破壞野生動物資源犯罪司法適用研究

史運偉

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 401120； 2.重慶市人民檢察院第三分院 檢察二部， 重慶 408000)

野生動物(包括卵、蛋及其衍生物)具有重要的科研價值、生態(tài)價值、經(jīng)濟價值，寵物、餐飲、奢侈品等市場對野生動物需求量不斷增大，因此非法獵捕、殺害野生動物案件也隨之逐年增多。對于珍貴稀有、瀕臨滅絕的野生動物和具有代表性的自然生態(tài)區(qū)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)采取更加嚴格措施予以保護，以維護生態(tài)鏈條平衡，刑法成為打擊破壞野生動物資源犯罪的最后防線[1]。2020年新冠肺炎疫情在全球蔓延，加強野生動物保護成為社會各界關(guān)注的焦點。為了防止因為獵捕、運輸、銷售、食用野生動物帶來疫情擴散的嚴重后果，2020年3月24日，全國人大常委會通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，司法實務(wù)界開展打擊破壞野生動物資源犯罪的專項行動，一定程度上促進了對野生動物的保護。但是，在司法適用過程中仍然存在入罪標準不明確、保護對象不統(tǒng)一、量刑不規(guī)范等問題，例如大學(xué)生網(wǎng)上兜售燕隼案、王鵬販賣馴養(yǎng)的鸚鵡案[2]。本文以中國裁判文書網(wǎng)公布的2016—2020年破壞野生動物資源犯罪一審刑事判決案件、檢察機關(guān)不起訴案件作為研究樣本，全面分析破壞野生動物資源犯罪司法適用疑難問題，有針對性提出解決路徑，以期為完善破壞野生動物資源犯罪司法適用規(guī)范提供些許借鑒。

一、破壞野生動物資源犯罪案件實務(wù)考察

(一)破壞野生動物資源犯罪案件司法判決狀況

1.一審裁判總體狀況

在中國裁判文書網(wǎng)對2016年1月1日至2020年12月31日期間非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪的刑事一審判決進行檢索(1)《刑法修正案(十一)》將非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品，定為危害珍貴、瀕危野生動物罪。換言之，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪兩個罪名取消，新罪名定為危害珍貴、瀕危野生動物罪。，具體數(shù)據(jù)情況如表1所示。

表1 破壞野生動物資源犯罪案件一審裁判情況 件

從上述數(shù)據(jù)可見破壞野生動物資源犯罪案件總體數(shù)量呈現(xiàn)逐年遞增趨勢，其中，非法狩獵罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪5年的犯罪數(shù)量增長約3倍，非法捕撈水產(chǎn)品罪5年的犯罪數(shù)量增長約5倍。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪案件數(shù)量在2018年出現(xiàn)小幅度下降，但是在2019年又大幅回升，而且個別罪名的下降并沒有影響到總體數(shù)量的增長趨勢。以上數(shù)據(jù)反映出國家每年都在加大對非法獵捕、殺害野生動物等違法犯罪行為的打擊力度。

2．刑罰司法適用狀況

在中國裁判文書網(wǎng)對2016年1月1日至2020年12月31日期間非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪刑事一審刑罰判決情況進行檢索，適用情況如下：

破壞野生動物資源犯罪在罪名立法設(shè)置方面屬于輕刑類犯罪。從表2數(shù)據(jù)可見，司法實務(wù)中對該類犯罪刑罰適用情況總體呈現(xiàn)輕緩化態(tài)勢。第一，多個罪名有期徒刑適用比例最高。在非法捕撈水產(chǎn)品罪中，有期徒刑適用較少，僅為20.08%。加之緩刑適用數(shù)量較多，使有期徒刑適用的嚴厲性大為減弱。第二，單處罰金刑總體適用數(shù)量較少，在非法捕撈水產(chǎn)品罪單處罰金刑適用比例較多，占據(jù)21.57%。第三，拘役適用比例較高。管制、拘役適用平均占比在40%以上，在非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪案件中適用比例高達60%左右。第四，緩刑適用率遠遠超過實刑適用率。緩刑適用率平均占比40%以上，在非法狩獵罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪中，緩刑適用率更是高達50%左右。第五，實刑適用數(shù)量較少。有期徒刑實刑、拘役實刑作為嚴厲打擊破壞野生動物資源犯罪的有力手段，在司法實務(wù)中適用比例平均在30%以下，反映出破壞野生動物資源犯罪刑罰適用輕緩化的現(xiàn)狀。

表2 全國破壞野生動物資源犯罪案件刑罰適用情況

3.救濟預(yù)防措施司法適用狀況

在中國裁判文書網(wǎng)對2016年1月1日至2020年12月31日期間非法狩獵罪、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪刑事一審判決恢復(fù)原狀、生態(tài)修復(fù)、從業(yè)禁止適用情況如表3所示。

