債之習慣在中國近代司法中的適用

邸 瑩

（中國社會科學院大學法學院，北京 102488）

一、引言

近代中國民法的發(fā)展歷經(jīng)了三個重要的階段：1907 年清廷的法律改革者開始編纂《大清民律草案》，其直接動因是脫離帝國主義列強對清政府司法權(quán)的制裁，收回治外法權(quán)。因此，這一階段立法的重點在于借鑒大陸法系國家先進的立法經(jīng)驗；民國北京政府時期沿用了《現(xiàn)行律》民事有效部分作為法源。因為《大清民律草案》“于本國法未甚措意”，民國《民律草案》既實現(xiàn)了制度轉(zhuǎn)型，又對中國傳統(tǒng)法律的原則和精神進行了繼承；南京國民政府時期編訂完成的《中華民國民法》，被稱為中國歷史上第一部民法典，其對傳統(tǒng)法進行了體系化的改造，真正實現(xiàn)了民法的近代化。而“債”作為民法中的重要一編，也經(jīng)歷了同樣的制度變遷：從清末初步開始近代化轉(zhuǎn)型，到民國北京政府時期進一步的制度轉(zhuǎn)型，再到南京國民政府時期全面的近代化。法典中的制度設(shè)計逐步契合世界法律的發(fā)展潮流，是近代民法變革和進步的體現(xiàn)。然而，制度變遷是否能夠?qū)ふ业竭m合其生根發(fā)芽的社會土壤，變革的法律是否能夠與社會的現(xiàn)實需要相契合，也是值得深思的問題。“在當代以及其他的時代，法的發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法學或司法裁判，而在于社會本身?！保?］“習慣”作為承載了傳統(tǒng)法律精神和社會現(xiàn)實需要的形式，成為立法者試圖減少立法和社會實際之間抵牾的精妙安排。而債之“習慣”更是習慣中內(nèi)容最為豐富、形式最靈活多變的一種。本文擬從法典和司法機關(guān)的判例、解釋例對債之習慣的規(guī)定入手，分析債之習慣在中國近代司法實踐中的適用條件和實施效果，以揭示民間糾紛之解決過程中法典和社會現(xiàn)實之間如何實現(xiàn)了交流融通。

二、中國近代民法典對債之習慣的體現(xiàn)

《大清民律草案》、民國《民律草案》和《中華民國民法》都采用五編制的編纂體例，其第二章均為《債》編（《大清民律草案》的第二編為《債權(quán)》編），其中均包含“習慣”如何適用的條款。筆者以表格的形式將這幾部民律草案或民法典《債》編中包含習慣的條文數(shù)目、條文分布、涉及的事項等方面做一個清晰的呈現(xiàn)（見表1）。

表1 債（債權(quán)）編中包含“習慣”的條文分布

（一）《大清民律草案》基本未體現(xiàn)傳統(tǒng)法的精神

清末是傳統(tǒng)法律經(jīng)歷重大轉(zhuǎn)折的時期。清政府在內(nèi)外部壓力所帶來的深重憂患中開始改革，試圖通過借鑒西方國家先進的立法經(jīng)驗以完成法律轉(zhuǎn)型的方式來實現(xiàn)救亡圖存的目標。如何收回領(lǐng)事裁判權(quán)、恢復(fù)司法獨立是清廷的立法者們首先要考慮的問題。而修訂民律作為法律變革的重要一項，其重點也在于移植，而不是繼承傳統(tǒng)法律的原則和精神。因此，《大清民律草案》對承載了傳統(tǒng)的“習慣”這種表現(xiàn)形式的體現(xiàn)存在極大的局限性。即使是清末曾在全國范圍內(nèi)開展過的民商事習慣調(diào)查，也未對《大清民律草案》吸納習慣形成實質(zhì)上的影響?！洞笄迕衤刹莅浮分邪傲晳T”的條文都集中在前三編，基本是從大陸法系國家法典的條文安排中直接借鑒而來。最應(yīng)當反映傳統(tǒng)法律精神內(nèi)核的《親屬》和《繼承》兩編中，完全沒有包含“習慣”之適用規(guī)則的條款。從整體上來看，《大清民律草案》“全以德、日、瑞三國之民法為模范，偏于新學理，于我國舊有習慣未加參酌”。［2］

