從明確性原則的視角論刑法中兜底條款適用的法教義學(xué)建構(gòu)

姜 濤，刁永超

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，南京 210023)

面對社會風(fēng)險加速擴(kuò)張的社會現(xiàn)實(shí)及其所帶來的挑戰(zhàn)，刑法修正案的出臺日益頻繁，并呈現(xiàn)出由明確化向概括化方向發(fā)展的趨勢，即刑法修正案更傾向?qū)€罪采取開放性構(gòu)成要件，以保持刑法立法的靈活性與高度涵攝性。開放性構(gòu)成要件并非立法上的不周延，而是面對不可預(yù)見未來的抽象性規(guī)定。有學(xué)者甚至預(yù)言，法規(guī)范在明確性與靈活性之間偏向后者的態(tài)勢不太可能出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)。(1)參見勞東燕：《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評論》2017年第6期。這以刑法中的兜底條款為典型代表，因其為堵截構(gòu)成要件的罪名在很大程度上在僵硬的規(guī)范與靈活的生活之間搭建了橋梁。刑法中的兜底條款具有抽象性特征，在有效回應(yīng)社會變遷帶來的挑戰(zhàn)之同時，也存在容易觸碰罪刑法定原則下的明確性原則之風(fēng)險，不少罪名在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出口袋化擴(kuò)張態(tài)勢。刑法中的兜底條款有其存在的合理性，但是如果沒有體系化的法教義學(xué)，則會導(dǎo)致司法適用上的恣意。法教義學(xué)的任務(wù)是解釋與體系化，法教義學(xué)有必要立足于整體法秩序，構(gòu)建刑法中兜底條款之明確性判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，并將其納入合憲性控制的范疇。為此，本文擬對兜底條款易于擴(kuò)張適用的原因進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上對兜底條款明確性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法教義學(xué)建構(gòu)，以追尋刑法安全與自由保障之間的最佳平衡點(diǎn)。

一、兜底條款適用的現(xiàn)實(shí)問題及兜底類型的設(shè)定

刑法中兜底條款的適用作為一個常談常新的命題，學(xué)術(shù)界的討論尤為激烈，但始終未能達(dá)成一致。對于這一問題的研究前提必然是明確刑法兜底條款在司法適用中存在的諸多問題，而后將兜底條款進(jìn)行類型設(shè)定，為后續(xù)的討論搭建分析討論的事實(shí)基礎(chǔ)，避免刑法教義學(xué)建構(gòu)成為“漫無目的的游走”。

(一)不當(dāng)擴(kuò)張：兜底條款適用的現(xiàn)實(shí)問題

司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題，為刑法理論的創(chuàng)新提供了養(yǎng)料。近年來，王力軍無證收購玉米案、反向抄信案、散播謠言案等引發(fā)了社會輿論的廣泛關(guān)注。而社會媒體廣泛關(guān)注的案件一定在某種程度上觸動了國民的相關(guān)利益。其中，王力軍無證收購玉米的行為能否認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，(2)參見最高人民法院(2016)最高法刑監(jiān)6號再審決定書。關(guān)鍵在于判斷無證收購玉米的行為與先例行為的一致性；反向抄信案(3)參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院(2015)雨刑二初字第29號刑事判決書；江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01刑終33號刑事判決書。中將購買商品后立即退貨的允許行為與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的例示條款等同視之，無疑是一種不當(dāng)?shù)乃痉〝U(kuò)張；散播謠言案不僅涉及破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的競合問題，更涉及言論自由權(quán)的邊界問題。(4)參見周康：《制造謠言者戒——“鄭州溫某等利用BBS散布有害信息破壞生產(chǎn)經(jīng)營案”解析》，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2001年第2期。以上案件中原審法院作出爭議判決的背后，存在著刑法教義學(xué)失衡的情況，即面對刑法條文中“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”等兜底性規(guī)定時，除了司法解釋拓展的例示行為外，往往無法通過自主的解釋方法進(jìn)行判斷與選擇，并形成統(tǒng)一判決。這使得同案不同判的現(xiàn)象屢見不鮮，影響個案的公正性以及司法權(quán)威。

兜底條款的不當(dāng)擴(kuò)張不僅體現(xiàn)在具體的司法案件中，在司法解釋的相關(guān)規(guī)定中更是屢見迭出。2013年有關(guān)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗的司法解釋，(5)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第293條第1款第(4)項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！睂⑻摂M網(wǎng)絡(luò)空間納入了社會公共場所的解釋范圍。雖然互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，行為人亦不可利用網(wǎng)絡(luò)化身“法外狂徒”，但是對于“公共場所”這一約定俗成的實(shí)體性文本含義，司法解釋卻將其所涵蓋的內(nèi)容虛擬化，更像是超出文義范圍而作了類推適用?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪，這在立法層面回應(yīng)了前款解釋的問題所在，使得該司法解釋的使用能力大打折扣。(6)《刑法》第291條之一第2款：編造、故意傳播虛假信息罪?！皟筛摺?019年出臺的關(guān)于操縱證券、期貨市場罪的司法解釋，其在認(rèn)定《刑法》第182條第1款規(guī)定的何為“以其他方法操縱證券、期貨市場”之時，(7)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第7項(xiàng)規(guī)定：“以其他方法操縱證券、期貨市場的?！痹俅我愿爬ǖ姆绞竭M(jìn)行了兜底，無底洞般的司法解釋無異于使公眾行為陷于茫然，致使公民在市場交易過程中不知涉履深淺、何為對錯。2020年各地司法機(jī)關(guān)著重強(qiáng)調(diào)的涉疫情司法解釋(2003年出臺)中第五條關(guān)于擾亂市場秩序之解釋，(8)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰?！睂⒑逄飪r行為納入了非法經(jīng)營罪的“口袋”當(dāng)中。不論是從此類行為本質(zhì)上侵害的法益來講，還是從前置性法規(guī)的位階來看，該類行為更傾向于該當(dāng)妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件，該司法解釋有明顯的法續(xù)造嫌疑。“兩高一部”2020年3月16日《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》涉及過失以危險方法危害公共安全罪、玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪等多個兜底條款及兜底罪名，認(rèn)定以上罪名涵攝涉窨井蓋行為，這看似是以危害結(jié)果及侵害的法益決定犯罪性質(zhì)，實(shí)則違背了以類型化的行為來決定犯罪性質(zhì)的基本原則。(9)參見陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，《法學(xué)》2020年第10期。此種對兜底條款的類推解釋，突破了同質(zhì)性解釋之行為方式同質(zhì)性，可謂司法權(quán)對立法權(quán)的一種僭越。

以上案例及司法解釋印證了兜底條款的確存在不當(dāng)擴(kuò)張的趨勢。本文的研究始于對以上司法實(shí)踐的追問：兜底條款本身的抽象性與模糊性是否違反罪刑法定明確性的原則？兜底條款的解釋所劃定的犯罪化邊界是否觸碰了公民基本權(quán)利的藩籬？對于兜底條款的刑法解釋如何在憲法的框定內(nèi)明確而又不失靈活？

(二)論域明晰：兜底的類型設(shè)定

對刑法中兜底條款進(jìn)行類型化設(shè)定是解決以上問題之前提。學(xué)界根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，對刑法中兜底條款進(jìn)行了林林總總的分類?；趯ι鲜鰡栴}的思考，下文擬在已有分類的基礎(chǔ)上，設(shè)定更為合理的兜底類型。