表3 破壞野生動物資源犯罪預(yù)防、救濟措施適用情況 人

從表3數(shù)據(jù)可見，破壞野生動物資源犯罪案件預(yù)防措施、救濟措施總體適用數(shù)量稀少。第一，生態(tài)法益救濟措施適用較少。以上4類案件中適用恢復(fù)原狀、生態(tài)修復(fù)、公益訴訟措施的數(shù)量相對于案件總數(shù)而言，均占比不到5%，特別是恢復(fù)原狀適用數(shù)量少意味著野生動物已經(jīng)死亡，無法放歸自然。采取生態(tài)修復(fù)的行為人數(shù)量為1 120人，占比總犯罪人員數(shù)量的1.96%，這意味著絕大多數(shù)破壞野生動物資源犯罪案件針對受損野生動物法益沒有采取相應(yīng)的救濟措施。第二，犯罪預(yù)防措施適用稀少。從業(yè)禁止適用數(shù)量為2人，禁止令適用數(shù)量為135人。禁止令適用前置條件是適用緩刑或者管制人員，相對于緩刑和管制適用數(shù)量而言，禁止令適用占比約0.54%。

(二)破壞野生動物資源犯罪案件不起訴情況實務(wù)考察

筆者以X省Y市基層檢察機關(guān)2016年1月1日至2020年12月31日期間破壞野生動物資源犯罪刑事不起訴案件為樣本，統(tǒng)計出該院破壞野生動物資源犯罪不起訴案件19件。其中，法定不起訴案件6件，存疑不起訴案件5件，微罪不起訴案件8件。以不起訴案件為研究樣本，通過對不起訴原因進行分析論證，探究破壞野生動物資源犯罪司法適用中的實務(wù)分歧。

1．因捕獵方法認定分歧不起訴

樣本案件中因禁用的工具、方法無法認定不符合構(gòu)成要件要素要求而作出法定不起訴決定案件占4件，其中1件案件具體情形為行為人在禁獵期內(nèi)手持木棍狩獵2只野雞(“三有”保護動物)；另3件案件具體情形為行為人使用電貓方式捕獵野兔、林蛙。上述案件中適用的狩獵方法和工具是木棍、電貓，當(dāng)?shù)卣雠_的相關(guān)禁獵文件并沒有將木棍、電貓列入禁用的工具、方法。

2．因入罪標準認定分歧不起訴

樣本案件中因未成功捕獵野生動物是否達到入罪標準產(chǎn)生分歧，作出法定不起訴案件占2件，作出微罪不起訴案件占6件。樣本案件的事實情形基本相同，行為人雖然在禁獵期、禁獵區(qū)使用禁用的工具或者方法實施非法狩獵，因為各種原因未成功捕獲野生動物。作出法定不起訴的案件理由為行為人雖然實施非法狩獵行為，但是并沒有實質(zhì)侵害野生動物保護法益，沒有侵害非法狩獵罪的客體。作出微罪不起訴的案件理由為行為人的非法狩獵行為符合非法狩獵罪構(gòu)成要件，但是考慮到?jīng)]有造成野生動物傷亡的后果，可以認定為情節(jié)輕微。

3．因?qū)ο髿w類分歧不起訴

樣本案件中因野生動物性質(zhì)歸屬認識分歧而存疑不起訴案件1件，微罪不起訴2件。具體情形是行為人在岸邊捕捉到石蛙和青蛙，此類兩棲動物是納入到水生生物還是陸生生物的范疇并不明確，導(dǎo)致非法狩獵罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪的適用分歧。因罪名構(gòu)成要件不同，導(dǎo)致以上案件作出存疑不起訴或者微罪不起訴的決定。

4．因主觀要件認識分歧不起訴

樣本案件中因無法認定行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道珍貴、瀕危野生動物而實施相應(yīng)的購買、運輸?shù)冗`法行為，作出存疑不起訴案件占4件。其中1件案件的具體情形為行為人誤以為甲地沒有禁獵區(qū)、禁獵期等相關(guān)規(guī)定，就使用氣槍獵捕鳥類。另3件具體情形為行為人通過網(wǎng)絡(luò)銷售平臺購買蛇類當(dāng)做寵物飼養(yǎng)，這種蛇類實為球蟒，屬于《華盛頓公約》附錄Ⅱ中的保護動物。上述案例中認定行為人主觀明知禁獵區(qū)、禁獵期、對象系珍貴、瀕危野生動物等相關(guān)證據(jù)不充分，無法直接認定行為人的主觀罪過。

二、犯罪構(gòu)成要件要素的司法認定

隨著司法機關(guān)對破壞野生動物資源犯罪加大打擊力度，破壞野生動物資源犯罪案件在司法辦理過程中存在的實務(wù)問題也逐漸顯現(xiàn)出來，特別表現(xiàn)在野生動物范圍、主觀明知認定等方面，構(gòu)成要件要素的司法認定直接關(guān)系到本罪的成立。