《大清民律草案》第二編《債權(quán)》編中包含“習慣”的條文共有兩條，分別是第二章《契約》中第二節(jié)《買賣》中“買賣之效力”的第600 條和第601 條。第600 條規(guī)定了承任物之費用及關(guān)于登記之費用的擔負方式，第601 條規(guī)定的是權(quán)利移轉(zhuǎn)之費用及物之交付費用的擔負方式。這兩條中，習慣得以適用的條件均是當特別習慣與法律規(guī)定不一致時，特別習慣優(yōu)先于法律適用。《總則》編第一章《法例》的第一條不僅賦予了習慣以法律淵源的地位，而且明確了不同法源的適用順序，即《大清民律草案》本身、習慣法、法理。（1）這一條處在整部法典之首，是總括性的規(guī)定，債之習慣的適用自然也要接受該條的約束。而第五章《法律行為》第二節(jié)《契約》的第208 條規(guī)定了契約成立的條件，其中沒有采用“習慣”的表述，而是用“通常慣例”的形式來呈現(xiàn)。筆者認為，該條也應(yīng)當歸入包含“習慣”的條款。本條處在《總則》編，是關(guān)于契約成立時間和條件的規(guī)則，也適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而“通常慣例”有“習慣”之含義，也應(yīng)當包含債之習慣。

（二）民國《民律草案》中傳統(tǒng)法的比重增加

民國北京政府時期編纂《民律草案》的直接動因，主要是《大清民律草案》基本未體現(xiàn)傳統(tǒng)法的精神。正如江庸所說，“前案多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意。如民法《債權(quán)》篇于通行之‘會’，物權(quán)篇于‘老佃’‘典’‘先買’……而此等法典之得失，于社會經(jīng)濟消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧?！保?］250《大清民律草案》的編纂理念和立法技術(shù)過于契合西方國家法律發(fā)展的潮流，與其時中國社會的現(xiàn)實需要相去甚遠。為了提升法典的社會適應(yīng)性，增強其在民眾心中的信服感，應(yīng)當增加傳統(tǒng)法的比重。因此，民事習慣需要得到更多的重視。而民國初年進行的第二次民商事習慣調(diào)查也為“習慣”在第二次民律草案中的體現(xiàn)奠定了堅實的基礎(chǔ)。

民國《民律草案》之《債》編中包含“習慣”的條文共有10 條。和《大清民律草案》相比，“習慣”獲得了立法者更多的重視，且法典對社會現(xiàn)實進行了回應(yīng)。民國《民律草案》之《債》編中含有“習慣”的條文分別是，第二章《契約》第四節(jié)《買賣》中買賣之效力第462 條，第七節(jié)《使用租賃》中第534 條、535 條，第八節(jié)《用益租賃》中第548 條、551 條，第十一節(jié)《雇傭》中第575 條、第十二節(jié)《承攬》中第591 條，第十三節(jié)《居間》中第618 條，第十四節(jié)《委任》中第627 條，第十五節(jié)《寄托》中第644 條。其中第462條是承襲《大清民律草案》的第600 條，規(guī)定了移轉(zhuǎn)權(quán)利、交付標的物之費用、受領(lǐng)標的物之費用、登記之費用等的擔負方式，是一般性的事項。而其他各條所安排的是具體種類契約中習慣使用的規(guī)則，也都是在特別習慣和法律規(guī)定不一致的情況下，特別習慣優(yōu)先于法律適用。因為民國《民律草案》仿照的是潘德克頓的編纂體例，所以在《總則》編中刪除了《法例》一章，“習慣”被賦予法源地位的條文被隱去。此外，《總則》編中第三章《法律行為》第三節(jié)《契約》的第143 條規(guī)定了契約成立的時間，該條來源于《大清民律草案》的第208 條。該項規(guī)則也能夠?qū)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系中債之習慣發(fā)揮效力的過程產(chǎn)生拘束力。

（三）《中華民國民法》嚴格適用債之習慣

《中華民國民法》的頒布和實施標志著中國民法實現(xiàn)了全面的近代化。這部民法典對傳統(tǒng)法進行了體系化的改造，更新了大量體現(xiàn)固有法精神的規(guī)范，將適用習慣的條件進一步嚴格化?！吨腥A民國民法》刪除了民國《民律草案》在《親屬》和《繼承》兩編中包含“習慣”的條款。而在第二編《債》編中，又將“習慣”條文增加至23 處。筆者認為，這一設(shè)定并不是出于提升習慣之地位的考量，而是通過增加可以適用習慣的具體事項，將民法尊重當事人之間意思自治的精神傳達出來，以最大限度地消弭事實中的沖突。而從《總則》編的《第一條》和《第二條》可以看出，相較于《大清民律草案》和民國《民律草案》，《中華民國民法》限定了習慣使用的條件。在優(yōu)先于習慣適用的法規(guī)范的范圍這一問題上，《中華民國民法》將“民事本律”增加至“民事法律”，即優(yōu)先于習慣適用的不止于中華民國民法典本身，還有法典的關(guān)系法和一系列的單行法。第二條明確了僅有合于公共秩序和善良風俗的習慣才能適用，公序良俗原則構(gòu)成了對習慣的制約，這也避免了習慣的濫用，維持了法典的穩(wěn)定和統(tǒng)一。

