中國商人繞不過的坎

資金是企業(yè)生存和發(fā)展的命脈，不僅關系到企業(yè)的發(fā)展壯大，更關系到企業(yè)的生死存亡。任何侵犯企業(yè)資金的行為，都有可能危及企業(yè)發(fā)展的基石，給企業(yè)帶來巨大危害。然而，部分企業(yè)家法律意識淡薄，利用職務便利，挪用企業(yè)資金的行為時有發(fā)生，這不僅侵犯了企業(yè)資金的使用收益權，甚至使得部分企業(yè)家觸犯了挪用資金罪，給企業(yè)及其自身帶來不可挽回的后果。

1988年，吳長江在惠州創(chuàng)辦了照明用具企業(yè)“雷士照明”。他找來兩位高中同學杜剛和胡永宏，自己出資45萬元，杜和胡各出資27.5萬元。

胡永宏在彩虹電器做過10年營銷，為雷士照明創(chuàng)立了“家電專賣”模式，使其品牌從小工廠里脫穎而出。1998年，雷士照明銷售額達到3000萬元，2002年則超過1億元，2005年超過7億元。

但吳長江與杜、胡經(jīng)營理念不合。吳長江贊成花大錢做大事，把企業(yè)利潤投回生產(chǎn)經(jīng)營，打出“創(chuàng)世界品牌，爭行業(yè)第一”的標語;杜、胡卻希望多分紅，落袋為安。因為這個原因，吳長江拿8000萬元走人，出清全部股權。這是他第一次出局。

隨后，超過200名經(jīng)銷商在雷士照明總部召開大會，推舉吳長江重回公司。最終杜、胡出局，但吳要拿出各8000萬元付給兩人。為了籌錢，他引入軟銀賽富、高盛、施耐德電氣等投資人，自己的股權開始被稀釋。

2010年5月，雷士照明在香港聯(lián)交所上市。2011，雷士照明業(yè)績增長25%，達到5.9億美元，連續(xù)兩年成為聯(lián)交所業(yè)績最好的企業(yè)。與此同時，吳長江的股權只剩15.33%，軟銀賽富的閻焱卻掌權18.48%。

吳長江和閻焱在用人和經(jīng)營理念上有巨大矛盾。閻焱想把現(xiàn)代企業(yè)制度引進雷士，吳長江則習慣了獨斷專行，認為雷士需要按照中國的實際去做生意。兩人的沖突由此開始爆發(fā)。

2012年5月中旬，軟銀賽富董事長閻焱忽然接到吳長江的電話，說自己涉案。閻焱作出決定，讓吳長江請辭。閻焱認為整個投資過程讓其失望，投進去以后，才知道吳長江拿公司的錢去賭。

幾天后，雷士照明對外公告稱，吳長江因個人原因辭去所有職務，由閻焱接任董事長，施耐德高管張開鵬接任CEO。不久后，吳長江向媒體哭訴，自己是被閻焱逼著離開了雷士照明。資本得寸進尺，驅逐創(chuàng)始人，外資和投資人聯(lián)手，要占有民族品牌，閻焱是實業(yè)門口的野蠻人。

雙方開始白刃相見。閻焱在董事會驅逐吳長江，吳長江則動員雷士照明員工開始聲勢浩大地罷工。這個時候，王冬雷出現(xiàn)了。

吳長江找到王冬雷，希望后者幫他趕走閻焱。王冬雷經(jīng)營的德豪潤達生產(chǎn)西式小家電，在經(jīng)營困難時曾受到吳長江幫助。隨后王冬雷的德豪潤達買下雷士照明18.6%股權，并在二級市場收購股權，成為雷士照明的第一大股東。同時，吳長江也成為德豪潤達第二大股東。

吳王二人矛盾的種子也就此埋下。吳長江不重視董事會決議，在公司遷移總部、收購企業(yè)、裁撤元老上先斬后奏。2014年他再次越過董事會，向三家企業(yè)授予雷士照明品牌權。

當年8月，王冬雷對媒體播放了一段吳疑似涉賭、被人追債的錄音。吳長江則稱自己“已兩年多沒有去過賭場”，錄音系偽造，利用了他過去的錯誤。

隨后，王冬雷以雷士照明董事長兼CEO身份，發(fā)郵件告訴員工，吳長江涉嫌私下進行公司品牌授權、涉嫌利益輸送、侵占挪用、詐騙公司資金。公司董事會罷免了吳長江職務。