有學(xué)者將兜底條款所涉犯罪分為純正兜底犯罪與不純正兜底犯罪。刑法所列舉的犯罪行為之外的其他行為方式、方法、手段的規(guī)定是純正兜底條款，而對其他犯罪對象等非行為要素的概括性規(guī)定屬于不純正兜底條款。(10)參見白建軍：《堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第6期。該學(xué)者將兜底條款框定在構(gòu)成要件層面，此種分類方式，實(shí)則忽略了以兜底方式規(guī)定的情節(jié)及數(shù)額要素，如果將情節(jié)及數(shù)額要素視為客觀處罰條件，則無法將“其他嚴(yán)重情節(jié)”這一類兜底條款涵蓋其中，此種劃分欠缺邏輯上的周延性。另有學(xué)者將兜底條款的類型設(shè)定為刑法總則的兜底與刑法分則的兜底。(11)劉楊東：《刑法中的兜底條款研究》，華東政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第62頁。這種以刑法文本體系作為劃分依據(jù)的分類方式太過大而化之，進(jìn)行分類的目的是為了使得后續(xù)理論更為精細(xì)，而刑法分則中的兜底類型千變?nèi)f化，如此劃分與分類的目的相背離，不為本文所取。還有學(xué)者將兜底條款分為相對的兜底罪名、兜底的行為方式與兜底的行為方法。其中相對的兜底罪名是對某一條文起到堵漏作用的兜底罪名，兜底的行為方式和方法都是針對構(gòu)成要件行為的分類。(12)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。這種分類方式立足于構(gòu)成要件層面，抓住了問題的關(guān)鍵，具有其優(yōu)越性，但就全面性而言仍有不足，并沒有包括量刑情節(jié)的兜底條款?？偟膩碚f，學(xué)界大體將刑法中的兜底條款概括為對犯罪構(gòu)成要件采用具象性加抽象性方式進(jìn)行堵漏的條款。這一論斷尚待商榷：所謂“兜底”即為“堵漏”，一方面，在犯罪論體系中的兜底條款是為了堵截構(gòu)成要件符合性層面的漏洞，合理化的分類必然包括構(gòu)成要件的全部要素，而不僅僅只包涵行為一種。另一方面，在刑罰論中也必然涉及對制裁規(guī)范的兜底，這種兜底條款很少被學(xué)界所論及。當(dāng)然，也有學(xué)者立足于以上兩方面，將兜底條款分為犯罪客觀方面的兜底性條款與作為刑罰規(guī)定的兜底性條款。(13)參見沈玉忠：《罪刑法定原則視域下兜底性條款的限界設(shè)定——以非法經(jīng)營罪為視角》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2009年第6期。其中犯罪客觀方面的兜底性條款即對應(yīng)構(gòu)成要件的兜底；作為刑罰規(guī)定的兜底性條款是指以“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他嚴(yán)重后果”為標(biāo)志的兜底。此種分類涵蓋了量刑方面的兜底條款，但是該學(xué)者的分類并不細(xì)致，應(yīng)在此基礎(chǔ)之上對兜底條款進(jìn)行精細(xì)化的類型設(shè)定，如圖1：

圖1

不同于德日等國家“立法定性、司法定量”的雙層次犯罪化結(jié)構(gòu)，我國呈現(xiàn)出“立法定性加定量、司法繼續(xù)定量”的單一犯罪圈劃定模式。對于“立法定性”，指的是立法對于某一犯罪類型構(gòu)成要件的確定；而“立法定量”指的是行為符合前述構(gòu)成要件后，以行為所包含的數(shù)量及情節(jié)進(jìn)行量化評價，因?yàn)槭欠襁_(dá)到了一定的情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對是否構(gòu)成犯罪有著重要的意義。(14)參見吳亞可：《我國犯罪定性定量立法模式檢論》，載陳興良主編：《刑事法評論》第38卷，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第304頁?！傲⒎ǘ俊钡膬?yōu)勢在于促進(jìn)犯罪成立形式上的明確性，在案件受理階段進(jìn)行一次分流，一定程度上節(jié)約了司法資源。然而，我國目前的立法定量還不能實(shí)現(xiàn)形式上的明確，于是在我國出現(xiàn)了刑法文本中存在大量對于“數(shù)額”“情節(jié)”的概括性表述，而后由司法解釋予以明確的立法體例。兜底條款作為立法者周延性的考慮，也必然存在于犯罪的定性和定量之中。因此，當(dāng)兜底條款在具體刑法條文中充當(dāng)定性要素，即根據(jù)構(gòu)成要件要素的不同，可以將其分為“行為主體型兜底條款”“犯罪對象型兜底條款”“行為型兜底條款”，當(dāng)兜底條款充當(dāng)?shù)氖嵌恳?，表現(xiàn)為與刑罰規(guī)定相關(guān)的“量刑情節(jié)型兜底條款”。前兩種類型的兜底條款普遍分布于我國刑法文本當(dāng)中。例如，貨幣類犯罪中規(guī)定的“其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員”，走私淫穢物品罪中的“其他淫穢物品”。對于行為主體及對象而言，被兜底的詞語具有通俗性，且在其他法律規(guī)范的指引下已經(jīng)相對明確，立法者作兜底式規(guī)定純粹是為了使得刑法文本簡潔明了，不致臃腫冗長。因此，本文不將前兩種類型納入討論的范疇，下文中兜底條款指的是“行為型兜底條款”與“量刑情節(jié)型兜底條款”。

“行為型兜底條款”可以繼續(xù)劃分為“獨(dú)立行為型兜底條款”與“附屬行為型兜底條款”。前者指兜底的對象可以獨(dú)立作為構(gòu)成要件行為。例如，《刑法》第191條洗錢罪第五項(xiàng)“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”；《刑法》第225條非法經(jīng)營罪第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”；《刑法》第358條協(xié)助組織賣淫罪規(guī)定：“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”。以上列舉的條文有單獨(dú)成為一項(xiàng)的兜底，也有直接在行為之后的兜底。后者“附屬行為型兜底條款”指兜底的條款本身并不能對構(gòu)成要件行為進(jìn)行獨(dú)立判斷，其僅僅是對行為的一種限定。例如，《刑法》第236條強(qiáng)奸罪“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”。刑法分則中行為型兜底條款分布情況如圖2：

圖2 行為型兜底條款分布

以上對兜底條款的類型設(shè)定貼合兜底條款的立法目的，將構(gòu)成要件型兜底條款予以具體化，既為后續(xù)兜底條款的結(jié)構(gòu)化分析指明了方向，又使得兜底條款明確性標(biāo)準(zhǔn)之體系化建構(gòu)有跡可循。

二、擴(kuò)張?jiān)颍憾档讞l款之抽象性規(guī)范結(jié)構(gòu)

兜底條款的存在是人類在面對無限多樣的犯罪現(xiàn)實(shí)之時認(rèn)識能力有限性的反映，作為一項(xiàng)立法技術(shù)，兜底條款的存在具有一定的必然性，即兜底條款是立法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)的結(jié)果。(15)參見劉艷紅：《開放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第300頁。在此背景下，兜底條款構(gòu)成要件表達(dá)方式之獨(dú)特性，以及規(guī)范結(jié)構(gòu)的特殊性與復(fù)雜性，也成為其擴(kuò)張適用的關(guān)鍵原因。

(一)量刑情節(jié)型兜底條款之規(guī)范結(jié)構(gòu)

通過對刑法規(guī)范的總結(jié)，定罪情節(jié)并無兜底表述，而量刑情節(jié)大都以兜底的方式予以呈現(xiàn)。量刑情節(jié)型兜底性條款是指以“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等作為量刑依據(jù)的兜底性規(guī)定。

量刑情節(jié)型兜底性條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)較為簡單，基本上可以歸納為兩種：其一，“典型事例+或者+其他+嚴(yán)重情節(jié)的”的規(guī)范結(jié)構(gòu)：首先描述出情節(jié)嚴(yán)重的一種或幾種典型事例，隨后以“或者”連接情節(jié)型兜底規(guī)定。其中“其他”為兜底性標(biāo)志詞，“嚴(yán)重情節(jié)”屬于概括性包容詞，其語義可以完全包容前置典型情節(jié)。(16)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，《中國社會科學(xué)》2009年第4期。此種情節(jié)犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)多分布于《刑法》第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與第五章侵犯財產(chǎn)罪當(dāng)中。例如，《刑法》第133條規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！逼渲?，“交通肇事后逃逸”被“特別惡劣情節(jié)”這一兜底規(guī)定所囊括，輔以“或者”鏈接形成前后并列的態(tài)勢。其二，“(典型情節(jié)+數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重)+或者+其他嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)范結(jié)構(gòu)。此種構(gòu)成與前者基本類似，只不過此種典型事例是由數(shù)額多少所決定的，雖本質(zhì)上未見差異，但因典型情節(jié)由數(shù)額構(gòu)成，這種兜底性情節(jié)無法通過同質(zhì)性解釋予以明確。如果沒有司法解釋予以明確，其不具有司法適用的現(xiàn)實(shí)性。然而，這種規(guī)范結(jié)構(gòu)表述往往沒有配套的司法解釋予以明確。這類刑罰裁量型兜底條款常分布于《刑法》第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪至第八節(jié)之中。例如，《刑法》第196條規(guī)定：“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