《中華民國民法》之《債》編中包含“習慣”的條文分別是《債》編第一章《通則》第一節(jié)《債之發(fā)生》第161 條，第二節(jié)《債之標的》第207 條，第六節(jié)《債之消滅》第314 條，第二章《各種之債》第一節(jié)《買賣》中買賣之效力第369 條、第372 條、378 條，第五節(jié)《租賃》之第429 條、439 條、450 條，第七節(jié)《雇傭》之第483 條、486 條、488 條，第八節(jié)《承攬》之第491 條，第九節(jié)《出版》第524 條，第十節(jié)《委任》第537 條、547 條，第十一節(jié)《經(jīng)理人及代辦商》第560條，第十二節(jié)《居間》第566 條、570 條，第十三節(jié)《行紀》第579 條、582 條，第十四節(jié)《寄托》第592條，第十六節(jié)《運送營業(yè)》第二款《物品運送》第632條。和民國《民律草案》相比，出版、經(jīng)理人及代辦商、行紀、運送營業(yè)是《中華民國民法》中增加的可以適用習慣的契約種類。

三、民國時期司法運行中債之習慣的體現(xiàn)

（一）最高司法機關(guān)所發(fā)布之判例、解釋例的性質(zhì)

民國《民律草案》的各編直至1926 年才全部告成，在這之前適用的民事法律史沿襲自清末的《現(xiàn)行律》民事有效部分和一些單行法令。且民國《民律草案》最終也沒有正式頒布實施，只是由司法部通令各級法院作為條理來使用。為了彌補制定法的不足，民國北京政府時期的最高司法機關(guān)——大理院發(fā)布了大量的判例和解釋例。從性質(zhì)上來講，判例和解釋例應(yīng)當屬于“司法解釋”。民國時期實行三權(quán)分立的政治體制，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)分屬于不同的機關(guān)。雖然從判例和解釋例中抽象出的判決要旨和解釋例要旨扮演了法規(guī)范的角色，但是大理院作為司法機關(guān)并不能夠行使立法職能。而《暫行法院編制法》第35 條賦予大理院的也是統(tǒng)一解釋法令的權(quán)力，而沒有將立法權(quán)加于其身。民國時期的法律家劉恩榮將判例和解釋例認定為大理院發(fā)布的法律上之意見?！俺橄蟮囊庖?，謂之解釋……具體事件，不得請求解釋，此大理院統(tǒng)字第九十八號公函，所說明者；故謂解釋，為大理院抽象的法令意見，而裁判書所解決之事件，皆系具體事件，故謂判例，為大理院具體的法令意見?！保?］

南京國民政府時期沿用了民國北京政府時期大理院發(fā)布的判例和解釋例，并在實踐中進行了大量的增補。南京國民政府的最高法院也從1928 年開始發(fā)布判例。判例和解釋例并不是全文都具有法規(guī)范的效力，從其中抽象出的判決要旨和解釋例要旨，才能夠?qū)Ρ景负屯惏讣a(chǎn)生拘束力。在司法實踐中，法官結(jié)合自身經(jīng)驗和法律智慧，通過理性判斷和技術(shù)提煉，從紛繁復(fù)雜的糾紛解決過程中抽象出行為規(guī)則。這些行為規(guī)則能夠產(chǎn)生普遍的拘束力，為處理類似案件提供價值指引。而判例和解釋例正是對近代司法之鮮活風貌的體現(xiàn)。而我們今天能夠查閱到的判例和解釋例中，包含大量債之習慣應(yīng)當如何適用的規(guī)則。

（二）大理院之判例對債之習慣的體現(xiàn)

民國時期，為滿足司法對判例的需求，不僅官方發(fā)布了大理院判決的匯編，民間的法律家們也將判例和解釋例結(jié)集成冊，編印刊行了大量的私人匯編。郭衛(wèi)將民國二年（1913）至民國十六年（1927）大理院發(fā)布的所有判例匯編成冊，形成了《大理院判決例全書》。其中的民法部分采用了和《大清民律草案》相同的編纂體例，將民事判例分為《總則》《債權(quán)》《物權(quán)》《親屬》和《繼承》五編。每一編中將不同判例歸類的章節(jié)也與《大清民律草案》相同。經(jīng)過統(tǒng)計，《債權(quán)》編中包含“習慣”的判決要旨共有44 則。而《總則》編中關(guān)于習慣之適用規(guī)則的總括性的要旨也當然適用于債權(quán)債務(wù)糾紛的解決過程。