2014年8月8日，雷士照明董事會發(fā)布公告，罷免了吳長江首席執(zhí)行官一職。當王冬雷帶領60余人的隊伍前往吳長江處進行交接工作時，吳長江拒絕交出屬于CEO掌管的營業(yè)執(zhí)照、工商資料和財務印章等，最終導致雙方的隨從人員發(fā)生沖突。

在吳長江被正式罷免雷士CEO職位后，王冬雷迅速控制了雷士上海、惠州和浙江等工廠，11月3日，重慶萬州基地也被接管。

2014年12月6日，吳長江因涉嫌挪用資金被廣東惠州市公安局刑事拘留。2015年1月13日吳長江挪用資金、職務侵占案作出一審判決，以挪用資金罪、職務侵占罪判處被告人有期徒刑14年，并處沒收財產(chǎn)人民幣50萬元，并責令被告人吳長江退賠人民幣370萬元給被害單位重慶雷士照明有限公司，以挪用資金罪判處另一被告人陳嚴有期徒刑3年，緩刑3年。

法院審理查明：2012年至2014年8月間，雷士照明控股有限公司聘請被告人吳長江為雷士控股總裁，同時聘請吳長江擔任世通投資有限公司董事長、香港雷士照明有限公司董事長、雷士照明（中國）有限公司董事長。

在此期間，被告人吳長江為籌措資金建設其個人實際控制的重慶無極房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所開發(fā)的“雷士大廈”項目，決定以其本人實際控制的重慶無極房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等5家公司為貸款主體，利用雷士照明（中國）有限公司的銀行存款提供質(zhì)押擔保，向銀行申請流動資金貸款;并安排時任雷士照明（中國）有限公司董事長助理的被告人陳嚴，與時任重慶無極房地產(chǎn)開發(fā)有限公司人力資源部總監(jiān)兼總經(jīng)理助理的孫某一起辦理質(zhì)押擔保貸款的相關手續(xù)。

之后，被告人吳長江在沒有經(jīng)過雷士照明控股有限公司授權及經(jīng)過雷士照明（中國）有限公司董事會決議通過的情況下，個人決定將雷士照明（中國）有限公司存于銀行的流動資金存款轉為保證金存款，為上述重慶無極房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等5家公司向上述銀行先后共申請的人民幣90162萬元流動資金貸款提供質(zhì)押擔保，雷士照明（中國）有限公司為此先后出質(zhì)保證金人民幣92388萬元。上述貸款發(fā)放后，均由吳長江支配使用，用于“雷士大廈”項目建設、償還銀行貸款、個人借款等。

后由于被告人吳長江無力償還上述貸款，致使上述銀行將雷士照明（中國）有限公司的人民幣55650.23萬元保證金強行劃扣，造成該公司巨額損失。

法院還查明，2014年初，被告人吳長江利用擔任重慶雷士照明有限公司法定代表人的職務便利，通過重慶雷士照明有限公司總經(jīng)理張某（另案處理）要求財務出納黃某（另案處理）等人在處理重慶雷士照明有限公司廢料時，將小部分廢料款項轉入公司財務部門入賬，其余廢料款不入賬，而供其個人使用。黃某將部分廢料款人民幣300萬元匯入?yún)情L江個人賬戶，人民幣70萬元匯入其前妻吳某個人賬戶供吳長江個人使用，并將變賣廢料的原始財務憑證銷毀。破案后，上述人民幣370萬元未能追回。

雖然在2018年10月，廣東省高級人民法院對吳長江一案作出終審裁定，決定撤銷一審判決，并發(fā)回廣東省惠州市中級人民法院重新審判，理由是“原審判決認定事實不清，證據(jù)不足”。但這無法改變這位曾經(jīng)的“江湖大哥”，這位曾為中國商業(yè)史寫下濃墨重彩一筆之人注定是一位悲劇英雄。

已近知天命之年的重慶人李銀燈怎么也想不到，會被原先的合作伙伴——浙江宏成建設集團有限公司（以下簡稱宏成公司，注冊地在浙江東陽）負責人舉報，而招來牢獄之災。

李銀燈與宏成公司法人、董事長樓某世原本是忘年之交。十多年前，浙江宏成公司樓某世在湖北武漢承建巴黎豪庭地產(chǎn)項目，李銀燈在該項目中做勞務分包，得到樓某世的認可和信任。