量刑情節(jié)型兜底性條款是我國立法技術(shù)上的一種良善的選擇。以上章節(jié)中，罪名所對應(yīng)的犯罪行為與其他違法行為之間存在著交叉關(guān)系；(17)參見張建軍：《刑罰明確性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。換言之，一般違法與刑事犯罪之間缺乏清晰可見的界限，(18)參見張明楷：《妥善對待維權(quán)行為 避免助長違法犯罪》，《中國刑事法雜志》2020年第5期。情節(jié)輕重往往決定著行為的違法性程度，進(jìn)而影響對法益的侵害程度，原本應(yīng)該在具體案件中結(jié)合各種情境由法官自由裁量。但我國將這種量刑情節(jié)要素以非具體表達(dá)方式規(guī)定到刑法文本當(dāng)中，以“嚴(yán)重”“特別嚴(yán)重”“惡劣”“特別惡劣”等程度副詞修飾情節(jié)，而后以司法機(jī)關(guān)通過頒布司法解釋的方式予以具體化與明確化。例如：關(guān)于詐騙罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第2條及第5條將情節(jié)予以具體化。而后，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事案件的適用出臺司法解釋，將網(wǎng)絡(luò)詐騙中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”賦予可操作性與明確性。由此可見，我國刑法搭建了“‘其他’+情節(jié)要素”這樣一種關(guān)于量刑情節(jié)型兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)的框架，而后再以司法解釋的方式填充骨肉，使得這一立法模式更加飽滿與明確；如果司法解釋得當(dāng)，并不會突破罪刑法定原則之明確性的邊界，反之，這種模式便暗藏著司法權(quán)僭越立法權(quán)的危險。

(二)行為型兜底條款之規(guī)范結(jié)構(gòu)

構(gòu)成要件型兜底條款是指以構(gòu)成要件要素為堵截對象的兜底條款。構(gòu)成要件有不同的要素，但本文只對典型性和明確性方面有爭議的兜底要素進(jìn)行分析，因此只討論構(gòu)成要件行為型兜底條款。正如上文所述，兜底條款的條文規(guī)定有多種結(jié)構(gòu)，其所對應(yīng)的行為層級也不盡相同，因此將行為型兜底條款分為附屬行為型兜底條款與獨(dú)立行為型兜底條款兩種情形：

1.附屬行為型兜底條款。附屬行為型兜底條款不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪的行為類型，其以兜底的附屬性作為構(gòu)成要件行為的一部分。其規(guī)范結(jié)構(gòu)經(jīng)常表述為兩種形式：其一，“以+列舉具體方式/方法+其他方式/方法+所附屬之行為”，例如《刑法》第105條煽動顛覆國家政權(quán)罪等；(19)另如《刑法》第121條劫持航空器罪：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”；第122條劫持船只、汽車罪：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑”；第236條強(qiáng)奸罪：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”；第237條強(qiáng)制猥褻侮辱罪：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的”；第238條非法拘禁罪：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”；第246條侮辱、誹謗罪：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人”；第263條搶劫罪：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”。其二，“列舉具體方式/方法+或者+其他方式/方法+所附屬之行為”，例如《刑法》第238條非法拘禁罪等。(20)《刑法》第158條虛報注冊資本罪：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記”；第162條之二虛假破產(chǎn)罪：“公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)”；第204條騙取出口退稅罪：“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款”；第299條侮辱國旗、國徽罪：“在公共場合，故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的……在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌”。其中，先例是指“列舉的具體方式/方法”，“其他”作為兜底連接詞，連接后續(xù)的兜底方式/方法。附屬行為型兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)通常在列舉的行為方式和方法較多的情形下采用，以盡量明確兜底條款的指向性。

2. 獨(dú)立行為型兜底條款。刑法在規(guī)定某一犯罪時會在眾多具體行為中抽象概括出行為類型，并以構(gòu)成要件要素的方式進(jìn)行固定。不論成文的、不成文的構(gòu)成要件要素，抑或是記述的、規(guī)范的構(gòu)成要件要素，大多都是圍繞構(gòu)成要件行為進(jìn)行展開。而對刑法中某一條文的行為進(jìn)行的概括性表述即為獨(dú)立行為型兜底條款。

獨(dú)立行為型兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)有兩種：其一，兜底性表述以關(guān)聯(lián)詞直接連接在典型事例之后，規(guī)范結(jié)構(gòu)為：“典型事例+關(guān)聯(lián)詞(或者)+其他+包容性概念”，這種兜底條款與上述量刑情節(jié)型兜底條款規(guī)范結(jié)構(gòu)相類似。例如，《刑法》第115條“以危險方法危害公共安全罪”、第244條“強(qiáng)迫勞動罪”、第334條“血液制品事故罪”、第358條“協(xié)助組織賣淫罪”的兜底性規(guī)定均符合以上規(guī)范結(jié)構(gòu)。其二，刑法文本將構(gòu)成犯罪的具體行為以例示規(guī)定的方式逐項(xiàng)列明，最后一項(xiàng)以兜底行為結(jié)尾，規(guī)范結(jié)構(gòu)可以表述為：“典型事例+(其他)+概括性概念”。其中，“其他”這一兜底性詞匯并不一定具備。例如，《刑法》第293條“尋釁滋事罪”規(guī)定：“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”，這其中并沒有“其他”作為連接，而是直接概括了其他三項(xiàng)典型事例形成包容性概念，加之“公共場所”這一地點(diǎn)的限定。

(三)兜底條款規(guī)范的抽象性特征

德國法學(xué)家拉倫茨指出：“法典中使用的不少概念乍看上去似乎界定得非常清楚，他們也的確具有一個可以精確表示的、堅(jiān)固的‘概念核心’；但是實(shí)際上，核心之外還存在著一個‘邊緣區(qū)域’，而這個邊緣區(qū)域卻只能根據(jù)不同的具體情況來確定；有些概念則根本沒有用固定的構(gòu)成要件定義清楚，而僅僅是一個以‘飄忽不定的過渡形式’為特征、通過具體例子來說明的‘類型’?！?21)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄譯，北京：法律出版社，2003年，第35頁。

法律概念的含義包括核心概念與外延性概念，由核心向外延過渡之時會有邊緣淡化的趨勢，這種擴(kuò)展是漸變的過程，由中至外淡化至毫無痕跡。至于兜底條款中含義相對模糊的例示規(guī)定更是如此。總體來看，無論是定罪情節(jié)型兜底條款，還是行為型兜底條款，其規(guī)范結(jié)構(gòu)主要是由典型事例+其他+包容性概念組成。即兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)中通常由典型事項(xiàng)與包容性概念構(gòu)成，包容性概念包括典型事項(xiàng)以及“其他”“等”所指代的事項(xiàng)。(22)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，《中國社會科學(xué)》2009年第4期。前者屬于例示條款的核心概念，而后者則居于語意的相對邊緣部位?！暗湫褪马?xiàng)”代表了某一犯罪絕對清晰的具體行為，這種具象性表達(dá)為兜底條款立法模式提供了可行性。然而，“包容性概念”則通過對具體事例的概括，闡釋了一個包容性的抽象概念。它既包括了刑法條文所列舉的具象性的典型事例，也包括“其他”所指代的各種未知事項(xiàng)，這一包容性概念是導(dǎo)致兜底條款抽象性的關(guān)鍵。

