論我國互聯(lián)網(wǎng)犯罪規(guī)制的立法演進(jìn)、特征及建議

趙明勛，朱德安

（1.天津渤海律師事務(wù)所，天津 300201； 2.天津商業(yè)大學(xué)法律事務(wù)室，天津 300134）

盡管互聯(lián)網(wǎng)犯罪算是老生常談的話題，但依然存在并產(chǎn)生值得研究的新課題①。在總體國家安全觀之下，互聯(lián)網(wǎng)犯罪問題關(guān)涉社會(huì)穩(wěn)定、信息安全、經(jīng)濟(jì)安全等諸多方面，對(duì)該類犯罪行為進(jìn)行預(yù)防與控制理當(dāng)是刑事法律的應(yīng)有之義。尤其是隨著“互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)與傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行融合之‘互聯(lián)網(wǎng)+’”[1]的深度開發(fā)與運(yùn)用，互聯(lián)網(wǎng)已然同人類社會(huì)的生產(chǎn)與生活休戚相關(guān)，成為人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要階梯。

法律規(guī)范作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要手段之一，盡管具有一定的預(yù)見性，但往往滯后于新的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)關(guān)系的出現(xiàn)。這也就意味著“刑罰本身固有的不確定性會(huì)帶來刑罰立法上和刑事司法上的‘真空’”[2]，立法逃脫不掉創(chuàng)設(shè)、修訂、完善式的交替上升的“命運(yùn)”?；ヂ?lián)網(wǎng)犯罪規(guī)制的立法同樣遵循這一邏輯路徑。在人工智能蓬勃發(fā)展和5G通信技術(shù)大規(guī)模商用的歷史新時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用場(chǎng)景勢(shì)必更加紛繁復(fù)雜，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪規(guī)制的立法研究具有實(shí)踐意義。筆者通過梳理互聯(lián)網(wǎng)犯罪規(guī)制的立法演進(jìn)及其立法特點(diǎn)，嘗試發(fā)現(xiàn)其中的不足，意在提出些許立法完善拙見，以期適應(yīng)不斷變化的社會(huì)情狀之需要。

一、立法演進(jìn)：刑法規(guī)范漸趨豐滿

正如于志剛教授總結(jié)的，“網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展先后出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)作為‘犯罪對(duì)象’、網(wǎng)絡(luò)作為‘犯罪工具’和網(wǎng)絡(luò)作為‘犯罪空間’三個(gè)基本類型的犯罪”[3]。從某種程度上說，這三種網(wǎng)絡(luò)犯罪類型也即網(wǎng)絡(luò)犯罪的三個(gè)歷史階段，大體上亦是按照時(shí)間由遠(yuǎn)及近（為便于研究討論，本文將“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”視為同義詞）。

（一）“九七刑法”頒布之前

我國首次全功能接入互聯(lián)網(wǎng)可追溯到1994年4月20日②，這一時(shí)期恰巧處在1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱“七九刑法”）的“夕陽余暉”里。因“七九刑法”頒布時(shí)，我國尚未出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的“星火”，且“七九刑法”在實(shí)施期間不曾有過修正，故刑法規(guī)范中沒有涉及互聯(lián)網(wǎng)犯罪，因而“七九刑法”不在本文的討論之列。易言之，在1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱“九七刑法”）出臺(tái)之前的這段時(shí)間里，互聯(lián)網(wǎng)犯罪規(guī)制在刑法規(guī)范中尚屬空白。這段時(shí)期，為了建立計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)機(jī)制，解決計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的涉法糾紛，相關(guān)部門頒布了一系列專門的或內(nèi)容關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)（詳見表1）。