(一)明確野生動物刑法規(guī)制范疇

1．野生動物與制品的區(qū)別界定

司法實務(wù)界對野生動物與制品的界分以及死體歸屬野生動物還是野生動物制品存在認識分歧，進而導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同判的裁判結(jié)果。首先，野生動物與制品的區(qū)分界定可以通過文義解釋方法進行?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第2條規(guī)定野生動物及其制品是指野生動物的整體、部分及其衍生物。根據(jù)語言文字的基本書寫邏輯，野生動物對應(yīng)的是野生動物的整體、部分，制品對應(yīng)的是野生動物整體和部分的衍生物，該種解讀方法是根據(jù)基本的語義來進行認定。其次，目的解釋方法也常適用在司法認定中。根據(jù)上述文義解釋方法，野生動物包含了整體和部分。對于野生動物活體屬于野生動物范疇，無論理論界還是實務(wù)界均沒有異議。但是，野生動物的整體還包含了野生動物的死體，對于死體是屬于野生動物整體范疇還是衍生物范疇，存在一定的認識分歧。例如整個海馬(國家二級保護動物)死后通過風(fēng)干成為藥材，對于被風(fēng)干后的海馬整體是作為野生動物還是制品存在不同的認識。

對于野生動物死體屬于野生動物還是制品，實務(wù)界主要存在兩種分歧觀點：第一種觀點根據(jù)動物外在形態(tài)作為判斷標準。野生動物整體肯定屬于野生動物范疇，如果野生動物死體是完整的，則應(yīng)當(dāng)歸屬于野生動物。如果死體是部分，則應(yīng)當(dāng)認定為制品。該觀點堅持整體才屬于野生動物范疇。第二種觀點根據(jù)用途作為判斷標準。行為人將野生動物死體出于食用目的，則應(yīng)當(dāng)認定為野生動物范疇。如果以提取有價值的器官進行加工利用，則應(yīng)當(dāng)認定為制品。上述兩種觀點分別從外在形態(tài)和價值屬性來區(qū)分野生動物與制品的區(qū)別，都具有一定的合理性。筆者認為可以采取折衷觀點，通過外在形態(tài)和內(nèi)在價值屬性兩方面綜合認定野生動物與制品的界分。制品來源于野生動物本身，是由野生動物器官經(jīng)過加工提取而成的，因此從野生動物的外在形態(tài)經(jīng)過提取演變?yōu)榫哂袃?nèi)在價值特殊形態(tài)的物品就是制品。野生動物的價值根據(jù)其用途不同而有所區(qū)別，有的被當(dāng)做寵物，有的被用來食用，還有的是為了提取其皮毛等器官。死體與活體的區(qū)別雖然在于器官是否有生命，但從國家對野生動物的保護角度而言是沒有區(qū)別的，國家立法對野生動物進行保護，從法律地位而言死體和活體是相同的。制品是從野生動物死體或者活體中提取加工提煉而成，一經(jīng)制作就脫離了原野生動物范疇，成為獨立的物品。例如常見的犀牛角酒杯，犀牛角從犀牛身上剝離，經(jīng)過加工成為全新的物品，無論外在形態(tài)還是本身價值屬性與原來野生動物脫離，成為制品。因此，單純地將野生動物整體變?yōu)椴糠?，且未?jīng)過加工處理則該野生動物部分不應(yīng)當(dāng)被認定為制品范疇。

2．馴養(yǎng)繁殖野生動物刑法規(guī)制范圍

隨著深圳王鵬出售鸚鵡案的審理，經(jīng)過人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物是否認定為野生動物，是否屬于刑法規(guī)制的野生動物范疇再次引起熱議。野生動物的概念作為日常用語并不顯得陌生，從語義角度而言就是生活在自然狀態(tài)下的野生動物。李永升等認為野生動物通常是指“非人工馴養(yǎng)、在自然狀態(tài)下生長的各種動物，包括哺乳動物、爬行動物、兩棲動物、鳥類、魚類及其他動物”[3]。法律層面的野生動物概念需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進行解讀?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第2條將野生動物定義為“珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”，根據(jù)該規(guī)定并非所有的野生動物都能納入到野生動物范疇，水生野生動物中只有珍貴、瀕危的水生動物被納入到野生動物保護法的范疇，其他水生野生動物并未納入到野生動物保護法規(guī)制范疇。陸生野生動物也并非所有的都納入到野生動物保護法規(guī)制范疇，僅限定在珍貴、瀕危野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的野生動物范圍?！兑吧鷦游锉Ｗo法》并沒有對人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物進行規(guī)定。刑法規(guī)制的野生動物范圍是否根據(jù)《野生動物保護法》規(guī)定，需要從刑法相關(guān)規(guī)定尋求答案。刑法及最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋并沒有直接對野生動物概念和范圍進行限定，但是卻明確規(guī)定人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物也屬于野生動物。根據(jù)該規(guī)定，只要是人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物都屬于刑法規(guī)制的范疇，這顯然有點不合情理。例如，雞、鴨、鵝等家禽也是人類長期馴養(yǎng)繁殖的動物，這些動物也納入到刑法規(guī)制的野生動物范疇，將人工馴養(yǎng)繁殖的物種與野生物種同等對待，超出一般公眾的理解認知，是超出文義范圍的擴大解釋，與罪刑法定原則相背離[4]。