兜底條款規(guī)范的抽象性有其必然性，“法律只能訂立一些通則”(23)[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，2017年，第166頁。，法律文本作為法規(guī)范的載體，是具有一定的局限性的。社會生活復(fù)雜萬變，各種新型犯罪手法層出不窮，刑法作為真實(shí)世界的行為準(zhǔn)則，為各行各業(yè)的公眾劃定行為的邊界。不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性經(jīng)濟(jì)人，更與自然科學(xué)的假想實(shí)驗(yàn)大相徑庭，在這種虛擬和現(xiàn)實(shí)本就對立的前提下，當(dāng)下的立法者根本無法且不能全面地預(yù)見未來的社會發(fā)展，無法絕對明確地建立構(gòu)成要件模型，而只能勾勒一種開放的構(gòu)成要件，并在具象又生動的案件中填充骨肉，通過進(jìn)一步的裁量和判斷充注骨血，讓原本冷冰的法規(guī)充滿現(xiàn)實(shí)的溫情。因此，法規(guī)范本質(zhì)上是一種抽象的行為規(guī)則，所謂抽象性是指規(guī)范將各種具體事實(shí)狀態(tài)、行為方式的特點(diǎn)和共性概括、歸納出來，舍棄它們的具體形態(tài)，以“類場合”或“類行為”的方式加以描述和規(guī)定。(24)參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1999年，第277頁。

通過對刑法文本中兜底條款規(guī)范結(jié)構(gòu)的歸納與概括，不難發(fā)現(xiàn)其擁有抽象與具象二元邏輯結(jié)構(gòu)。抽象性是兜底條款規(guī)范結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵一環(huán)，如若全部規(guī)則清晰且具體則不能涵蓋社會生活的靈活變遷；但與此同時，具體性則是抽象性的比照及邊界。實(shí)踐中，刑法兜底條款不當(dāng)擴(kuò)張的司法宿命是其規(guī)范結(jié)構(gòu)中抽象性所致，而抽象性所指向的便是規(guī)范結(jié)構(gòu)中的“包容性概念”。因此“包容”雖可涵蓋未來，但其本質(zhì)上是否突破了刑法明確性之邊界卻難以界定。

三、明確性原則之憲法邏輯與標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)

刑法作為對公民基本權(quán)利最嚴(yán)厲的干預(yù)，在入罪和重刑的解釋中應(yīng)受到最嚴(yán)格的審查與控制。在建立違憲審查制度的國家和地區(qū)，這種最嚴(yán)格的審查與控制涉及的是憲法與刑法之間關(guān)系。(25)參見姜濤：《刑事立法的憲法邊界》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第6期。原則上講，所有的刑法問題都可以從憲法角度來解釋。(26)[德]洛塔爾·庫倫：《論刑法與憲法的關(guān)系》，蔡桂生譯，《交大法學(xué)》2015年第2期。刑法中兜底條款的抽象性導(dǎo)致了不當(dāng)?shù)娜胱锘暮蠊?，使得國家?quán)力的觸角觸碰了公民基本權(quán)利的邊界。拉德布魯赫指出：“(刑法)的目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力，同時也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的緣由，也是他的界限?！?27)[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第96頁。如何基于明確性原則劃定兜底條款的邊界及判斷其合憲性，則成為刑法教義學(xué)需要拓展討論的話題。

(一)兜底條款之明確性爭議

刑法中兜底條款的構(gòu)成內(nèi)涵中必然存在著抽象性與不確定性。正是由于構(gòu)成要件的開放性與包容性才使其擁有了立法與司法的雙重論證視角，即在立法上，雖然保證法網(wǎng)恢恢，但卻要編織得當(dāng)，遵循罪刑法定原則；在司法中，雖然保證法規(guī)范靈活自如，但卻要限制適用，以守護(hù)明確性原則的真義。

在立法方面，刑法中兜底條款的立法應(yīng)遵循明確性原則的規(guī)定。我國學(xué)者在其學(xué)術(shù)成果中大都認(rèn)可刑法難以詳盡應(yīng)當(dāng)打擊的犯罪行為之客觀事實(shí)，即認(rèn)可兜底條款存在之合理性與客觀必要性?？傮w來說呈現(xiàn)三種觀點(diǎn)：第一，兜底條款符合構(gòu)成要件明確性原則。有些學(xué)者認(rèn)為兜底條款并不違背罪刑法定之明確性規(guī)定，并且認(rèn)為兜底條款可以使得法律條文去冗長化。(28)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學(xué)》2014年第2期。第二，兜底條款不符合構(gòu)成要件明確性原則。有學(xué)者認(rèn)為只有廢除某一兜底條款才能消除兜底條款所帶來的負(fù)面影響；例如，只有廢除或修改《刑法》第225條，才能消除“口袋罪”的諸多消極影響。(29)參見唐稷堯、王燕莉：《非法經(jīng)營罪的價值取向與質(zhì)疑——對〈刑法〉第225條第3項(xiàng)的分析》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2002年第1期。第三，另有一種折中的觀點(diǎn)，認(rèn)為在兜底條款是否具有明確性問題上試圖得出肯定或否定的簡單結(jié)論過于片面，應(yīng)該區(qū)分不同類型予以分別判斷。(30)參見陳興良：《刑法明確性問題：以刑法第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。筆者認(rèn)為學(xué)界的上述觀點(diǎn)都有一定的價值與意義，相對來說第三種更具可取性。一方面，“立法宜粗不宜細(xì)”的風(fēng)格是我國立法的權(quán)宜之計。(31)參見王起超：《粗放和精細(xì)：論立法技術(shù)的秩序建構(gòu)路徑》，《河北法學(xué)》2021年第5期。如果在立法上已經(jīng)否定了兜底條款規(guī)范結(jié)構(gòu)，那么對于今后合理應(yīng)對社會快速變遷的社會格局來說無疑是不利的，這在網(wǎng)絡(luò)犯罪中體現(xiàn)得尤為明顯。另一方面，如果不加區(qū)分地全盤認(rèn)可兜底條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)，將會再次陷入惟解釋論的怪圈，因?yàn)樗痉ū緹o權(quán)干涉立法層面的原生缺陷。

在司法適用方面，為了使刑法中兜底條款的適用符合罪刑法定明確性的要求，刑法學(xué)界開始用各種解釋方法去彌合法規(guī)范靈活性與明確性之間的裂痕。在解釋規(guī)則的方法選用方面，刑法學(xué)界各持己見，但大體都圍繞同質(zhì)性解釋規(guī)則進(jìn)行展開。有學(xué)者認(rèn)為同質(zhì)性解釋規(guī)則于兜底條款中的適用就好比數(shù)學(xué)定理或公式，其正確性已經(jīng)獲得共識。(32)參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學(xué)》2014年第2期；陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期。當(dāng)學(xué)界將同質(zhì)性解釋視為“金標(biāo)準(zhǔn)”之時，有學(xué)者首次對同質(zhì)性解釋提出質(zhì)疑，認(rèn)為其存在局限性，僅采用同質(zhì)性解釋難以實(shí)現(xiàn)兜底條款的價值與目的。(33)參見王安異：《對刑法兜底條款的解釋》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期。而后，學(xué)界嘗試選取多樣的解釋方法，依照解釋位階關(guān)系，進(jìn)行有層次的遞進(jìn)解釋。(34)參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足》，《環(huán)球法律評論》2019年第4期；參見梅傳強(qiáng)、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規(guī)則》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第2期。筆者認(rèn)為，以上解釋規(guī)則的選擇并沒有一個統(tǒng)一的參照標(biāo)準(zhǔn)，只著眼于刑法教義學(xué)本身，而未將自己奉為圭臬的罪刑法定原則予以體系性的思考。質(zhì)言之，以上爭議的產(chǎn)生在于對個罪兜底條款明確性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定缺乏體系化的考量，導(dǎo)致國家公權(quán)力與公民基本權(quán)利之間的界限在規(guī)范結(jié)構(gòu)抽象的兜底條款面前更為模糊。如何規(guī)范兜底條款的適用范圍，實(shí)則是規(guī)范權(quán)力以保障權(quán)利的憲法價值追求的內(nèi)在體現(xiàn)。兜底條款明確性標(biāo)準(zhǔn)之體系化建構(gòu)應(yīng)聚焦于國家權(quán)力運(yùn)行的合理性，需要納入憲法視角進(jìn)行更為深入的考察。眾所周知，推進(jìn)合憲性審查是保障人權(quán)的根本需要，也是保障國家權(quán)力在憲法秩序內(nèi)合理運(yùn)行的必要前提。其實(shí)，對兜底條款明確性標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)之過程，就是兜底條款之合憲性控制的重要內(nèi)容，這首先需要厘清明確性原則的憲法邏輯。