2010年，李銀燈掛靠在廣泰建設公司一分公司，赴河南施工，以實際施工人的身份墊資承建河南信陽中樂百花項目A區(qū)工程。此后，樓某世帶其高管經(jīng)常來河南信陽，找李銀燈了解信陽行情并商量合作。介于原有合作基礎，李銀燈后臨時掛靠宏成公司。

資料顯示，2011年3月20日、6月15日、11月28日，李銀燈與宏成公司簽訂《內(nèi)部項目經(jīng)濟責任承包合同》，以內(nèi)部承包方式，先后承建了信陽4個項目：河南信陽中樂百花住宅一期（B座1-7號樓）、中樂百花住宅二期（B座8-15號樓）、中樂·江南名都1-6號樓及地下室項目，及2013年墊資建設了由宏成公司承包的河南信陽雞公山依云小鎮(zhèn)二期項目。

上述4個項目部共用宏成公司河南分公司一個專用資金賬戶。建設資金來源主要為李銀燈墊資、李銀燈向宏成公司的借款及建設方匯入的工程款。建設方每次匯入工程款后，宏成公司根據(jù)掛靠承包合同約定扣除管理費、稅金、保證金、借款、利息等。項目部賬戶資金支付的具體流程為：1、項目經(jīng)理審批（承包人李銀燈，但不是宏成公司項目經(jīng)理）;2、項目出納陳某地開票;3、項目會計彭某艷簽字、做賬;4、宏成公司派駐專員劉某偉審核、蓋章;5、出納陳某地或會計彭某艷去銀行辦理進賬。劉某偉由宏成公司直接派駐，負責保管財務章及其他印章，對于涉及支付的，由宏成公司審核批準用章。

李銀燈的家人稱，在信陽項目施工時，李銀燈因離婚需給前妻補償，2013年3月12日從項目部賬戶上支票轉賬200萬元;2014年1月7日從項目部賬戶通過支票轉賬200萬元，用于繳納其在湖北省恩施市從事房地產(chǎn)開發(fā)的土地出讓金。這兩筆轉款，均按照分公司賬戶支付的財務制度規(guī)定，由宏成公司派駐分公司的劉某偉審核、匯報、蓋章后，項目部會計彭某艷去銀行辦理轉款。

2014年3月，李銀燈、樓某世（以其女婿張某浩的名義）、向某明三人協(xié)商，共同設立恩施州金豪置業(yè)公司，在湖北省恩施市投資建設盛和景園樓盤。其中，李銀燈占股59%，張某浩（實際出資人樓某世）占股40%，向某明占股1%。

建設盛和景園期間，恰逢房地產(chǎn)低潮，張某浩向李銀燈提出撤回投資的要求。2015年5月8日，李銀燈與張某浩簽訂《股權轉讓協(xié)議》，約定張某浩將金豪公司40%股權全部轉讓給李銀燈，李銀燈在2015年12月31日前分批支付張某浩全部轉讓款及利息，按照月利率1.2%計息;同時還約定盛和景園樓盤銷售資金回籠后支付張某浩固定回報2000萬元整，協(xié)議所涉及到的一切稅金均由李銀燈承擔。

因股權轉讓，李銀燈涉及繳納個人所得稅數(shù)千萬元。2016年，樓市行情回暖，盛和景園銷售火爆，張某浩卻提出不撤資，反追加投資的要求，李銀燈未予同意。2017年初，張某浩要求將約定的1.2%的月利息提高到2.5%，被李銀燈拒絕，雙方由此產(chǎn)生糾紛。

2018年3月1日，宏成公司突然向東陽市警方報案，稱李銀燈挪用資金200萬元。同年3月29日立案，6月25日李銀燈被取保候審。2019年12月2日，東陽市檢察院以挪用資金罪將李銀燈起訴到東陽市法院。因為需要補充偵查，2020年6月28日檢方建議延期審理。2020年10月26日下午，案件第二次開庭。李銀燈當庭被判犯挪用資金罪，判處有期徒刑5年，李銀燈被收監(jiān)。

2016年11月6日，史某（北京市人）與老同學薛某（北京市人）、馬某（長居墨西哥）三人商議，各出資人民幣50萬元，在西安成立一家高檔母嬰會所，由史某擔任法定代表人，股份各占三分之一。三人當日簽署了一份《股東協(xié)議》，口頭約定在2016年11月11日前共同將出資匯入史某尾號為9723的招商銀行個人賬戶（以下簡稱為9723賬戶）。

