再審申請人主張“本案應(yīng)適用《合同法》對口頭協(xié)議進(jìn)行審理”的理由不能成立，但其裁判理由至少肯認(rèn)了在特定情形下采用口頭形式訂立行政協(xié)議的可能性；參見最高人民法院(2018)最高法行申2032號(hào)行政裁定書。

其次，訂立行為的合法性評價(jià)和行政協(xié)議的效力性評價(jià)可以同時(shí)存在。正如在“安吉展鵬案”中，訂立行為被確認(rèn)違法，但協(xié)議的效力得以保留。作為單方行為，訂立行為的合法性審查聚焦于行政機(jī)關(guān)一方行使職權(quán)的合法性，自然需要“高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求”。與此相對應(yīng)，對于協(xié)議效力的考量就不能僅僅關(guān)注行政機(jī)關(guān)一方，需要落腳至雙方參與的合意訂立過程，方能體現(xiàn)對意思表示一致的尊重。

最后，在行政協(xié)議訂立的議題中，行政性與協(xié)議性各自向?qū)Ψ降摹巴讌f(xié)”也是顯而易見的。例如，與民事審判直接著眼于合同效力相比，行政協(xié)議案件審理過程中還要對訂立行為的合法性進(jìn)行審查，以回應(yīng)行政訴訟“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”的目的。浙江省高級(jí)人民法院即指出，在行政協(xié)議案件中，人民法院不僅僅在行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議時(shí)予以監(jiān)督，對行政機(jī)關(guān)簽訂、履行等行為都應(yīng)進(jìn)行全程監(jiān)督。這種監(jiān)督充分體現(xiàn)了行政訴訟法將行政協(xié)議納入受案范圍的核心價(jià)值，是行政協(xié)議訴訟異于民事訴訟的顯著特點(diǎn)。(45)參見危輝星：《行政協(xié)議案件司法審查相關(guān)問題探析——安吉展鵬金屬精密鑄造廠訴安吉縣人民政府搬遷行政協(xié)議案》，《法律適用·司法案例》2018年第24期。毋寧說，這是協(xié)議性向行政性的妥協(xié)。又如，即使訂立行為具有單方行為之特質(zhì)，但根據(jù)《協(xié)議解釋》的規(guī)定，對訂立行為不可適用撤銷判決。由于訂立行為與作為訂立結(jié)果的行政協(xié)議高度粘連，有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”之效，故對于訂立行為也不能完全照搬適用傳統(tǒng)行政行為的裁判規(guī)則。這又不啻為行政性向協(xié)議性妥協(xié)的例證。

五、結(jié) 語

修改后的《行政訴訟法》對行政行為進(jìn)行了擴(kuò)容，但對于行政協(xié)議制度來說，這一作業(yè)是不徹底的?！靶姓V訟法既未對行政協(xié)議進(jìn)行明確定義，亦未就行政協(xié)議與行政行為之間的關(guān)系作出交代，或許是立法者為避免該法逾越應(yīng)有本位而有意為之?！?46)劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期。《協(xié)議解釋》提出行政優(yōu)益權(quán)行為的概念并確立對行政優(yōu)益權(quán)行為的合法性審查原則，只是暫時(shí)地、部分地緩解了《行政訴訟法》與《協(xié)議解釋》之間的緊張關(guān)系。(47)在《行政訴訟法》修改前，法院即采取了“剝離”的方法，使行政協(xié)議爭議納入行政訴訟受案范圍。劉飛指出：“通過立法與司法之間的交互努力，行政協(xié)議范疇之內(nèi)越來越多的部分被拆分開來并相繼納入行政訴訟受案范圍。”劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2019年第3期。在其他的類似議題中，行政性與協(xié)議性之間的緊張關(guān)系仍然存在。本文以兩種檢討路徑為線索，對行政協(xié)議訂立的內(nèi)涵進(jìn)行了多層次的析分與闡釋，行政協(xié)議訂立議題中的行政性、協(xié)議性成分得以各自呈現(xiàn)。除行政協(xié)議訂立外，其他源自民事合同的制度如何在行政協(xié)議語境下進(jìn)行適配，如何結(jié)合行政協(xié)議的特點(diǎn)對這些議題中行政性與協(xié)議性進(jìn)行精準(zhǔn)的切分，無疑是今后行政協(xié)議研究中重要的課題。