國家的立法目的是保護野生動物，刑法規(guī)定破壞野生動物資源犯罪目的是通過打擊破壞野生動物犯罪行為讓野生動物繁衍生息。隨著人工馴養(yǎng)繁殖科學(xué)技術(shù)提升，人為馴養(yǎng)繁殖野生動物，不僅不會侵害到野生動物，還可以促進野生動物種群數(shù)量的穩(wěn)步增多。如果將人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物納入到刑法規(guī)制范疇，適用刑罰處罰，將嚴重打擊民間馴養(yǎng)繁殖野生動物的積極性。對于一些馴養(yǎng)繁殖技術(shù)不成熟的野生動物種群，為了實現(xiàn)保護目的，應(yīng)盡量減少人工馴養(yǎng)繁殖，以免對該野生動物種群造成危害。為避免肆意人工繁育以上特殊種群的野生動物，出于特殊保護目的有必要將這些野生動物種群納入到刑法規(guī)制的野生動物范疇。同時，為增加司法裁判的可操作性，應(yīng)當(dāng)由省級以上林業(yè)部門出具調(diào)查報告確定屬于馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟、數(shù)量顯著增多的野生動物具體品種。

(二)明確主觀明知的司法認定標準

禁獵區(qū)、禁獵期、禁用的工具、禁用的方法是非法狩獵罪的構(gòu)成要件要素，禁漁區(qū)、禁漁期、禁用的工具、禁用的方法是非法捕撈水產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件要素，珍貴、瀕危野生動物是非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為對象，行為人對以上要素的主觀明知直接關(guān)系到犯罪成立，司法實務(wù)界有不同的觀點。韓德培等認為行為人并不需要明確知道禁獵區(qū)、禁獵期、禁漁期、禁漁區(qū)等具體規(guī)定，只要明知狩獵行為、捕撈行為是違法的即可[5]。馮軍等認為禁獵區(qū)、禁獵期、禁漁區(qū)、禁漁期等規(guī)定系構(gòu)成要件要素，行為人應(yīng)當(dāng)明知方可具備主觀罪過[6]。還有的觀點認為行為人主觀罪過在于其對危害野生動物危害結(jié)果明知且持追求或者放任態(tài)度即可，不需要對禁獵區(qū)、禁獵期、禁漁區(qū)、禁漁期等要素有所知曉[7]。但是，在非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪構(gòu)成要件中，行為人需要對珍貴、瀕危野生動物有所認識，行為人只有認識到對象的特殊性而繼續(xù)實施犯罪行為，才可以反映出其社會危害性。如果行為人將胭脂魚誤認為一般魚類捕撈食用，無法認定行為人明知系珍貴、瀕危野生動物，那么只能按照捕撈一般水生野生動物進行認定。本文還是堅持認為禁獵區(qū)、禁獵期、珍貴、瀕危的野生動物等要素系構(gòu)成要件核心要素，只有在行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道上述要素情況下方可認定其主觀罪過。