2016年10月23日、27日及11月8日、24日，股東薛某分四次將共計50萬元匯入史某9723賬戶;2016年11月10日、25日及12月18日，馬某委托在國內(nèi)的弟弟分三次將共計50萬元匯入史某9723賬戶。2016年12月28日，該母嬰會所經(jīng)工商注冊成立，注冊資金100萬元，公司法定代表人為史某，股東及股份由原來的三人各占三分之一，變?yōu)槭纺硞€人占35%、史某名下另一家醫(yī)藥公司占5%，薛某、馬某各占30%。后薛某、馬某得知此情況，要求史某立即補齊約定的出資50萬元。

2017年3月中旬，史某的前女友、母嬰會所行政人員洛某暗中告知薛某、馬某，史某將二人匯入9723賬戶100萬元中的40萬元作為和前妻離婚時的贍養(yǎng)費，于2016年11月17日分八筆，通過中間人匯入了前妻的賬戶，目前仍未歸還。另截至2017年5月，母嬰會所仍未正常營業(yè)。薛某、馬某認為受騙，在多次要求史某退還出資未果的情況下，于2017年6月22日報案，控告史某詐騙。

對史某涉嫌的犯罪如何定性，在受案后曾出現(xiàn)四種觀點：

第一，系股東之間經(jīng)濟糾紛，不構成犯罪。持此觀點的辦案人認為，經(jīng)初查母嬰會所已經(jīng)工商登記注冊成立，并在高檔酒店內(nèi)租賃了辦公室進行裝修，購置了部分家具，招聘了行政人員，著手進行經(jīng)營，故薛某、馬某的控告系股東之間的經(jīng)濟糾紛，不構成犯罪。

第二，構成詐騙罪。薛某、馬某報案時認為母嬰會所成立之初，史某早已身無分文，虛假承諾本人會出資50萬元，實為空手套白狼，目的是借成立公司為名騙取薛某、馬某的100萬元。

第三，構成侵占罪。薛某、馬某將共計100萬元匯入史某9723賬戶，該賬戶不是公司賬戶，史某承擔代為保管責任，其將代為保管財物占為己有拒不歸還，成立普通侵占罪，屬刑事自訴范圍。

第四，構成挪用資金罪。史某利用擔任母嬰會所法定代表人、以及股東約定將出資暫時匯入其個人賬戶的職務便利，將用于設立公司的資金挪用且超過三個月（2016年11月17日-2017年2月17日）未歸還，應構成挪用資金罪。

本案中，在公司注冊成立之前，史某、薛某、馬某三名股東共同約定并同意，將各自出資50萬元匯入史某9723賬戶，待公司成立設立公賬后，再統(tǒng)一轉入公賬內(nèi)。有鑒于此，史某9723賬戶雖在其個人名下，但因三人的共同約定，則具備了“公司賬戶”的意義，且根據(jù)9723賬戶銀行流水顯示，在2016年10月23日股東薛某匯入第一筆出資款20萬元之前，該賬戶10月21日賬戶余額為零，故其后薛某、馬某陸續(xù)匯入的款項，應視為成立公司的出資款，視為公司的資金。

公安機關于2017年7月14日對本案立案偵查，同年10月16日對犯罪嫌疑人史某批準刑事拘留，同年11月20日西安市新城區(qū)人民檢察院對史某批準逮捕。2018年7月17日，西安市新城區(qū)人民法院公開開庭審理了本案，同年7月19日，新城法院以（2018）陜0102刑初311號刑事判決書判決如下：被告人史某犯挪用資金罪，判處有期徒刑十個月。

案例四：大股東擅自將公司資金借給關聯(lián)公司構成挪用資金罪

2012年，馬騰飛與劉橋鎮(zhèn)財政所共同發(fā)起設立劉橋公司開發(fā)商鋪，其中馬騰飛持股80%，劉橋鎮(zhèn)財政所持股20%，由馬騰飛實際負責經(jīng)營管理該公司。

同時，劉橋公司與劉橋鎮(zhèn)政府簽訂《商鋪開發(fā)銷售協(xié)議》，約定由劉橋公司對外銷售上述商鋪，商鋪的建安工程成本由劉橋公司全部收回后返還給劉橋鎮(zhèn)政府，銷售利潤按劉橋公司持股比例進行分配。