(二)明確性原則的憲法邏輯

限制國家權(quán)力、保障人權(quán)正是現(xiàn)代憲法的核心精神。(35)張翔：《刑法體系的合憲性調(diào)控——以“李斯特鴻溝”為視角》，《法學(xué)研究》2016年第4期。我國《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”，這一規(guī)定是人權(quán)原則的直接體現(xiàn)(36)參見姜濤：《刑事立法的憲法邊界》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第6期。，憲法作為國家的根本大法，為包括刑罰權(quán)在內(nèi)的國家公權(quán)力設(shè)定了邊界。刑法作為憲法的下位法，一方面，通過人權(quán)保障機(jī)能為憲法法治精神的貫徹提供具體的治理手段，另一方面，通過創(chuàng)設(shè)國家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)機(jī)能。然而，刑法增設(shè)新罪的過程，本質(zhì)上是國家權(quán)力膨脹的過程，不當(dāng)保護(hù)法益的背面是對另一方公民基本權(quán)利的踐踏，也是對國家憲法的背叛。如果從限制權(quán)力的價值取向來觀察刑法，便必須取道于憲法，(37)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第286頁。作為刑法基本原則的罪刑法定原則便應(yīng)運(yùn)而生，成為憲法精神的傳承者。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”“無法，則無刑”(38)[日]瀧川幸辰：《犯罪論序說》，王泰譯，北京：法律出版社，2005年，第1頁?！皼]有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”(39)[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第67頁。，這幾種表述將國家刑罰權(quán)限制于文本之中，對刑罰權(quán)的限制成為罪刑法定原則天然的使命。罪刑法定原則又被稱為“犯罪人的大憲章和善良公民的大憲章”(40)[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海：上海翻譯出版公司，1991年，第10頁。。這一原則之所以被稱為“大憲章”，是因?yàn)槠浔Ｕ先藱?quán)的理念蘊(yùn)含著憲法的核心精神。其實(shí)，作為刑法基本原則的罪刑法定原則有多個子原則，其中與人權(quán)原則貼合的便是法規(guī)范明確性原則，即構(gòu)成要件明確性原則。因此，明確性原則與憲法本就同宗同源，血脈相連，下文將進(jìn)一步從學(xué)術(shù)史的角度論證明確性原則與憲法的緊密關(guān)系。

嚴(yán)格來說，罪刑法定原則的實(shí)體法依據(jù)來源于《人權(quán)宣言》等憲法性文件，罪刑法定一直都是現(xiàn)代西方立憲主義的重要組成部分，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的核心目的就是使得法律具有明確的判斷性，進(jìn)而限制國家公權(quán)力，這與憲法的核心價值相吻合。(41)參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第198頁。從發(fā)展史來看，罪刑法定原則對于我國來說并非舶來品。早在春秋戰(zhàn)國時代，墨家學(xué)派創(chuàng)始人墨翟就明確提出了罪刑法定的民本思想，《墨經(jīng)》中指出“賞罪不在禁，惟害無罪”，即如果罪行不在刑罰的禁止之列，即使對社會有危害，也不能定罪。(42)參見崔永東：《中國法律思想史》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第42—51頁。雖然這一思想并非我國古代的正統(tǒng)思想，但是卻足以說明我國早在春秋諸子爭鋒時期，便提出了與當(dāng)代罪刑法定含義大體一致的思想。筆者并不否認(rèn)，近現(xiàn)代以來，罪刑法定原則的形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面的討論是源自德日或者英美理論的爭辯，但結(jié)合我國古代民本思想，將明確性原則內(nèi)化于現(xiàn)代罪刑法定原則之下，才能發(fā)揮其應(yīng)有的法治功效。

以上中西方的法思想其實(shí)只是將法律明確性原則作為罪刑法定的形式側(cè)面進(jìn)行理解。因?yàn)闊o論是我國古代封建社會的民本思想，還是西方宗教改革時期的啟蒙思想，它們對于法律明確性的內(nèi)涵選擇是具有一定歷史時期下的價值取向的，即對于法典的崇拜及對于法安定性的向往。由于深受封建時代統(tǒng)治階級擅斷專權(quán)，隨意出入人罪的迫害，思想家們對人治有著天然的抵觸感，迫切希望犯罪與刑罰可以全部落實(shí)在紙面，法官與公民絕對服從于法典。在這種價值取向下所形成的刑法立法，必然表現(xiàn)為對法律絕對明確性的追求。筆者認(rèn)為，這種唯理主義的認(rèn)知是存在一定局限性的，由于人們的認(rèn)識水平及各種現(xiàn)實(shí)因素?zé)o法創(chuàng)造出一部完美無瑕的刑法典，正如哈耶克所建立的無知觀，個人理性在認(rèn)識社會方面具有極大的限度。(43)參見朱娟：《作為自發(fā)秩序的“人肉搜索”——哈耶克二元社會秩序觀的進(jìn)路》，《法律科學(xué)》2009年第1期。而社會風(fēng)險增加及其復(fù)雜化態(tài)勢，也需要刑法立法保持一定的開放性(44)參見姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國社會科學(xué)》2019年第7期。，現(xiàn)代刑法解釋學(xué)也逐步承認(rèn)刑法是需要解釋者進(jìn)行完善和補(bǔ)充的。由此，相對明確性成為各國現(xiàn)代刑事法治的追求。由于立法上的相對明確性表述會給予司法者更大的自由裁量權(quán)，故立法相對明確性實(shí)則是對司法者提出了更為嚴(yán)格的要求。

對此，刑法教義學(xué)必須提供防止司法專斷的體系化知識，以指導(dǎo)法官確保良善而不是走向主觀恣意。畢竟，“良法是善治之前提”，在罪刑法定形式側(cè)面的相對明確性指導(dǎo)之下的法律之治的前提是良法。相對明確性對于司法者不予信任的同時，往往忽略了對立法者的防范。這一點(diǎn)，在二戰(zhàn)戰(zhàn)犯以罪刑法定原則為自己的滔天罪行開脫辯護(hù)中，體現(xiàn)得淋漓盡致。在這之后，形式側(cè)面的明確性原則暴露了局限性的一面，原本的價值取向在二戰(zhàn)戰(zhàn)犯審判中顯得如此微不足道?！皭悍ǚ欠ā逼鋵?shí)質(zhì)也是在強(qiáng)調(diào)監(jiān)督立法者立法的重要性。將目光轉(zhuǎn)向英美法系國家的法律制度，以判例法為主的法律體系欠缺罪刑法定形式側(cè)面的明確性考量，但是卻真實(shí)地蘊(yùn)涵著實(shí)質(zhì)層面明確性原則的精神。美國憲法以修正案的方式將正當(dāng)法律程序原則納入其中，而實(shí)質(zhì)層次的明確性原則便來源于此，其表述為“ 不明確即無效”原則。(45)參見楊劍波：《刑法明確性原則研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2010年，第2頁。而后，德日等大陸法系國家開始對明確性原則進(jìn)行更進(jìn)一步的解讀和運(yùn)用，德國通過憲法法院宣告不明確的刑法條文無效而確立實(shí)質(zhì)層面的明確性原則，(46)“德國通過巴伐利亞聯(lián)邦憲法法院宣告‘違反公共秩序者，罰之’的規(guī)定不符合法律的明確性原則?！眳⒁娊獫骸缎谭⒎ㄗ鑵s事由的理論界定與制度前景》，《中國法學(xué)》2015年第2期。日本則通過判例詳細(xì)論述實(shí)質(zhì)明確性原則，(47)“日本最高裁判所于1975年9月10日‘德島公安條例事件’的判決指出，之所以說因?yàn)樾塘P法規(guī)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件含糊、不明確而違反日本《憲法》第31條導(dǎo)致無效?！眳⒁娙毡尽蹲罡卟门兴淌屡欣返?9卷第8號，第489頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《外國刑法綱要》，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第31頁。兩者均在本國制度的孕育中內(nèi)化為自身優(yōu)勢。