表1 “九七刑法”之前主要法規(guī)一覽表

其中，比較有代表性的是1994年《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《保護(hù)條例》）和1996年《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》。前者被認(rèn)為是“九七刑法”第二百八十五條和第二百八十六條的雛形，其在第二十四條載明了互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪行為的法律責(zé)任③。后者同樣規(guī)定有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行追究刑事責(zé)任的情形④。雖然上述條款提出可以構(gòu)成犯罪，但實(shí)際上因彼時(shí)刑法分則條文中未有關(guān)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)等專門罪狀的相關(guān)規(guī)定，且條例、規(guī)定本身并不具備完整意義上的刑法性質(zhì)，在“法無明文規(guī)定不為罪”的原則之下，行為人此處可能構(gòu)成的犯罪應(yīng)當(dāng)指的是刑法中的其他罪名。例如，行為人實(shí)施了《保護(hù)條例》第二十七條所規(guī)定的行為的，可能構(gòu)成瀆職類犯罪⑤。

不難發(fā)現(xiàn)，這一時(shí)期⑥關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)的立法呈現(xiàn)如下特征：一是在立法層級(jí)上，主要為國務(wù)院及其組成部門制定的行政法規(guī)和規(guī)章，級(jí)別相對(duì)較低；制定主體為不同的行政部門，多頭制定，多頭管理。二是在保護(hù)對(duì)象上，主要是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)軟件和網(wǎng)絡(luò)的接入使用。三是在法律責(zé)任上，以行政處罰為主，盡管規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的可以追究刑事責(zé)任”，實(shí)際上這一規(guī)定并非針對(duì)計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)本身，而是指向這一過程中實(shí)施的侵害其他法益之行為。同時(shí)，部分“可追究刑事責(zé)任”的情形并沒有在彼時(shí)的刑法分則中設(shè)置對(duì)應(yīng)的罪名。譬如，《保護(hù)條例》規(guī)定的“利用或者向他人透露申請(qǐng)者登記時(shí)提交的存檔材料及有關(guān)情況的，情節(jié)嚴(yán)重可追究刑事責(zé)任”，實(shí)際上這一行為在“七九刑法”中只能以瀆職犯罪論處。

隨著互聯(lián)網(wǎng)與計(jì)算機(jī)的使用持續(xù)增加，盡管上述立法動(dòng)作起到了一定積極作用，但是分散的、不統(tǒng)一的立法也給司法實(shí)踐帶來了不小的困擾，實(shí)際起到的效果并不理想。互聯(lián)網(wǎng)違法行為基于其自有特性所帶來的社會(huì)危害性單憑行政處罰亦無法得到有效預(yù)防和控制，一些負(fù)面影響已經(jīng)在這一時(shí)期凸顯，通過刑事立法予以明確刑事責(zé)任成為時(shí)代發(fā)展的需要。

（二）“九七刑法”中的規(guī)定

“九七刑法”是現(xiàn)行有效的刑法典，高銘暄教授稱之為“一部嶄新的、統(tǒng)一的、比較完備的、具有時(shí)代氣息和多方面顯著進(jìn)步的刑法典”[4]。計(jì)算機(jī)犯罪在“九七刑法”中正式進(jìn)入刑法規(guī)范的視野。這一時(shí)期，計(jì)算機(jī)被認(rèn)為是互聯(lián)網(wǎng)的唯一載體，計(jì)算機(jī)犯罪與互聯(lián)網(wǎng)犯罪視為具有相同內(nèi)涵的兩個(gè)概念。

具體來說，“九七刑法”中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪設(shè)置有三個(gè)專門的條款。其中，第二百八十五條是關(guān)于違反國家規(guī)定，侵入特殊領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的。第二百八十六條有三款規(guī)定，“違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的；違反國家規(guī)定，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的；故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的”。上述兩條都是以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的信息數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序的安全作為保護(hù)對(duì)象，但第二百八十七條則不同，其規(guī)定的是“以計(jì)算機(jī)作為犯罪工具”實(shí)施的其他類型的犯罪，立法者只是籠統(tǒng)介紹而沒有具體展開，最終以實(shí)際侵犯的法益來定罪處罰。在這種情況下可能會(huì)產(chǎn)生競(jìng)合，倘若某一犯罪行為符合第二百八十七條所具體指向的某一罪名的犯罪構(gòu)成且法定的最高刑高于第二百八十五條、第二百八十六條的規(guī)定時(shí)，適用該具體罪名定罪量刑。反之，則適用第二百八十五條或者第二百八十六條之罪名。第二百八十七條充當(dāng)一個(gè)兜底性條款，有利于更全面打擊互聯(lián)網(wǎng)犯罪，防止掛一漏萬。