大理院所發(fā)布的民事判例所抽象出來的判決要旨，關(guān)于債之習慣的適用規(guī)則，在第一章《通則》第一節(jié)《債權(quán)之標的》有6 則，第二節(jié)《債權(quán)之效力》有3 則，第三節(jié)《債權(quán)之讓與》有5 則，第五節(jié)《債權(quán)之消滅》第一款《清償》有1 則；第二章《契約》第一節(jié)《通則》第一款《契約之成立及其內(nèi)容》有1 則，第三款《契約之解除》有1 則，第二節(jié)《買賣》第一款《通則》有1 則，第二款《買賣之效力》有1 則，第三款《買回》有1 則，第四節(jié)《贈與》有1 則，第五節(jié)《使用租賃》有4 則，第六節(jié)《用益租賃》有2 則，第九節(jié)《雇傭》有2 則，第十節(jié)《承攬》有1 則，第十一節(jié)《居間》有1 則，第十四節(jié)《合伙》有8 則，第十七節(jié)《博戲及賭事》有1 則，第二十節(jié)《保證》有1 則，第四章《發(fā)行指示證券》、第五章《發(fā)行無記名證券》和第八章《侵權(quán)行為》各1 則。這些規(guī)則涵蓋了債之產(chǎn)生、變動、讓與、消滅的過程，對于具體的契約種類（如贈與、使用租賃、用益租賃、雇傭、承攬等），契約中債之習慣應(yīng)如何適用也都有提及。對于《大清民律草案》和民國《民律草案》均未規(guī)定習慣適用規(guī)則的《發(fā)行指示證券》《發(fā)行無記名證券》和《侵權(quán)行為》，也都明確了與債相關(guān)的習慣應(yīng)當如何發(fā)揮效力。而這些規(guī)則，也多為特別習慣優(yōu)先于法律適用的情形。我們可以發(fā)現(xiàn)，法典的規(guī)定并不能夠包羅萬象。司法實踐中仍然會出現(xiàn)多種多樣的糾紛，為法典之適用提出難題。司法官們通過仔細甄選，將可以適用的習慣引入司法裁判，并運用自身智慧形成了新的行為規(guī)則，以回應(yīng)社會對法規(guī)范的需求。

（三）南京國民政府時期判例、解釋例對債之習慣的體現(xiàn)

南京國民政府時期依然采用了民國北京政府時期所發(fā)布的判例和解釋例的形式，并且在實踐中大量增補。在這一時期，也有很多法律家編輯出版了判例和解釋例的匯編。1934 年12 月，郭衛(wèi)、周定枚編輯的《中華民國六法理由判解匯編》第一冊《民法》正式出版。該書采用了《中華民國民法》的編纂體例，在每一個條文后附上相關(guān)的判例要旨，與民法條文形成了《法條（附立法理由）與判例要旨》的民法擴展體系。［5］

《中華民國六法理由判解匯編》第一冊《民法》的第二章《債》編的部分，包含習慣的判例和解釋例共有43 則。（2）其中第一章《通則》第一節(jié)《債之發(fā)生》第一款《契約》有3 則，第四款《不當利得》有1則，第五款《侵權(quán)行為》有1 則，第二節(jié)《債之標的》有8 則，第五節(jié)《債之移轉(zhuǎn)》有4 則，第六節(jié)《債之消滅》第二款《清償》有1 則；第二章《各種之債》第一節(jié)《買賣》第一款《通則》有1 則，第三款《買回》有1則，第五節(jié)《租賃》有8 則，第十節(jié)《委任》有2 則，第十一節(jié)《經(jīng)理人及代辦商》有5 則，第十六節(jié)《運送營業(yè)》第二款《物品運送》有1 則，第十八節(jié)《合伙》有7 則。在所有相關(guān)的民事法律都無法解決具體的債之糾紛時，關(guān)于債之習慣則進入糾紛解決的框架之內(nèi)。法官應(yīng)當考量債之習慣適用的范圍、條件、程序以及不同地區(qū)習慣之內(nèi)容的不同，通過自身理性的價值判斷，使債之習慣成為定紛止爭的依據(jù)。這樣的設(shè)定，一方面彌合了法律和社會現(xiàn)實之間的鴻溝，另一方面將可適用之習慣限定在不違背公共秩序和善良風俗的范圍內(nèi)，避免了習慣的濫用，使債權(quán)債務(wù)糾紛的解決和維護和諧良善之社會秩序緊密相連。

筆者以一則南京國民政府時期最高法院所作的判例來說明債之習慣的適用。

約載文字，習慣上可認為普通用語者，系因該文字與事實相反，且與當事人真意不符，在立約當時即有視為具文不令生效之意。此種情形，既為意思與表示，應(yīng)當一致之例外，易使契約本旨趨于混淆。故法院于契約文字，究系普通用語，抑系真意表示發(fā)生爭執(zhí)時，應(yīng)綜核全部事實，及是否適于習慣為合理之解釋。（二十一年上字第一〇七四號）［6］

該則判例要旨附于《中華民國民法》第153 條之后，第153 條規(guī)定了當事人意思表示對契約是否成立的影響。該條本身并未提及“習慣”。最高法院二十一年（1932）上字第1074 號判決所呈現(xiàn)出的規(guī)則是，契約上記載的文字，若習慣認定其為普通用語，而該文字與事實相悖，又與當事人的真意不符，便不具有令契約生效的作用。而這樣的情形，對于訂定契約本來之目的的彰顯又會產(chǎn)生負面的影響。要判斷契約中記錄的文字是習慣上可以認為的普通用語還是真意表示，法院考量的依據(jù)是本案的全部事實以及約載文字是否適于習慣是合理的解釋。