從罪刑法定原則的學(xué)術(shù)史梳理可以清晰地看出，明確性在不同的歷史背景下側(cè)重點(diǎn)有所不同。最開始表現(xiàn)在司法層面，即司法對于立法的絕對服從，任何解釋都不能背離立法文本，更不能對其進(jìn)行宣示無效。二戰(zhàn)后，對于構(gòu)成要件的明確性的判斷融入了立法層面的實(shí)質(zhì)判斷，即打破了“解釋萬能論”的價值取向，對于立法上的缺陷，應(yīng)歸結(jié)于立法層面修正，而非無濟(jì)于事的司法層面的修補(bǔ)。

(三)兜底條款之明確性標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)

不難看出，參與兜底條款在司法適用中是否具有明確性之爭的前提是認(rèn)可兜底條款立法上的明確性。(48)其中包括認(rèn)為兜底條款的立法全部符合與部分符合構(gòu)成要件明確性原則。這句話本是一個真命題，但是在實(shí)踐中，無論兜底條款在立法上是否明確，學(xué)者們始終試圖以刑法解釋去彌補(bǔ)立法的缺陷，以表示對“法律不是被嘲笑的對象”這句“圣經(jīng)”式觀點(diǎn)的信奉與遵從。這往往忽略了“法律本身的良善”才是將這句格言捧起的前提?；趹椃ǖ母痉ǖ匚?，法律人在解釋適用法律時，有義務(wù)秉持憲法意志作成解釋，使得下位法的適用能夠落實(shí)憲法價值，這就是所謂“法律的合憲性解釋”。(49)張翔：《“近親屬證人免于強(qiáng)制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。下文嘗試從構(gòu)成要件的明確性原則角度，對刑法兜底條款的適用進(jìn)行合憲性調(diào)控。

從構(gòu)成要件的明確性原則的發(fā)展過程不難看出，明確性原則本身無法通過自身力量實(shí)現(xiàn)對立法的限制。就像是一顆人造衛(wèi)星，無法通過自己的力量沖出大氣層，只能靠火箭的助推一飛沖天。在立法層面，在一些國家和地區(qū)，明確性原則的助推器是違憲審查機(jī)制，抑或是最高裁判所的一紙判例。對此，我國臺灣地區(qū)司法機(jī)構(gòu)對于不明確條文的違憲審查極具啟發(fā)意義。(50)參見姜濤：《基于明確性原則的刑法解釋研究》，《政法論壇》2019年第3期。然而，在我國大陸既沒有建立違憲審查制度，又沒有憲法法院的情況之下，應(yīng)轉(zhuǎn)而通過立法層面刑法修正案的方式予以更正，而不是求助于司法解釋及案例指導(dǎo)制度。在司法層面，應(yīng)針對相對明確的構(gòu)成要件進(jìn)行司法解釋及指導(dǎo)案例的鎖定，使法律概念在其輔助下變得具有可預(yù)測性與可依據(jù)性。

筆者認(rèn)為，可以將構(gòu)成要件明確性原則劃分為形式層面對司法的合憲性控制以及實(shí)質(zhì)層面對立法的合憲性控制。因合憲性推定的存在，司法與立法層面的合憲性控制具有邏輯上的先后關(guān)系。前者立足于罪刑法定形式側(cè)面的明確性原則，一方面，防止司法擅斷可以表述為絕對的明確，即刑法條文在立法之初就可以精確判斷，毫無歧義；另一方面，隨著社會變遷與法律理念的變化，追求形式側(cè)面的相對明確性躍升為現(xiàn)代刑法立法的主流，相對明確性應(yīng)該通過學(xué)理解釋予以明確，或者通過司法解釋、案例指導(dǎo)制度轉(zhuǎn)化為絕對明確。后者作為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，是對立法中不明確表述的一種事后控制。對于立法明確性的審查必然從憲法根據(jù)入手進(jìn)行合憲性判斷，并將公民基本權(quán)利作為明確性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，如若法規(guī)范的模糊性侵犯了公民憲法意義上的基本人權(quán)，屬于刑法條文違背上位憲法的條款，在司法中應(yīng)通過合憲性解釋的方式予以排除適用，而后在立法中以刑法修正案的方式予以明確或廢除。

在司法層面，兜底條款的抽象性已經(jīng)表明，其必然不是對構(gòu)成要件的一種絕對明確性表述，但是也可以通過司法解釋及指導(dǎo)案例轉(zhuǎn)化為絕對明確性表述。在立法層面，需要經(jīng)過合憲性判斷來佐證某一兜底條款是否相對明確，如果該條款本身侵犯了公民的憲法性權(quán)利，則屬于違憲條款。如果刑法條款含義不清楚，不能夠被規(guī)范的對象所預(yù)見，更不能為司法裁判予以明確，這既侵犯了公民的基本人權(quán)，又使得各地法官無法做到同案同判，進(jìn)而侵犯公民憲法上的平等權(quán)。問題的關(guān)鍵在于，如何對兜底條款進(jìn)行合憲性審查呢？前文將兜底條款類型設(shè)定為量刑情節(jié)型兜底條款與行為型兜底條款兩種，兜底條款的類型不同，決定著其明確性的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)不同，合憲性審查的內(nèi)容亦有所差別。

首先，量刑情節(jié)型兜底條款具有相對明確性。量刑兜底的情節(jié)存在一個大前提，即“刑法文本規(guī)定情節(jié)+配套的司法解釋”，以便將情節(jié)描述清楚。只不過因?yàn)橐恍┰虿]有將其完備化。從這個立法目的的角度來看，量刑情節(jié)型兜底條款的規(guī)定雖然模糊，卻并不能認(rèn)為其不明確而進(jìn)行合憲性解釋，進(jìn)而排除該條款的司法適用可能性。因?yàn)檫@種立法大前提的存在，使得每一個量刑情節(jié)型兜底條款均通過了實(shí)質(zhì)層面立法是否具備合憲性的考核，屬于法規(guī)范的相對清晰。具體來看，某一量刑情節(jié)型兜底條款，配套附加了相應(yīng)的司法解釋，明確了具體“情節(jié)”，那么，該兜底條款便轉(zhuǎn)化為絕對明確性表述。倘若沒有配套司法解釋在司法中便不能直接適用，該量刑情節(jié)型兜底條款便只能作為法律周延性的一種宣示性規(guī)定的表述，(51)本文中，宣示性條款是指法律條文中僅僅彰顯某種觀念價值，并不包括行為模式和法律后果等要素，不直接調(diào)整社會關(guān)系的條款。詳見下文，筆者在此不贅述。其本質(zhì)狀態(tài)是一種“待定”狀態(tài)，要么將之束之高閣不予適用，要么等待相應(yīng)的司法解釋出臺以解封宣示狀態(tài)。

其次，行為型兜底條款中的附屬行為型兜底條款具有相對明確性。行為型兜底條款堵截的對象是構(gòu)成要件行為的某一要素。例如，搶劫罪中的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”，其中“搶劫”屬于本罪規(guī)制的構(gòu)成要件行為，而“以暴力、威脅或者其他方法”只是“搶劫”的一種方法限定詞語；在搶劫罪中作為構(gòu)成要件行為本身的搶劫行為的表述已經(jīng)相對明確，“其他方法”一詞起到法律文本周延性的提示作用，這種類型的兜底條款無需進(jìn)行立法層面的監(jiān)督，而直接進(jìn)入形式層面對于相對明確性的判斷之中。當(dāng)然，這種判斷不能一概而論，需要將這一類兜底條款劃分為自然犯附屬行為型兜底條款與法定犯附屬行為型兜底條款。以下予以分別建構(gòu)：第一，自然犯性質(zhì)的附屬行為型兜底條款具有相對明確性。自然犯擁有區(qū)別于法定犯的特殊性，因?yàn)榍罢呤敲黠@違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，是為所有處于共同生活的歷史形成之社會道德秩序強(qiáng)烈反對的行為，屬于一種自生自發(fā)的社會秩序范疇，即使刑法文本沒有規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)按一種未闡明的規(guī)則作犯罪處理。(52)參見鄧正來：《法律與立法二元觀——哈耶克法律理論的研究》，上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年，第72—73頁。例如，《刑法》第263條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”、《刑法》第236條規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”、《刑法》第238條規(guī)定的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”。何為搶劫、強(qiáng)奸、非法拘禁，都需要結(jié)合具體個罪所保護(hù)的法益進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。(53)參見姜濤：《經(jīng)濟(jì)刑法之兜底條款應(yīng)由司法解釋予以明確》，《凈月學(xué)刊》2017年第4期。由于這類自然犯所規(guī)定的構(gòu)成要件行為有歷史形成的約定俗成性，即使以上行為的具體實(shí)施方法、手段是用兜底性的規(guī)范結(jié)構(gòu)予以表述，社會公眾也可以通過一種社會生活層面的理解，預(yù)測何種行為是對道德底線的一種觸碰。因此，自然犯附屬行為型兜底條款具有相對明確性，可以通過刑法解釋予以明確。另外，筆者所言的“自然犯性質(zhì)”的限定實(shí)質(zhì)上也包括刑法條文本身屬于法定犯，但是兜底的對象屬于自然犯性質(zhì)的這一類犯罪。例如，《刑法》第224條規(guī)定的“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”，該刑法條文本身雖然形式上屬于法定犯的范疇，但是對于騙取行為的方法而言，很顯然屬于一種詐騙類犯罪，在本質(zhì)上也屬于自然犯性質(zhì)的兜底條款。第二，與自然犯不同，法定犯具有行刑競合的特征，且實(shí)質(zhì)上不具有倫理違反性，(54)參見陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，《中外法學(xué)》2020年第6期。這種現(xiàn)代刑法的新型規(guī)定往往與社會生活經(jīng)驗(yàn)無關(guān)，顯然超出了一般民眾的預(yù)測能力，不具有明確性。