司法實務(wù)中，要認定行為人主觀明知禁獵區(qū)、禁獵期、禁漁區(qū)、禁漁期、禁用的工具等，最直接的證據(jù)就是行為人的供述。在行為人拒不承認其主觀明知，且沒有其他直接證據(jù)予以證實的情況下，如何推定行為人“應(yīng)當(dāng)明知”成為認定行為人主觀罪過的關(guān)鍵?！皯?yīng)當(dāng)明知”本質(zhì)上是一種對特殊犯罪對象的概括性認識，也稱作“可能知道”，是一種推定行為人認識狀態(tài)的方式，本質(zhì)上是證明行為人主觀認識的一種證明方法[8]。禁獵區(qū)、禁獵期、禁漁區(qū)、禁漁期等規(guī)定由相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)定，規(guī)定不明確的，會授權(quán)地方政府出臺相關(guān)文件。但是，如果地方政府沒有出臺禁漁區(qū)、禁漁期、禁獵區(qū)、禁獵期等文件，那么從立法角度而言，則存在規(guī)制空白，行為人實施相關(guān)行為的違法性便無從談起。如果當(dāng)?shù)卣雠_了禁獵、禁漁等相關(guān)文件，并且按照正常途徑公開向社會通報宣傳，根據(jù)一般人認知能力應(yīng)該已經(jīng)知曉該規(guī)定的存在，則可以根據(jù)政府公布的文件、宣傳材料等證據(jù)認定行為人應(yīng)當(dāng)明知，該觀點贊成司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持一般人標準。如果按照行為人標準，必須證明行為人應(yīng)當(dāng)明知禁漁期等文件規(guī)定，當(dāng)行為人拒不承認其明知禁漁期等規(guī)定時，很難用證據(jù)證明。而如果要求政府將文件內(nèi)容告知每一個人，該要求過于苛刻，不具有實踐操作性。因此，在當(dāng)?shù)卣雠_文件后，已經(jīng)通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、設(shè)立宣傳標語、宣傳牌等方式公開禁獵、禁漁、瀕危野生動物等相關(guān)文件，一般人也應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)規(guī)定的情況下，則可以根據(jù)以上證據(jù)材料推定行為人應(yīng)當(dāng)明知禁漁區(qū)、禁漁期等相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，在行為人初到甲地，又誤認為甲地沒有禁獵相關(guān)規(guī)定進而實施禁獵行為的情形下，如果直接憑借政府相關(guān)規(guī)定、宣傳材料等證據(jù)推定行為人應(yīng)當(dāng)明知，則對于行為人主觀要求過于苛刻。司法機關(guān)在判斷行為人主觀明知時應(yīng)當(dāng)堅持一般人標準，根據(jù)行為人學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、對周邊環(huán)境的熟悉程度、對禁獵等政策規(guī)定的了解程度、政府宣傳情況等因素綜合判斷行為人主觀明知。當(dāng)然，也不排除當(dāng)?shù)卣谥贫ㄎ募?，沒有采取必要的宣傳途徑，導(dǎo)致一般人都無法掌握該文件規(guī)定。行為人在沒有違法性認識情況下，就無法產(chǎn)生抑制犯罪的反對意識，因而不具有非法狩獵的主觀惡性。該種情況下，無法以一般人標準認定行為人具有違法性認識[9]。

三、“三元”刑事制裁體系的建構(gòu)

刑罰是規(guī)制破壞野生動物資源犯罪的主要手段，但是僅僅依靠刑罰的威懾難以實現(xiàn)有效預(yù)防犯罪。從業(yè)禁止、禁止令等規(guī)定作為犯罪預(yù)防措施，可以一定程度上彌補刑罰預(yù)防效果的不足。而且針對破壞野生動物資源犯罪行為，受侵害的野生動物法益僅僅依靠刑罰無法實現(xiàn)恢復(fù)，需要采取恢復(fù)原狀、生態(tài)修復(fù)等方式實施救濟[10]。司法實務(wù)界需要探索建立完善的“救濟+預(yù)防+懲罰”三元刑事制裁體系，實現(xiàn)對野生動物的全方位刑法規(guī)制。

(一)構(gòu)建“有期徒刑+罰金刑”刑罰適用規(guī)則

上述數(shù)據(jù)反映出破壞野生動物資源犯罪刑罰適用總體輕緩，管制、拘役、單處罰金刑適用比例遠超有期徒刑，緩刑適用數(shù)量遠超實刑，這與中央從嚴打擊刑事政策要求相悖。為凸顯對野生動物的保護力度，需要建立以有期徒刑為主的刑罰制裁體系。同時，在執(zhí)行方式上限制緩刑的適用比例。

1．貫徹以有期徒刑為中心的刑罰適用規(guī)則

從立法而言，破壞野生動物資源犯罪并沒有設(shè)置死刑、無期徒刑，有期徒刑成為懲罰威懾破壞野生動物資源犯罪的主要手段。有期徒刑在非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物犯罪方面適用比例較高，在非法捕撈水產(chǎn)品罪、非法狩獵罪適用數(shù)量較少，而且有期徒刑中適用緩刑的比例過高。為貫徹對野生動物的保護，需要建立以有期徒刑為主的刑罰適用規(guī)則，在執(zhí)行方式上要減少緩刑的適用數(shù)量。首先，建立以野生動物數(shù)量為基準的刑罰適用。作為侵害野生動物資源的犯罪，侵害的野生動物法益直接反映社會危害性大小，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與行為人捕獲的野生動物種類、大小、瀕危程度、價值等因素保持一致。對于捕獵到野生動物數(shù)量較多的行為人，應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑，且限制緩刑適用。針對未成功獵捕到野生動物的行為人，可以適用管制、罰金刑等刑罰。其次，設(shè)立野生動物稀缺度刑罰適用規(guī)則。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，國家對于珍貴、瀕危野生動物、“三有”動物、一般野生動物的保護力度有所不同，適用的罪名和刑罰也不盡相同。對于捕獵珍貴、瀕危野生動物的情形，應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑，且不得適用緩刑。對于捕獵“三有”野生動物的情形，應(yīng)當(dāng)以實刑為主，控制適用緩刑數(shù)量。對于捕獵一般野生動物的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)野生動物的稀缺度來考慮刑罰種類和執(zhí)行方式。再次，設(shè)立主觀罪過刑罰適用規(guī)則。對于以銷售牟利為目的捕獵情形，盡量不適用緩刑。對于以飼養(yǎng)繁殖、保衛(wèi)農(nóng)作物為目的的捕獵情形，可以適用輕緩化刑罰。