四、債之習慣在中國近代司法中適用的條件

（一）債之習慣與制定法之間的適用順序

對于不同法律淵源的適用順序，《大清民律草案》和《中華民國民法》均在第一條作出了明確的規(guī)定。而民國《民律草案》遵循了潘德克頓的編纂體例，在《總則》編刪去了《法例》一章，確認習慣之法源地位的條款被隱去，習慣之效力轉(zhuǎn)而在大理院的判例和解釋例中被確認和維護?！洞笄迕衤刹莅浮返谝粭l規(guī)定的優(yōu)先于習慣法適用的是“民事本律”，在習慣法之后適用的是“條理”?！吨腥A民國民法》將優(yōu)先于習慣適用的范圍擴大至“民事法律”，將習慣法之后適用的規(guī)范表述為“法理”。我們認為，“條理”和“法理”的含義基本一致。而優(yōu)先于習慣適用的規(guī)范之范圍擴大，則意味著習慣得以發(fā)揮作用的范圍被限縮。

《大清民律草案》沒有正式頒行，清廷便已覆亡。但是這第一次民律草案為第二次民律草案的告成奠定了基礎(chǔ)。民國《民律草案》完成于1926 年，在這之前，扮演了法規(guī)范角色的是大理院發(fā)布的判例和解釋例中抽象出來的判例要旨和解釋例要旨。在民國北京政府時期，大理院所發(fā)布的二年上字第64 號判決確認了不同法源的適用順序：

民事案件適用法規(guī)之次序。

【判決要旨】判斷民事案件，應(yīng)先依法所規(guī)定；法律無明文者，依習慣法；無習慣法者，依條理。（二年上字第64 號）［6］

這一條的構(gòu)成與《中華民國民法》的第一條基本一致。民國《民律草案》編訂完成之前，制定法主要是沿襲自清末的《現(xiàn)行律》民事有效部分。大理院三年上字第304 號判決確認了前清現(xiàn)行律關(guān)于民商事法制規(guī)定未廢止。（3）《大清現(xiàn)行刑律》是中國傳統(tǒng)法律的延續(xù)，而大理院的判例將“現(xiàn)行律民事有效部分”從之前的刑事規(guī)范中抽離出來，成為正式的民事法源。作為大理院民事審判的第一位法源，“《現(xiàn)行律》民事有效部分”在民初實施了近20 年（1912—1929 年），成為這一時期的“民事實體法”。［7］從內(nèi)容上來看，“《現(xiàn)行律》民事有效部分”包括服制圖（共八圖）、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、錢債以及原戶部則例中有關(guān)民事部分（戶口、田賦）等。［8］其中《錢債門》各條的內(nèi)容也成為處理債之糾紛時得以援引的依據(jù)?！跺X債門》包含《違禁取利》（附條例一條）、《費用受寄財產(chǎn)》（附條例二條）、《得遺失物》。因此，在民國北京政府時期，當《錢債門》和其他單行法已經(jīng)對某一事項有規(guī)定時，債之習慣便不能進入糾紛解決的視野。而在南京國民政府時期，因為《中華民國民法》第一條將《大清民律草案》第一條中“民事本律”的范圍擴大至“民事法律”，所以債之習慣成為“民事法律”（包括《中華民國民法》和一些單行法）的補充性法源。

債之習慣作為補充性、次要性的法源，是其在司法實踐中適用的最主要情形。然而，從《大清民律草案》、民國《民律草案》和《中華民國民法》之《債》編中包含“習慣”的條文來看，這些規(guī)定多涉及特別習慣優(yōu)先于法律適用的情況。如民國《民律草案》之《債》編第二章《契約》第八節(jié)《用益租賃》規(guī)定耕作地租賃人，于契約滿期時，遺留肥料于耕作地者，不得請求返還其價額。但是當事人之間有特別約定或者有與此相關(guān)的特別習慣時，可以按照前面的規(guī)定，而依照當事人之間的特約或者特別習慣。（4）再如《中華民國民法》之《債》編第二章《各種之債》第十三節(jié)《行紀》第579 條規(guī)定，對于行紀人為委托人之計算所訂立的契約，在契約之他方當事人不履行債務(wù)的情況下，應(yīng)由行紀人對委托人負直接履行契約之義務(wù)。但契約另有訂定，或另有習慣者，不需要遵循前述規(guī)定。（5）以上兩例，都是債之習慣優(yōu)先于法律適用的證明。適用特別的債之習慣，體現(xiàn)了法典對當事人之間意思自治的尊重，也將靈活多變的債之習慣引入司法實踐，能夠最大限度地消弭沖突。而民國北京政府時期大理院發(fā)布的十五年上字第1554 號判決所明確的規(guī)則是債務(wù)履行遲延的情況下，如果債權(quán)人得到債務(wù)人的同意，可以滾利作本。這一條被抽象成判決要旨，得以成為法規(guī)范，對其后類似的案件也形成拘束力。但是，該判決還補充了一條特別規(guī)則，即如果債務(wù)人沒有表示同意，且沒有正當理由，可以由法官作出的同意債權(quán)人滾利作本的裁判以代替?zhèn)鶆?wù)人的同意。若糾紛發(fā)生的地方有此項特別習慣，即使沒有債務(wù)人的同意，也應(yīng)當推定其同意是存在的。以上幾則關(guān)于債之習慣優(yōu)先于法律適用的說明，都體現(xiàn)了法典對當事人之間意思自治的尊重，允許當事人在司法實踐中引入靈活多變的習慣，以最便捷、最有效的方式化解紛爭。