2013年至2016年初，劉橋公司共收到上述的商鋪銷售款2000萬元。期間，馬騰飛個人決定以公司名義將上述商鋪銷售款累計1000萬元出借給由其實際投資、控制的兩家公司，用于經(jīng)營活動。

劉橋鎮(zhèn)政府發(fā)現(xiàn)后以挪用資金罪報案，后馬騰飛已將挪用的資金交至劉橋鎮(zhèn)政府。隨后，濉溪縣人民檢察院向濉溪縣人民法院提起公訴，指控馬騰飛犯挪用資金罪。對此，馬騰飛的辯護律師提出兩點辯護理由：第一，劉橋公司系馬騰飛個人投資的個人獨資企業(yè)，作為實際投資人，該公司與同為馬騰飛投資的兩家公司之間的款項往來不是挪用資金行為。第二，因違規(guī)銷售，劉橋公司有向購買人返還商鋪銷售款的法律風險，不能作為挪用資金罪的犯罪對象。

但濉溪縣人民法院一審認為，商鋪銷售款系劉橋公司資金，馬騰飛的行為應當以挪用資金罪定罪處罰。劉橋建投公司系馬騰飛與劉橋鎮(zhèn)財政所共同發(fā)起設立的有限責任公司，具有獨立法人資格，并非個人獨資企業(yè);馬騰飛利用職務便利，挪用劉橋建投公司管理的資金用于本人其他投資企業(yè)

的經(jīng)營活動，屬于挪用本單位資金歸個人使用。本案中，根據(jù)劉橋建投公司與劉橋鎮(zhèn)政府簽訂的開發(fā)銷售協(xié)議，商鋪的建安工程費成本由劉橋建投公司全部收回后返還給劉橋鎮(zhèn)政府?？梢姡啼佷N售款系劉橋建投公司依照銷售協(xié)議收入取得，暫時管理的財產(chǎn)，屬于挪用資金罪的犯罪對象。據(jù)此，劉橋建投公司應當妥善保管已收取的銷售款。而且，如違反法律規(guī)定隨意轉移、挪用，將對購房人的合法權益產(chǎn)生直接影響。綜上，馬騰飛的行為符合挪用資金罪的犯罪構成，應當以挪用資金罪定罪處罰。

挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動，或者進行非法活動的行為。

《中華人民共和國刑法（2017修正）》第二百七十二條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

為避免挪用資金罪的發(fā)生，企業(yè)應做到：

一、個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)嚴格區(qū)分，不能混同。

財產(chǎn)混同一方面表現(xiàn)為公司與股東財產(chǎn)的同一或不分，如公司與股東使用同一辦公設施、公司財產(chǎn)無記錄或記錄不實，公司賬簿與股東賬簿不分或一體化;另一方面也可以表現(xiàn)在公司與股東利益的一體化上，即公司與股東的收益之間沒有區(qū)別，公司的盈利可以隨意轉化為公司成員的個人財產(chǎn)，或轉化為另一個公司的財產(chǎn)，而產(chǎn)生的負債則為公司的負債。

二、嚴格防范挪用資金的漏洞。企業(yè)經(jīng)營者應當對財務、銷售、采購等重點崗位定期審核和對賬，規(guī)范內(nèi)部操作規(guī)程，健全采購和貨款回收制度，并建立客戶應收款明細賬、業(yè)務員個人明細賬和企業(yè)、客戶、業(yè)務員對賬制，詳細記載每份合同的發(fā)貨、收款情況，堵塞各種可能造成財物流失的漏洞。在對外支付時堅持通過轉賬形式支付，或利用銀行支票、匯票、本票等工具進行資金結算，提倡通過銀行以托收承付、匯兌等現(xiàn)代支付手段收取貨款，盡量減少現(xiàn)金交易，也避免以個人賬戶代公司支付情形，規(guī)定收回的現(xiàn)金要及時交財務。

三、發(fā)現(xiàn)有挪用行為時及時處理補救。

1、對于企業(yè)負責人或管理人員無意識做出的挪用行為，如發(fā)現(xiàn)后及時將資金補足，保證款項的用途合法合規(guī)，且及時教育相關負責人按流程處理。

2、對于故意挪用資金的管理人員，發(fā)現(xiàn)后及時報警，避免損失擴大。