針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪可以是利用互聯(lián)網(wǎng)作為工具的與計(jì)算機(jī)共同發(fā)揮作用實(shí)施的，也可以是除利用互聯(lián)網(wǎng)之外的其他方式（例如以插入U(xiǎn)盤傳輸病毒的方式實(shí)施侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)）。這一階段準(zhǔn)確說是將作為互聯(lián)網(wǎng)重要組成部分的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以及其中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)、加載的應(yīng)用程序?yàn)榉缸飳?duì)象的階段。隨著手機(jī)、平板電腦等移動(dòng)數(shù)據(jù)終端設(shè)備的大量出現(xiàn)與普及，互聯(lián)網(wǎng)的作用發(fā)揮不再以計(jì)算機(jī)作為唯一載體，此時(shí)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的外延更為寬泛。

（三）刑法修正案的補(bǔ)充完善

相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)用戶數(shù)逐年上漲（參見表2），甚至最初作為統(tǒng)計(jì)項(xiàng)之一的“計(jì)算機(jī)臺(tái)數(shù)”都逐漸失去了統(tǒng)計(jì)價(jià)值⑦。這一時(shí)期，直接對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)攻擊的案發(fā)數(shù)量已經(jīng)降低，將互聯(lián)網(wǎng)作為工具實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的現(xiàn)象越發(fā)突出。

表2 主要年份我國上網(wǎng)用戶數(shù)統(tǒng)計(jì)表

2010年“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定了網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，明確將賭博網(wǎng)站與現(xiàn)實(shí)生活中的賭場(chǎng)一樣視為刑法意義上的“賭場(chǎng)”。2013年兩高出臺(tái)的《利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具的作用更加明顯，規(guī)定了在互聯(lián)網(wǎng)空間捏造事實(shí)誹謗他人的，按照誹謗罪定罪處罰；辱罵恐嚇?biāo)?，情?jié)嚴(yán)重的按照尋釁滋事定罪處罰；還規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)空間中構(gòu)成“敲詐勒索罪”和“非法經(jīng)營罪”的情形。

就刑法修正案來說，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪規(guī)制方面給予了足夠的“關(guān)切”。前者一方面基于對(duì)傳統(tǒng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)，在第二百八十五條中增設(shè)了兩個(gè)罪名，“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”；另一方面，為應(yīng)對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯公民個(gè)人信息的案件愈演愈烈，在第二百五十三條中增設(shè)了“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“竊取、非法獲取公民個(gè)人信息罪”。不難發(fā)現(xiàn)，前一方面《刑法修正案（七）》的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象依然是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)，但是相比“九七刑法”擴(kuò)大了保護(hù)對(duì)象范圍。同時(shí)將互聯(lián)網(wǎng)犯罪的幫助行為予以正犯化，加強(qiáng)了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的上游幫助行為的打擊力度。后一方面，起到了一定的保護(hù)公民個(gè)人信息的作用，但主體只列舉了個(gè)別單位，具有較大局限性。為此，《刑法修正案（九）》做出了回應(yīng)。其將第二百五十三條統(tǒng)合為“侵犯公民個(gè)人信息罪”，使得該罪的主體為一般主體。此外，還增設(shè)了若干諸如“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，編造、故意傳播虛假信息罪”等具有明顯互聯(lián)網(wǎng)犯罪特征的罪名。

二、立法特征：刑法視野漸趨擴(kuò)張

前文就我國互聯(lián)網(wǎng)犯罪的相關(guān)法律規(guī)范之演進(jìn)進(jìn)行了粗略的梳理，從中可以窺到：互聯(lián)網(wǎng)犯罪的行為方式多樣，幫助行為正犯化，罪名數(shù)量增加，保護(hù)的法益更加全面等等。同時(shí)，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑事立法思維由“修補(bǔ)式”轉(zhuǎn)向“展望式”。這一態(tài)勢(shì)是符合我國的基本情況的，正如張明楷教授所說，“我國當(dāng)下需要采取積極刑法觀，通過增設(shè)新罪來滿足保護(hù)法益的合理要求”[5]。