（二）債之習慣須成為“習慣法”才得適用

《大清民律草案》第1 條的表述為“民事本律所未規(guī)定者，依習慣法；無習慣法者，依條理”?！吨腥A民國民法》第1 條的表述為“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理”。大理院二年上字第64 號判決將不同法源的適用順序表述為法、習慣法、條理?！吨腥A民國民法》第1 條所稱“習慣”，指的是“習慣法”。［9］筆者認為，雖然《中華民國民法》第1條將民事法律之后適用的規(guī)范表述為“習慣”，但司法實踐中適用的習慣之性質(zhì)應(yīng)當為“習慣法”。習慣被寫入法典，成為一種正式的法律淵源，并且與制定法、判例解釋例、條理等共同組成民法體系，習慣便具有了法規(guī)范的性質(zhì)。如果將《中華民國民法》第1 條中的“習慣”認定為普通的習慣，而不具有法的性質(zhì)，其與優(yōu)先適用的制定法和在其后適用的法理便不是并列的關(guān)系?！洞笄迕衤刹莅浮返? 條的表述為“民事本律所未規(guī)定者，依習慣法；無習慣法者，依條理”。民國北京政府時期大理院二年上字第64號判決將不同法源的適用順序表述為“法”優(yōu)先于“習慣法”，優(yōu)先于“條理”。而《中華民國民法》第1條的表述為“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理”。對于司法實踐中適用的“習慣”是普通的、單個的“習慣”還是具有法規(guī)范性質(zhì)的“習慣法”，一直是學界廣泛爭論的話題。筆者認為，雖然《中華民國民法》第1 條表述為“習慣”，但在近代司法實踐中適用的“習慣”也應(yīng)當具有法的性質(zhì)，應(yīng)當被認定為“習慣法”。“習慣”被引入法典，成為一種正式的法律淵源，并且與制定法、判例和解釋例以及條理等共同組成近代的民法體系。從反面來講，若《中華民國民法》第1 條中的“習慣”指的是事實上的習慣，不具有法的性質(zhì)，其與優(yōu)先適用的制定法和其后適用的法理的效力位階是不同的。而事實上的習慣僅能適用于特別案件，并不能對同類案件具有拘束力。而前文也提到，在特定情形下，習慣還得以優(yōu)先于法律適用。若司法實踐中適用的習慣被認定為事實上的習慣，其還能夠獲得優(yōu)先于制定法適用的地位，這與民法體系中的地位顯然是不符合的。而民國學者胡長清是從另一角度解釋了“習慣”應(yīng)為“習慣法”的原因?！吧w在外國，如瑞士各邦原有習慣法之稱謂，但確有一種成文的習慣法存在，故我新民法為避免混淆起見，不稱習慣法而稱習慣。實則民法所謂習慣，應(yīng)與德國學者所稱之習慣法，同一解釋焉?！保?0］

債之習慣須成為“習慣法”，才得以適用于司法實踐。而“習慣”如何成為習慣法呢？民國北京政府時期大理院所發(fā)布的二年上字第3 號判決要旨為這一問題提出了合理的解決方案。該條判決要旨規(guī)定了“習慣法成立之要件”。普通的習慣得以成為習慣法，需要具備四個條件：（一）有內(nèi)部要素，即人人有確信以為法之心；（二）有外部要素，即于一定期間內(nèi)就同一事項反復(fù)為同一之行為；（三）系法令所未規(guī)定之事項；（四）無背于公共之秩序及利益。［6］第一個條件和第二個條件是一般的民事習慣都具有的，第三個條件與前面提到的不同法源之適用順序是相契合的。僅有法令沒有規(guī)定的事項才可以適用習慣，當對某一具體糾紛已經(jīng)有法律可以提供解決方案時，習慣便不會成為法官援引的依據(jù)。第四個條件是對習慣的制約，僅有合于公共秩序及利益的習慣才可以適用于司法實踐，債之習慣自然也要符合這一規(guī)定。第一個條件是指事實上的習慣應(yīng)得到人們的確信，能夠產(chǎn)生法的作用；第二個要件為所有的習慣所共有；第三個條件與習慣和其他法律淵源之間的適用順序相一致；第四個條件是對習慣的限制，即僅有合于公共秩序和利益的習慣才具備成為習慣法的資格。在多種多樣的債權(quán)債務(wù)糾紛中，若當事人選擇適用或法官援引與公共秩序及利益相悖的習慣作為化解沖突的依據(jù)，該種習慣是不能夠成為習慣法以進入糾紛解決視野的。事實上的習慣必須同時具備以上四個條件，才得以成為習慣法以應(yīng)用于司法實踐。而債之習慣也必須遵循這樣的規(guī)則，才能夠經(jīng)受住法官的選擇成為定紛止爭的依據(jù)。