2．完善罰金刑為輔助的刑罰適用體系

我國司法實務(wù)界對罰金刑的適用傾向于采用無限額判罰制度，法官可以根據(jù)個案具體情況發(fā)揮自由裁量權(quán)決定判罰的具體金額。該種方法好在自由靈活，但是因為沒有統(tǒng)一的判罰標準容易出現(xiàn)罰金刑適用不規(guī)范現(xiàn)象，造成罰金刑數(shù)額差異大，出現(xiàn)同案不同判的情形。理論界關(guān)于罰金刑數(shù)額標準存在兩種不同觀點：第一種觀點主張采取限額標準。罰金刑設(shè)置不同的幅度，根據(jù)案件事實情況決定采用何種范圍的罰金刑。該種方式采取了有期徒刑的設(shè)置模式，操作簡單務(wù)實，能夠?qū)⑿塘P與個案情況緊密結(jié)合。第二種觀點主張罰金刑數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法所得采取倍比罰金制度，即根據(jù)行為人違法所得金額來按照一定比例判決相應(yīng)的罰金刑。該種方式可以最大限度地發(fā)揮罰金刑的經(jīng)濟處罰效果[11]。上述兩種觀點既有合理之處，也有自身難以克服的缺陷。限額罰金標準會造成罰金數(shù)額與個案具體事實、情節(jié)等發(fā)生脫離，出現(xiàn)不符合罪責(zé)刑相符合的罰金刑判決。倍比罰金制以違法所得為裁判基準，但是很多破壞野生動物資源犯罪案件行為人并不是以牟利為動機，違法所得無從談起，倍比罰金制度適宜范圍受到限制。本文認為罰金數(shù)額標準應(yīng)當(dāng)根據(jù)破壞野生動物案件類型采取不同的裁判標準。首先根據(jù)獵捕的野生動物價值設(shè)定行為人罰金的基本數(shù)額，在此基礎(chǔ)上考慮行為人主觀動機、目的等情節(jié)進行上調(diào)，最后根據(jù)具體量刑情節(jié)進行上、下的浮動調(diào)節(jié)?？傊?，破壞野生動物資源犯罪有單處罰金刑和并處罰金刑兩種罰金刑方式，而罰金刑的適用要從發(fā)揮其經(jīng)濟制裁功能出發(fā)，達到對犯罪行為人的懲罰和預(yù)防犯罪的效果。

(二)探索“從業(yè)禁止+禁止令”預(yù)防措施適用機制

刑罰作為懲罰性措施可以起到威懾效果，是保護野生動物資源的必要手段。但是，針對破壞野生動物資源犯罪的預(yù)防效果不明顯的情況，我國刑事立法沒有單獨規(guī)定資格刑，司法機關(guān)可以通過適用從業(yè)禁止、禁止令等措施達到預(yù)防犯罪的目的。

1．探索從業(yè)禁止適用規(guī)則

我國《刑法修正案(九)》增設(shè)從業(yè)禁止規(guī)定(2)《刑法》第37條之一：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！?，以非刑罰處罰措施的存在彌補刑事制裁措施的不足，進一步完善刑事制裁體系。很多域外國家在刑事立法方面直接規(guī)定資格刑罰，污染環(huán)境犯罪的司法解釋中明確規(guī)定從業(yè)禁止作為規(guī)制措施適用，取得良好犯罪預(yù)防效果。如德國刑法直接規(guī)定禁止執(zhí)業(yè)的資格刑(3)《德國刑法典》第70條規(guī)定：“對濫用專業(yè)技能或違背職業(yè)義務(wù)的兩種犯罪人，如認為對其禁止執(zhí)業(yè)的法定最長期限仍不足以防止行為所造成的危險，可永遠禁止其執(zhí)業(yè)。”。破壞野生動物資源犯罪行為人本身利用特定的職務(wù)便利或者職務(wù)義務(wù)實施犯罪，如專職司機運輸野生動物，飯店老板經(jīng)營野生動物菜品，寵物店老板將野生動物作為寵物銷售等情形。這些行為人本身從事特定職業(yè)或者承擔(dān)特定義務(wù)，卻仍然利用職務(wù)工作便利從事破壞野生動物資源犯罪，此類人員從事破壞野生動物資源犯罪，對野生動物的危害性極大，是破壞野生動物犯罪的源頭。司法機關(guān)在對此類人員適用刑罰過程中，應(yīng)當(dāng)明確提出是否適用從業(yè)禁止的司法判決，并對于符合從業(yè)禁止條件的應(yīng)當(dāng)適用從業(yè)禁止。