（一）犯罪行為多樣

初期的互聯(lián)網(wǎng)犯罪行為呈現(xiàn)單一化的特點(diǎn)，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及，互聯(lián)網(wǎng)犯罪行為也變得多元化，手段層出不窮。

“九七刑法”只規(guī)定了“非法侵入”和“破壞”計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，這兩種是典型的實(shí)行行為。而《刑法修正案（七）》中的“非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”屬于非法侵入的延伸和具體化，而且衍生出了“提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”，這是“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”和“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”的幫助犯正犯化。

《刑法修正案（九）》之前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的法律規(guī)定基本都是要求犯罪行為以作為的方式完成，但其新增的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”是典型的不作為的方式，同時(shí)要求造成特定的結(jié)果才承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，屬于純正的不作為犯。再如新增的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，其中規(guī)定“為了違法犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的或者為了實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的”，只要發(fā)布了實(shí)施犯罪的信息就是本罪的既遂形態(tài)。我國對(duì)大部分犯罪的預(yù)備行為持不處罰的態(tài)度，但前期的設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組等行為與之后即將實(shí)施的行為存在緊密耦合的關(guān)系，如果對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的預(yù)備行為不處罰，可能造成取證和追逃難度大，被害人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)這種預(yù)備行為進(jìn)行處罰，是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪在行為上的延伸，是將打擊互聯(lián)網(wǎng)犯罪前置化。

（二）單位犯罪增加

在犯罪主體的變化方面，最顯著的特點(diǎn)是單位可以作為犯罪主體的罪名增多。單位犯罪是刑法有規(guī)定的才定罪處刑，在“九七刑法”設(shè)置的互聯(lián)網(wǎng)犯罪中并沒有單位犯的規(guī)定。而《刑法修正案（七）》增設(shè)的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”“非法獲取公民個(gè)人信息罪”可以由單位實(shí)施，但是主體范圍比較狹窄，僅限于特殊單位。2011年出臺(tái)的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》所明確的“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”“非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”同樣可以由單位實(shí)施?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龅某齾s“編造、故意傳播虛假信息罪”之外的五個(gè)罪都可以由單位作為犯罪主體。其中，“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”的單位范圍比《刑法修正案（七）》中的更廣，不再局限于特殊單位，而是包括所有單位。

（三）刑罰力度增強(qiáng)

我國對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪在立法上總體堅(jiān)持“犯罪化”，堅(jiān)決嚴(yán)厲打擊該類型犯罪。通過對(duì)比“九七刑法”《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的法條，可以窺見關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑罰力度呈現(xiàn)增強(qiáng)的趨勢(shì)，主要體現(xiàn)在刑種的增多和刑度的提高（詳見表3）。早期互聯(lián)網(wǎng)犯罪處罰的刑種較為單一，只有“拘役”和“有期徒刑”兩種方式。刑度也相對(duì)較輕，大部分罪名規(guī)定的刑期是5年以下有期徒刑。經(jīng)過立法的完善，《刑法修正案（九）》之后包含了“管制”“拘役”“有期徒刑”“罰金刑”四種刑罰方式。在刑度上，以“非法獲取公民個(gè)人信息罪”為例，《刑法修正案（七）》中情節(jié)嚴(yán)重時(shí)法定最高刑是5年，《刑法修正案（九）》規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重最高刑是7年。

表3 關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)犯罪罪名情況對(duì)比

三、立法建議：刑事法需更有作為

據(jù)《最高人民檢察院工作報(bào)告》顯示，2019年全國檢察機(jī)關(guān)起訴電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪43 929人，同比上升29.3%；起訴利用網(wǎng)絡(luò)賭博、傳播淫穢物品、泄露個(gè)人信息等犯罪15 003人，同比上升41.3%。在世界范圍內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)犯罪問題業(yè)已普遍存在（詳見表4、表5）。美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）互聯(lián)網(wǎng)犯罪投訴中心（IC3）發(fā)布的2018年《互聯(lián)網(wǎng)犯罪報(bào)告》顯示，全美2018年因網(wǎng)絡(luò)犯罪造成的總經(jīng)濟(jì)損失約為27億美元，近乎2017年的兩倍。Norton（諾頓）2018年1月發(fā)布的一項(xiàng)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)安全的研究報(bào)告顯示，2017年全世界約有9.87億人遭受了互聯(lián)網(wǎng)犯罪的影響，因黑客攻擊造成了全球消費(fèi)者約1 720億美元的損失⑧，足見加強(qiáng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的打擊勢(shì)在必行。