最后，行為型兜底條款中的獨(dú)立行為型兜底條款需要進(jìn)行合憲性判斷。此種兜底條款是直接對構(gòu)成要件行為進(jìn)行的堵截，行為是構(gòu)成要件中最重要的一環(huán)，刑法文本對構(gòu)成要件進(jìn)行類型化抽象之時，遵循構(gòu)成要件的明確性原則要求，必然會將行為進(jìn)行定型化，以保證司法的運(yùn)用。例如，操縱證券、期貨市場罪的第一款第四項(xiàng)：“以其他方法操縱證券、期貨市場的”。在立法層面，行為型兜底條款經(jīng)過合憲性判斷之后進(jìn)行分流：第一，侵犯了公民的基本權(quán)利。例如，某一刑法條文既不能為民眾所預(yù)見和理解，又不能為裁決者所依憑，那么這個條文則失去了法律的行為規(guī)范及裁判規(guī)范雙重功效，既不能明確地宣示什么樣的行為無價值，又不能作為法官斷案的依據(jù)。那么，該兜底條款則侵犯了公民憲法上的基本人權(quán)，法官在司法裁判中應(yīng)根據(jù)合憲性解釋排除該條文的適用，后續(xù)通過刑法修正案的方式予以修正；第二，如果條文本身相對清晰，沒有違背上位憲法，則屬于形式層面的司法相對明確性判斷，通過頒布的司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)案例的方式予以絕對明確化。而司法解釋只能在立法目的的范圍內(nèi)進(jìn)行可預(yù)測性解釋。我國憲法明確規(guī)定了全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，是法律的制定機(jī)關(guān)，而司法解釋只能針對上位法律進(jìn)行闡釋，但絕不能觸碰立法的領(lǐng)域，否則，司法權(quán)這股暗流便會滲入立法，將代表人民意志的立法權(quán)束之高閣。筆者無意否定刑法解釋在明確兜底條款構(gòu)成要件中的價值和功效，只是認(rèn)為，刑法解釋的內(nèi)核在于司法機(jī)關(guān)在憲法的邊界下對立法的詮釋，而非對本就不明確的法律進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的法續(xù)造。具體見圖3：

圖3

總而言之，刑法中兜底條款的明確性判斷，應(yīng)先判斷兜底條款所屬的類型，然后通過相應(yīng)的類型分別予以建構(gòu)。其中，實(shí)質(zhì)層面不可忽略對刑法立法之明確性的審查，形式層面相對明確性兜底條款應(yīng)以司法解釋及指導(dǎo)案例的方式賦予其絕對明確性的可能。

四、刑法中兜底條款之明確性判斷的類型化建構(gòu)

立足于兜底條款的不同類型，其明確性標(biāo)準(zhǔn)會有所不同。兜底條款明確性標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)具有理論上的抽象性，下文將對我國刑法中典型兜底條款進(jìn)行明確性標(biāo)準(zhǔn)適用的考察，以期將抽象的標(biāo)準(zhǔn)具體化、類型化。

(一)量刑情節(jié)型兜底條款之明確性判斷的基本教義

量刑情節(jié)型兜底條款在我國刑法中大量存在。這類兜底條款屬于具有中國特色的立法模式，即通過在立法模糊定量后，司法解釋進(jìn)行二次定量。立法本身保持一定的開放性，以司法解釋方式進(jìn)一步明確刑法規(guī)范的含義，這也是符合中國國情的特色立法與司法解釋體制，具有存在的合理性。

1.司法解釋予以明確的兜底條款：以《刑法》第133條、204條為例的分析。正如上文所述，量刑情節(jié)型兜底條款的立法體例存在一個隱含的大前提，即由刑法文本搭建量刑框架，再通過司法解釋予以明確。這種類型的兜底條款在形式上界定了嚴(yán)重情節(jié)與惡劣情節(jié)的量刑界限，又因刑法文本及司法解釋落于紙面，故在一定程度上也是加強(qiáng)刑法明確性的另一種表現(xiàn)形式。在這里擬以兩個典型且常見的條文為例，對此種類型兜底條款的明確性進(jìn)行分析。

其一，我國《刑法》第133條規(guī)定了交通肇事罪。(55)《刑法》第133條：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑?！痹摋l文前半部分是對交通肇事罪構(gòu)成要件的表述，后半部分則是通過對情節(jié)的差異表述，進(jìn)行量刑方面的階梯式劃分。其中“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的”對應(yīng)的是第二檔法定刑，這屬于量刑型兜底條款典型的第一種規(guī)范結(jié)構(gòu)(“典型事例+或者+其他+嚴(yán)重情節(jié)的”的規(guī)范結(jié)構(gòu))。為了使得這種類型的立法例的大前提得到實(shí)現(xiàn)，最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定了三種具體情節(jié)作為“有其他特別惡劣情節(jié)”的司法標(biāo)準(zhǔn)。這種司法意義上的補(bǔ)強(qiáng)，使得原本屬于相對明確的交通肇事罪第二檔法定刑情節(jié)變得清晰而又精準(zhǔn)，屬于量刑情節(jié)型兜底條款的典型表述。

其二，我國《刑法》第204條規(guī)定了騙取出口退稅罪。(56)《刑法》第204條：“以假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！痹摋l文中前半部分描述構(gòu)成要件，屬于立法定性范疇。后半部分是對量刑進(jìn)行檔位劃分，屬于立法定量范疇。其中，第二、三檔法定刑分別以“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”及“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”為定量的數(shù)額和兜底情節(jié)。這屬于量刑型兜底條款典型的第二種規(guī)范結(jié)構(gòu)，即“(典型情節(jié)：數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重)+或者+其他嚴(yán)重情節(jié)”。與前一種規(guī)范結(jié)構(gòu)相同，大前提的實(shí)現(xiàn)需要司法解釋予以明確。最高人民法院2002年9月17日《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條、第5條分別對“其他嚴(yán)重情節(jié)”及“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”做了具體規(guī)定。即使司法解釋中再次有兜底性規(guī)定，也只是在這一立法例的大前提之下，對未盡事宜的延展性“再兜底”，在司法適用中無需對“再兜底”條款進(jìn)行解釋，只需適用司法解釋中明確的情形即可。

2.僅為宣示性規(guī)定的兜底條款：以《刑法》第三章第五節(jié)金融詐騙罪為例的分析。法律文本中不是所有法律條文都是必須強(qiáng)制實(shí)施的，有些是原則性、倡導(dǎo)性、號召性、宣示性的。宣示性的規(guī)定多以“軟法”的形式存在，意在指引公眾行為方向，無強(qiáng)力保證實(shí)施。筆者認(rèn)為，無配套司法解釋的量刑情節(jié)型兜底條款與上述宣示性規(guī)定類似，下文將結(jié)合具體罪名進(jìn)行具體分析。