檢察機關(guān)在辦理破壞野生動物資源犯罪案件、推進認罪認罰從寬制度過程中，對符合從業(yè)禁止條件的，應(yīng)當(dāng)向法院明確建議適用從業(yè)禁止，該內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為認罪認罰的條件之一在起訴書中列明。檢察機關(guān)提起公訴時對于符合從業(yè)禁止適用條件卻未提起適用從業(yè)禁止建議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)作出適用從業(yè)禁止的司法裁判。

2．明確禁止令的適用規(guī)則

《刑法修正案(八)》增設(shè)禁止令的適用規(guī)定，針對被判處管制或者適用緩刑的犯罪行為人在管制執(zhí)行期間或者緩刑考驗期限內(nèi)被禁止從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定人作出了明確規(guī)定(4)《刑法》第38條規(guī)定：“管制的期限，為三個月以上二年以下。判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。對判處管制的犯罪分子，依法實行社區(qū)矯正。違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰?！?第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”。根據(jù)法律條文的規(guī)定，禁止令本質(zhì)上是司法機關(guān)針對管制犯、緩刑犯執(zhí)行過程中的管理規(guī)定，出發(fā)點是加強對被監(jiān)管對象的教育矯正，進而預(yù)防其再犯罪。根據(jù)上文統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可見，在破壞野生動物資源犯罪司法判決中適用緩刑和管制的數(shù)量比例高達40%以上，禁止令適用的數(shù)量比例不到1%。緩刑和管制的大量適用說明行為人對野生動物資源破壞程度較輕，在執(zhí)行過程中適用禁止令，可以在一定程度上強化預(yù)防行為人再次犯罪的可能。

為增加禁止令適用的現(xiàn)實操作性，需要根據(jù)破壞野生動物資源犯罪類型的不同而采取不同的適用規(guī)則。行為人非法獵捕、捕撈行為發(fā)生在禁漁區(qū)、禁獵區(qū)內(nèi)，司法機關(guān)可以判決行為人在管制執(zhí)行期或者緩刑考驗期內(nèi)禁止進入禁漁區(qū)、禁獵區(qū)等特殊區(qū)域。檢察機關(guān)在辦理破壞野生動物資源犯罪刑事案件過程中，如果適用認罪認罰程序提出適用管制、緩刑建議時，應(yīng)當(dāng)同時提出適用禁止令的建議，并且在起訴書中明確列明。檢察機關(guān)沒有提出禁止令適用建議的，人民法院在判決適用管制或者緩刑的同時應(yīng)當(dāng)裁判適用禁止令。

(三)完善“修復(fù)+補償”救濟措施適用機制

對破壞野生動物資源犯罪適用刑罰、預(yù)防措施，可以實現(xiàn)懲罰、預(yù)防功效，卻無法救濟已經(jīng)受損的野生動物法益。司法機關(guān)在辦理破壞野生動物資源犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)積極采取生態(tài)修復(fù)、義務(wù)勞動等措施恢復(fù)保護受損害的野生動物資源法益。

1．完善生態(tài)修復(fù)機制

恢復(fù)性司法理念在我國司法實務(wù)中早已生根發(fā)芽，正如故意傷害案件中行為人對被害人的補償，本質(zhì)上是對受害法益的救濟。在破壞野生動物資源犯罪案件中，行為人在侵害野生動物資源法益后，應(yīng)當(dāng)采取一定的措施來恢復(fù)受損害的法益。對于野生動物沒有死亡的，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取及時有效的放生措施，防止救助行為不當(dāng)造成死亡的不利后果。對于野生動物已經(jīng)死亡的，可以采取增殖放流、補植復(fù)綠等替代性措施進行生態(tài)修復(fù)。通過采取生態(tài)修復(fù)措施，一方面可以實現(xiàn)破壞野生動物資源犯罪案件辦理的生態(tài)效果，另一方面可以通過行為人實施修復(fù)行為培養(yǎng)保護野生動物生態(tài)理念。目前，并沒有相關(guān)的法律法規(guī)明確規(guī)定生態(tài)修復(fù)，但是司法解釋對生態(tài)修復(fù)的法律后果有所涉及(5)2016年12月23日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定行為人對生態(tài)環(huán)境進行積極修復(fù)的應(yīng)當(dāng)從寬處罰。，生態(tài)修復(fù)作為行為人認罪悔罪的措施之一，可以認定為從輕處罰的量刑情節(jié)。