而想要了解債之習慣的具體內(nèi)容，我們可以參閱清朝末年和民國初年兩次大規(guī)模的民商事習慣調(diào)查形成的整理成果，主要是《民事習慣調(diào)查報告錄》和《中國民事習慣大全》。南京國民政府司法行政部編訂、1930 年印發(fā)頒行的《民事習慣調(diào)查報告錄》一共有四編：《民律總則習慣》（12 則）、《物權(quán)習慣》（1 389 則）、《債權(quán)習慣》（985 則）和《親屬、繼承習慣》（1 946 則），共計3 432 則。這些習慣由各省呈報，因此在編寫時以地域來劃分，表述為“直隸省關(guān)于債權(quán)習慣之報告”“奉天省關(guān)于債權(quán)習慣之報告”“吉林省關(guān)于債權(quán)習慣之報告”等，以及“黑龍江省”“河南省”“山東省”等地的債權(quán)習慣。這些習慣在清末民初通行，但是多在清朝中期就已經(jīng)形成，或可追溯至明朝末年。《中國民事習慣大全》一書的第一編就是《債權(quán)》，與債相關(guān)的習慣主要有賃貸借之習慣、利息之習慣、契約之習慣、關(guān)于居間之習慣、關(guān)于消費貸借之習慣、關(guān)于清償之習慣、關(guān)于雇傭之習慣這七類。

（三）僅有合于公共秩序和利益的債之習慣才能適用

在民國北京政府時期，大理院發(fā)布的二年上字第64 號判決所規(guī)定的“習慣法成立之要件”第四項要件，將“無背于公共之秩序及利益”作為“習慣”得以進入司法裁決過程的限制。在南京國民政府時期，《中華民國民法》正式頒布實施之前，1928 年12月中央政治會議第一六八次會議議決了《民法》之《總則》編立法原則共十九條，其中第一、二條明確了習慣的適用方法。第1 條之內(nèi)容為，“民法所未規(guī)定者，依習慣，無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理”。其后的說明又進一步限定了習慣的適用條件：只有善良的習慣才能作為法律不足時的補充性法源。正式頒布的《中華民國民法》在第2 條延續(xù)了民法《總則》編立法原則的要求，明確了僅有合于公共秩序或善良風俗的習慣才能應(yīng)用于司法實踐。這一要求處在《中華民國民法》的《總則》部分，是總括性的要求，起到統(tǒng)攝整部民法典的作用，在司法裁決中也對同類案件產(chǎn)生拘束力。因此，債之習慣當然也要在符合公共秩序和善良風俗的情況下才得以適用。

民法學者胡長清將“公序良俗”分為“公共秩序”和“善良風俗”兩部分?！肮仓刃蛘?，國家社會之一般利益也。德國第一次民法草案所謂的國家之一般利益，蓋即指此。善良風俗者，國民之一般的道德觀念也。所謂國民的一般的道德觀念，固非道德之理想，亦非個人的道德觀或階級的道德觀，乃指吾人日常生活之實踐的道德律。”［10］因此，《中華民國民法》第2 條中的“公共秩序或善良風俗”就可以簡稱為“公序良俗”。我們也可以認定，公序良俗原則就構(gòu)成對債之習慣適用的制約。筆者以民國北京政府時期大理院所發(fā)布的一則具體判例要旨來印證該項債之習慣適用的規(guī)則。

筆者以一則具體的判例要旨來說明符合公序良俗的債之習慣才得以適用：

商號負債不能涉及家產(chǎn)之習慣非有效。

【判決要旨】習慣之有法律上效力，尤以不害公益為其要件之一端。如所主張商號負債不能涉及家產(chǎn)之辦法，于交易安全實有妨礙?？v令果屬舊有之習慣，亦斷難認為有法律之效力。（三年上字第988號）［6］