表4 2018年全美互聯(lián)網(wǎng)犯罪群體及損失統(tǒng)計(jì)

表5 2017年世界主要地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)犯罪損失情況分布

（一）加強(qiáng)對(duì)“云端”的保護(hù)

以“百度云”“網(wǎng)易云”以及其他各類云盤為代表的云端平臺(tái)由于便捷優(yōu)勢(shì)而深受廣大網(wǎng)民歡迎。從本質(zhì)上來講，云端技術(shù)是一個(gè)巨大的資源池，網(wǎng)民可以通過互聯(lián)網(wǎng)將信息數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等上傳到云端備份或公開分享，其他人可以借助云端搜索下載需要的資料。有學(xué)者預(yù)測(cè)，“未來互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展方向就是云端成為重要的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)”[6]。云端極有可能會(huì)成為互聯(lián)網(wǎng)犯罪的新陣地。目前，在對(duì)云端的依法保護(hù)上還存在一些障礙，例如“云端能否等同于刑法中的‘計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)’”是一個(gè)亟待回答的問題，畢竟計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是具有自動(dòng)處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，而云端不具有自動(dòng)處理數(shù)據(jù)的功能。再如，能否將“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”中的“數(shù)據(jù)”與云端中的“數(shù)據(jù)”等同視之尚無決斷。實(shí)際上，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中規(guī)定的“數(shù)據(jù)”一般認(rèn)為是輸入到系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，而云端中的數(shù)據(jù)包含但不限于瀏覽記錄、關(guān)鍵詞搜索等，兩者存在明顯不同；非法獲取某一計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和非法獲取某云端中的數(shù)據(jù)也存在“量”的區(qū)別。在某一系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)可以被認(rèn)定為數(shù)據(jù)無疑，系統(tǒng)被破壞后，可能只是一部分?jǐn)?shù)據(jù)被竊??；而一旦云端被攻破，云端中所有的數(shù)據(jù)將被獲取，對(duì)云端平臺(tái)將是致命打擊。而且不法分子可能會(huì)利用云端所得到的網(wǎng)民數(shù)據(jù)信息進(jìn)一步實(shí)施不法行為，給網(wǎng)民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利帶來巨大安全隱憂。

云端作為互聯(lián)網(wǎng)空間資源、信息集散地，倘若管理不到位，也會(huì)變相地助長互聯(lián)網(wǎng)犯罪。不法分子可能在云端平臺(tái)實(shí)施非法獲取、買賣公民個(gè)人信息、傳播淫穢物品等犯罪行為。這就需要云端平臺(tái)提高技術(shù)水平、管理水平，實(shí)施“黑名單”制度和封號(hào)處理。同時(shí)，筆者建議以“前瞻式”立法思維為指導(dǎo)，考慮云端可能會(huì)被作為互聯(lián)網(wǎng)犯罪的對(duì)象、工具、空間，盡快出臺(tái)相關(guān)的規(guī)范性文件。

（二）突出未成年人群體關(guān)照

未成年人群體一直是法律所重點(diǎn)關(guān)注的，《中華人民共和國民法典》和《刑法修正案（十一）》對(duì)責(zé)任能力的年齡都進(jìn)行了調(diào)整，也是對(duì)生理因素、社會(huì)因素的綜合考量。但總體而言，未成年人的認(rèn)知能力和辨別是非的能力有限，容易受到互聯(lián)網(wǎng)中不良因素的干擾和影響，進(jìn)而誘發(fā)一些下游犯罪。但目前刑法規(guī)范和司法解釋中都沒有體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)方面對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，似乎有些缺陷。