司法機關(guān)開展生態(tài)修復(fù)工作主要有兩種方式：第一種方式是檢察機關(guān)通過提起公益訴訟的方式代表國家要求犯罪行為人對受損野生動物法益進行補償。第二種方式是司法機關(guān)通過批評教育，行為人主動采取修復(fù)措施實現(xiàn)對受損野生動物法益的救濟。第一種公益訴訟模式有明確的法律規(guī)定，制度操作運行較為成熟完善。第二種生態(tài)修復(fù)模式是司法機關(guān)自行探索建立，全國各地的修復(fù)機制并不相同，修復(fù)主體、修復(fù)內(nèi)容、修復(fù)方式、修復(fù)效果、監(jiān)督內(nèi)容等規(guī)定因地區(qū)差異而有所不同。為提高生態(tài)修復(fù)生態(tài)效果，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立全國性的生態(tài)修復(fù)工作機制，統(tǒng)一生態(tài)修復(fù)的時間、地點、方式、監(jiān)督等具體內(nèi)容，使生態(tài)修復(fù)工作更加規(guī)范化。同時，將生態(tài)修復(fù)作為量刑情節(jié)的性質(zhì)認定，將生態(tài)修復(fù)情況作為行為人認罪認罰的內(nèi)容之一，可以實現(xiàn)生態(tài)修復(fù)工作機制法律地位的確認。

2．探索義務(wù)勞動補償機制

通常情況下，對破壞野生動物資源犯罪從寬處理的條件是行為人認罪、悔罪，積極救濟其侵害的野生動物法益。行為人可以通過及時放生、補植復(fù)綠、增殖放流、繳納修復(fù)基金等方式實現(xiàn)法益修復(fù)。當(dāng)野生動物已經(jīng)死亡，行為人因經(jīng)濟貧困無法實施上述修復(fù)措施，但是又認罪悔罪，愿意積極采取措施來補救的，司法機關(guān)針對該種情形應(yīng)當(dāng)為行為人提供悔罪途徑，通過義務(wù)勞動作為替代性修復(fù)措施。義務(wù)勞動作為刑罰的一種并不是創(chuàng)新，有些域外國家刑法明確規(guī)定義務(wù)勞動刑罰，如俄羅斯聯(lián)邦刑法典明確規(guī)定可在不剝奪行為人自由的情況下對其判處勞動改造刑罰。針對沒有經(jīng)濟能力且實施了破壞野生動物資源犯罪的行為人，可以讓其通過義務(wù)勞動的方式作為修復(fù)措施，以此實現(xiàn)救濟教育的功效。

國內(nèi)司法機關(guān)已經(jīng)在環(huán)境資源犯罪領(lǐng)域積極探索了義務(wù)勞動修復(fù)工作機制，如重慶市檢察機關(guān)積極探索義務(wù)護漁模式，實施非法捕撈水產(chǎn)品犯罪的行為人通過在禁漁期主動巡邏方式實現(xiàn)對長江水生野生生物的保護。陜西檢察機關(guān)探索的義務(wù)養(yǎng)樹模式，被判處緩刑的犯罪行為人在緩刑考驗期內(nèi)通過義務(wù)植樹、后期養(yǎng)護等方式實現(xiàn)修復(fù)。上述兩種模式都是義務(wù)勞動修復(fù)機制的一種，這說明司法機關(guān)正在積極探索有利于野生動物保護的各種工作模式。對實施破壞野生動物資源犯罪的行為人，可以安排其在禁獵區(qū)、禁獵期、禁漁區(qū)、禁漁期等時間、空間實施義務(wù)巡查，達到野生動物保護的目的，積極探索非刑罰處罰措施，建立完善的多元化野生動物法益救濟保護體系。

四、結(jié)語

野生動物是自然生態(tài)必不可少的一部分，野生動物保護關(guān)系到國家生態(tài)環(huán)境的總體平衡。為更好地保護野生動物，打擊破壞野生動物資源犯罪，采取嚴厲的刑罰處罰是必要手段。但是，破壞野生動物資源犯罪在司法適用中存在對象范圍不明確、構(gòu)成要件要素認識分歧、刑罰輕緩化、刑事規(guī)制體系單一化等問題，需要采取必要的解決措施達到打擊犯罪的目的。針對刑事制裁體系的不完善，需要建立構(gòu)建“有期徒刑+罰金刑”刑罰適用、“從業(yè)禁止+禁止令”預(yù)防措施適用、“修復(fù)+補償”救濟措施適用等刑事制裁體系，發(fā)揮刑法保護救濟野生動物資源的作用。