該則判決要旨首先明確了習慣應(yīng)當不損害公共利益才得以具有法律上的效力。如果商號負債不能涉及家產(chǎn)，將對交易安全產(chǎn)生嚴重的妨礙。即使這一習慣是來自于傳統(tǒng)社會，已經(jīng)在實踐中運行了很長時間并獲得了廣泛的認可，但是在民國北京政府時期，因該習慣對公共利益確有損害，也無法經(jīng)過法官的價值判斷和技術(shù)提煉成為司法裁決的依據(jù)。該項習慣未被賦予法的效力，是法律在維護公共利益和遵循傳統(tǒng)規(guī)則之間進行的權(quán)衡。而滯后于社會發(fā)展、與公序良俗相悖的習慣被大理院以判例這種近似法規(guī)范的形式被排除在習慣法之外。該則判決要旨在郭衛(wèi)編的《大理院判決例全書》民法部分中是處在《總則》編的位置，應(yīng)當適用于所有類型民事案件的處斷過程，而其中提到的“商號負債”又能夠具體到債權(quán)債務(wù)糾紛的解決范圍，故筆者借此來說明債之習慣與公序良俗原則之間的關(guān)系。

五、結(jié)語

從《大清民律草案》到民國《民律草案》再到《中華民國民法》，民法在不斷變化和改革的歷程中逐步實現(xiàn)了近代化。這幾部民律草案或者民法典都在《債（債權(quán)）》編中規(guī)定了數(shù)個包含“習慣”的條款，將債之習慣得以成為民事法源的一種，成為解決債權(quán)債務(wù)糾紛的依據(jù)。在一般情況下，習慣居于補充性、次要性的地位，在制定法未對特定事項作出規(guī)定時，才能進入司法實踐的范圍內(nèi)。而在特殊情況下，特別習慣又能夠優(yōu)先于法律適用。這也是法典承續(xù)傳統(tǒng)、尊重當事人之間意思自治的精妙安排。因為債務(wù)糾紛紛繁復(fù)雜，且多為民間細事，法典之規(guī)定無法涵蓋所有的社會現(xiàn)象。當事人在意思自治的基礎(chǔ)上，基于自身經(jīng)驗和實際情況，對是否適用和如何適用習慣作出理性選擇，進而消弭沖突、化解紛爭。而民國時期司法機關(guān)發(fā)布的判例和解釋例所抽象出來的判決要旨和解釋例要旨，也足以反映債之習慣在司法實踐中適用的條件和實施的效果。法典之規(guī)定和司法實踐構(gòu)成了相互連接的整體，而債之習慣正是溝通《債》編和債權(quán)債務(wù)糾紛之解決的橋梁和紐帶。

“習慣法能夠使法院發(fā)揮能動性，彌補制定法規(guī)范民事行為的不足和有限，通過司法延展國家法律對民事關(guān)系的調(diào)整，實現(xiàn)法律的確定性和權(quán)威性。”［11］2020 年5 月28 日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。該民法典不僅在第10 條賦予了“習慣”以法源的地位，并且在分則各編將適用習慣的條件具象化。其中包含“習慣”的條款主要分布在《合同》編，多表述為“交易習慣”。民法典所賦予的債之習慣的地位，與中國近代民法體系中債之習慣的地位基本一致。第10條所規(guī)定的是一般情況下債之習慣在法律之后適用，而特定情形下，交易習慣又可以優(yōu)先于法律適用。而債之習慣在中國近代司法中的適用也可以為今天習慣如何在實踐中發(fā)揮效力提供借鑒意義。如何將法典中精妙的構(gòu)思與安排付諸實踐，真正實現(xiàn)立法的目的，是我們今天需要重點關(guān)注的問題。

注釋

（1）《大清民律草案》第1 條的內(nèi)容為，民事，本律所未規(guī)定者，依習慣法；無習慣法者，依條理。

（2）筆者在此將判例和解釋例合并計算，接下來提到的數(shù)字是判例和解釋例的總和。

（3）大理院三年上字第304 號判決要旨的內(nèi)容為：民國民法法典尚未頒布，前清現(xiàn)行律除與國體及嗣后頒行成交法相抵觸之部分外，當然繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為現(xiàn)行刑律，而除刑事部分外，關(guān)于民商事之規(guī)定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其為已廢。參見郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書》，吳宏耀、郭恒、李娜點校，中國政法大學出版社2013 年版，第210 頁。

（4）民國《民律草案》第551 條的內(nèi)容為：耕作地租賃人，于契約滿期時，遺留肥料于耕作地者，不得請求返還其價額。但有特約及特別習慣者，不在此限。參見楊立新點校：《大清民律草案·民國民律草案》，吉林人民出版社2002 年版，第277 頁。

（5）《中華民國民法》第579 條的內(nèi)容為：行紀人為委托人之計算所訂立之契約，其契約之他方當事人，不履行債務(wù)時，對于委托人，應(yīng)由行紀人負直接履行契約之義務(wù)。但契約另有訂定，或另有習慣者，不在此限。參見《中華民國法規(guī)大全》第一冊，商務(wù)印書館1936 年印行，第62頁。