“從法律實(shí)踐的具體經(jīng)驗(yàn)材料中抽象形成可靠真實(shí)的體現(xiàn)法的現(xiàn)象的本質(zhì)屬性的法的概念、判斷、范疇、原理”[7]的馬克思實(shí)踐性法學(xué)思維邏輯能夠提供方法論上的助力。美國曾就未成年人的互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)發(fā)布了多部規(guī)范性文件⑨，可以借鑒。其中《兒童網(wǎng)上保護(hù)法》規(guī)定，通過網(wǎng)絡(luò)向未成年人傳播“有害于未成年人”的商業(yè)行為作為犯罪處理，并強(qiáng)制要求網(wǎng)站設(shè)計(jì)者在發(fā)布這些信息的時(shí)候，必須設(shè)置要求進(jìn)入者提供年齡證據(jù)的障礙，低于18周歲的不能進(jìn)入該網(wǎng)站[8]172；并由國家娛樂軟件定級(jí)委員會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲軟件進(jìn)行定級(jí)，劃分出適合不同年齡階段的游戲級(jí)別，還采取諸如標(biāo)簽分級(jí)系統(tǒng)、年齡認(rèn)證制度、網(wǎng)絡(luò)管理和時(shí)間局限技術(shù)等多種技術(shù)手段。而法國在1998年修改了未成年人保護(hù)法，制定了重罰條款，比如在互聯(lián)網(wǎng)上向未成年人傳播色情物品相比在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生同樣的情況，量刑重30%—40%[9]。新加坡在1996年對(duì)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施管制，實(shí)施分類許可制度，互聯(lián)網(wǎng)使用者必須通過政府的電腦控制中心進(jìn)行信息中轉(zhuǎn)傳輸，目的是過濾掉色情內(nèi)容，沒有按照法律規(guī)定辦理的，被查處后處以重罰[10]。在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)非常發(fā)達(dá)的日本，網(wǎng)游實(shí)施行業(yè)自律和分級(jí)審查，由“網(wǎng)絡(luò)共同體特別委員會(huì)”完成，且行業(yè)協(xié)會(huì)有相對(duì)獨(dú)立的評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，保證未成年人玩的游戲有益于身心健康[11]。

對(duì)未成年人需著重保護(hù)。一方面，未成年人的“慎獨(dú)”精神在互聯(lián)網(wǎng)中需提高；另一方面，明晰互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營者尤其是視頻網(wǎng)站和游戲軟件這類平臺(tái)的責(zé)任。游戲網(wǎng)站或平臺(tái)，需要實(shí)名注冊(cè)，按照身份證號(hào)碼所記載的年齡進(jìn)行階段劃分。例如，以暴力血腥程度和易上癮的程度來劃分網(wǎng)游，只有達(dá)到一定年齡的未成年人才可以接觸到相關(guān)的網(wǎng)游，同時(shí)限制游戲時(shí)間。對(duì)網(wǎng)游中包含暴力、不適宜未成年人的內(nèi)容需在相關(guān)監(jiān)管部門備案，監(jiān)管部門設(shè)立大數(shù)據(jù)監(jiān)管平臺(tái)，實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)相關(guān)情況。明確違反上述情形的網(wǎng)游公司和網(wǎng)站的相關(guān)責(zé)任，造成嚴(yán)重后果的，還應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）彰顯刑罰處罰的適應(yīng)性

刑法第二百八十五條、二百八十六條和二百九十一條之一第二款對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑罰方式中沒有罰金刑，這與當(dāng)今社會(huì)各國互聯(lián)網(wǎng)立法中廣泛使用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑的通例不相符[12]272。在國外，互聯(lián)網(wǎng)犯罪刑罰方式包括自由刑、罰金刑和資格刑?！斗▏谭ǖ洹酚嘘P(guān)于集資、公共服務(wù)、信用卡等限定資格規(guī)定，而我國的資格刑只有一種，就是剝奪政治權(quán)利，且不適用于互聯(lián)網(wǎng)犯罪。針對(duì)我國目前互聯(lián)網(wǎng)刑罰中刑種單一的問題，筆者建議對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪設(shè)定相應(yīng)的資格刑。

在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，經(jīng)濟(jì)類案件占大多數(shù)，多數(shù)行為人是出于牟利的目的，因此筆者建議在“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”“編造、故意傳播虛假信息罪”三罪中增加“單處或者并處罰金”。對(duì)涉及互聯(lián)網(wǎng)犯罪的自然人可以嘗試設(shè)立相應(yīng)的資格刑，即“禁網(wǎng)令”。例如，實(shí)施非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為人大多是專業(yè)技術(shù)較高的人，對(duì)此類判處緩刑的罪犯，有必要同時(shí)設(shè)定一定的考驗(yàn)期，在考驗(yàn)期內(nèi)不得接觸互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)工作。雖然不能杜絕今后再次實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)犯罪，但如果在考驗(yàn)期內(nèi)違反緩刑中的“禁網(wǎng)令”，則有被撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的風(fēng)險(xiǎn)。這就需要有關(guān)部門對(duì)該類罪犯進(jìn)行備案，長期跟蹤回訪，該措施可能會(huì)有效預(yù)防罪犯再次實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)犯罪。資格刑對(duì)單位同樣適用。例如，在“快播案”中，單位繳納了罰金，且直接責(zé)任人員和直接主管人員承擔(dān)了刑事責(zé)任，但快播平臺(tái)依然可以繼續(xù)實(shí)施不作為。此時(shí)就可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為行為增加相應(yīng)的資格刑。資格刑在實(shí)踐中操作起來有一定的難度，但是從維護(hù)刑法的權(quán)威角度來講有重要的意義。立法需要逐步探索，分門別類討論研究現(xiàn)實(shí)操作性，不宜搞“一刀切”和“照搬照抄”?？上驳氖?，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)做了具體規(guī)定，《刑法修正案（九）》也對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為的行為進(jìn)行了規(guī)定。

注釋：

①在CNKI以“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”為篇名關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索的最早中文論文為1998年《瑞士對(duì)使用互聯(lián)網(wǎng)犯罪的研究——瑞士討論問題的概覽》；在CNKI以“網(wǎng)絡(luò)犯罪”為篇名關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索的最早中文論文為1995年《警惕網(wǎng)絡(luò)犯罪：銀行計(jì)算機(jī)犯罪新成員》。

②人民網(wǎng)：《1994年中國互聯(lián)網(wǎng)“開天辟地”》，網(wǎng)址：http：//media.people.com.cn/n/2014/0415/c40606-24898154.html

③參見《保護(hù)條例》第二十四條：違反本條例的規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

④參見《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》第十五條：違反本規(guī)定，同時(shí)觸犯其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

⑤參見《保護(hù)條例》第二十七條：執(zhí)行本條例的國家公務(wù)員利用職權(quán)，索取、收受賄賂或者有其他違法、失職行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！捌呔判谭ā敝袥]有貪污類犯罪，相關(guān)規(guī)定在瀆職類犯罪中。

⑥此處指的是1994年4月20日之后至“九七刑法”生效之前的這段時(shí)間。

⑦原因在于，最初的互聯(lián)網(wǎng)終端僅限于臺(tái)式計(jì)算機(jī)，而現(xiàn)在除了各種固定終端，手機(jī)、平板電腦、便攜式手提計(jì)算機(jī)等移動(dòng)終端成為上網(wǎng)主力裝備，已無從統(tǒng)計(jì)。

⑧數(shù)據(jù)來源于北京師范大學(xué)吳沈括教授在2018年12月5日于紅十字國際委員會(huì)東亞地區(qū)代表處、中國軍控和裁軍協(xié)會(huì)主辦的“從武器管控到新沖突疆域：國際人道法的機(jī)遇和挑戰(zhàn)”會(huì)議的主題發(fā)言。

⑨1996年至今，美國先后通過了4部保護(hù)兒童權(quán)益的法律：《通信內(nèi)容端正法》《兒童在線保護(hù)法》《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私規(guī)則》和《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》。