我國《刑法》第三章第五節(jié)金融詐騙罪包括了第192條至198條，共七個條文。通過仔細(xì)比對可以發(fā)現(xiàn)，其中的量刑情節(jié)及量刑檔次的設(shè)定在表述上完全相同。(57)《刑法》第三章第五節(jié)金融詐騙罪中，一共包含七個量刑情節(jié)型兜底條款。分別是第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價證券詐騙罪、第198條保險詐騙罪。以上七條中量刑情節(jié)型兜底條款的規(guī)定完全相同，且都是“(典型情節(jié)：數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重)+或者+其他嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)范結(jié)構(gòu)的典型運(yùn)用。其中，第二、三檔法定刑分別以“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”及“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”為定量的數(shù)額和兜底情節(jié)。這屬于量刑型兜底條款的第二種典型規(guī)范結(jié)構(gòu)，即“(典型情節(jié)：數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重)+或者+其他嚴(yán)重情節(jié)”。通過比對相關(guān)的司法解釋，發(fā)現(xiàn)以上七個條文均無配套司法解釋予以明確。筆者認(rèn)為這里的“其他(特別)嚴(yán)重情節(jié)”因沒有司法解釋的規(guī)定而不能成為量刑檔次所依憑的情節(jié)，當(dāng)屬于宣示性規(guī)定。原因有二：

第一，以上七個條文對量刑情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定，其中“數(shù)額(特別)巨大”為典型事例，這一典型事例可以被“(特別)嚴(yán)重情節(jié)”這一概括性包容詞所包含，但是無法在沒有司法解釋的前提下進(jìn)行同質(zhì)性判斷。換言之，即使司法解釋對“數(shù)額(特別)巨大”做出了明確規(guī)定，也不能將這種數(shù)額上的情節(jié)類型化，因此無法將“或者”所連接的“其他嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行同質(zhì)性比對。只有司法解釋予以明確之日，才是“其他情節(jié)”應(yīng)用于量刑之時，否則，則違背了明確性原則。

第二，這與量刑情節(jié)型兜底條款立法例的大前提有關(guān)。正如上文所述，基于中國特色的“立法定性+定量”的犯罪圈劃定，這種“定量”的規(guī)定交給立法機(jī)關(guān)，但規(guī)定又并非絕對具體，而是以“情節(jié)嚴(yán)重”這樣一種框架性模式出現(xiàn)，至于其具體標(biāo)準(zhǔn)則由最高司法機(jī)關(guān)通過頒布司法解釋的方式予以明確。(58)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。因此量刑情節(jié)型兜底條款的立法例前提就是：“刑法文本規(guī)定情節(jié)+配套的司法解釋”。因此，在沒有配套司法解釋出臺之前，此兜底性量刑情節(jié)不能予以適用，類似于一種宣示性規(guī)定，意在提醒公眾，這種與典型事例(數(shù)額)相當(dāng)?shù)膰?yán)重情節(jié)依然會受到相應(yīng)量刑檔次的刑罰懲罰，以期待公眾嚴(yán)于律己。在新司法解釋重新對其進(jìn)行規(guī)定之前，法官不能依照該情節(jié)確定量刑檔次。以《刑法》第169條“背信損害上市公司利益罪”為例，司法解釋只對入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了解釋，卻對“致使上市公司利益遭受特別重大損失的”的法定刑加重標(biāo)準(zhǔn)缺乏解釋，司法實(shí)踐中因法官自由裁量而按照“三年以上七年以下有期徒刑”的加重量刑幅度判刑的情況并不少見，這其實(shí)并不符合明確性原則。

(二)行為型兜底條款之明確性判斷的基本教義

在構(gòu)成要件的各種要素中，當(dāng)屬行為的類型化規(guī)定最為重要。我國的兜底條款最主要的也是對構(gòu)成要件行為的堵截。對我國刑法文本中行為型兜底條款進(jìn)行梳理，可見附屬行為型兜底條款和獨(dú)立行為型兜底條款的明確性判斷有所區(qū)別，以下將分別予以論述。

1.相對不明確的兜底條款：以《刑法》第236條、263條為例分析附屬行為型兜底條款的明確性。在我國刑法文本中對附屬行為進(jìn)行堵截的兜底條款較少，且歸納來看，均為對自然犯性質(zhì)的附屬行為進(jìn)行的兜底性規(guī)定。

我國《刑法》第236條規(guī)定了強(qiáng)奸罪，第263條規(guī)定了搶劫罪。(59)《刑法》第236條：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”，第263條：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的” 。兩個條文前半部分都是對構(gòu)成要件進(jìn)行了簡短的描述，屬于立法定性范疇；后半部分是對量刑進(jìn)行檔位劃分，屬于立法定量范疇。且兩者對附屬行為規(guī)定的表述在形式上大體一致。兜底的對象是附屬于構(gòu)成要件行為的“手段/方法”。其中“強(qiáng)奸/搶劫”是對構(gòu)成要件行為的表述，而其余要素均是對行為過程的一種附屬性描述。此種附屬性要素屬于附屬行為型兜底條款典型的第一種規(guī)范結(jié)構(gòu)，即“以+列舉具體方式/方法+其他方式/方法+概括性包容詞”，其中“暴力、脅迫”為典型事例，“或者”為并列標(biāo)志詞，“其他”為兜底關(guān)聯(lián)詞，“手段”為概括性包容詞，“手段”一詞涵蓋了“暴力、脅迫”及“其他”所代指的事項(xiàng)。以上典型的自然犯性質(zhì)的附屬行為型兜底條款，具有相對明確性，在司法實(shí)踐中，需要通過各種解釋規(guī)則將其進(jìn)一步明確化。自然犯在實(shí)質(zhì)上均具有倫理違反性，對于這種附屬行為型兜底條款規(guī)定，即使沒有配套的司法解釋，也可以根據(jù)社會一般人的生活經(jīng)驗(yàn)，以及長期積累的審判經(jīng)驗(yàn)、學(xué)理經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。雖然強(qiáng)奸罪與搶劫罪中的附屬行為的典型事例都是“暴力、脅迫”，但是根據(jù)兩罪的構(gòu)成要件行為依然可以判斷：“其他手段/方法”根據(jù)“暴力、脅迫”的程度的差別進(jìn)行區(qū)別化理解，正是因?yàn)椤皬?qiáng)奸”和“搶劫”兩種行為的約定俗成性，使得司法上的合理解釋能夠被公眾所認(rèn)可。換言之，為公眾所認(rèn)可即為沒有超出公眾的判斷預(yù)期，這類兜底條款依然能夠有效地發(fā)揮著構(gòu)成要件行為的指引作用，從而更好地規(guī)范社會。

2.絕對不明確的兜底條款：以《刑法》第115條為例的分析。獨(dú)立行為型兜底是對整個構(gòu)成要件行為進(jìn)行的堵截，需進(jìn)行合憲性判斷，即判斷堵截性構(gòu)成要件的規(guī)定是否侵犯了公民在憲法上的基本權(quán)利。

我國《刑法》第115條規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪。(60)《刑法》第115條：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的。”有學(xué)者認(rèn)為該罪屬于相對的兜底性罪名而與兜底行為無關(guān)。(61)參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。筆者對此并不贊同，《刑法》第115條是一種選擇性罪名，而與其并列的放火罪、決水罪等均以單一名詞概括了整個犯罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)成為名副其實(shí)的口袋罪。換言之，是以“放火/決水”這樣一種行為，直接作為一個犯罪的區(qū)分性要件。因此，《刑法》第115條所規(guī)定的幾種罪名實(shí)際上是對構(gòu)成要件行為的一種表述，其中“以其他危險方法”可以作為獨(dú)立行為型兜底條款明確性與否的判斷。不難看出，以危險方法危害公共安全罪屬于一種概括性極強(qiáng)的行為型兜底條款，該條文的規(guī)范結(jié)構(gòu)如下：“典型事例+關(guān)聯(lián)詞(或者)+其他+包容性概念”，其中“放火/決水/爆炸/投放有毒物質(zhì)”屬于典型事例，“危險方法”屬于概括性包容詞。兩者由并列詞“或者”連接，需要用同質(zhì)性解釋的方法判斷“危險方法”是否與前述典型事例具有相當(dāng)性。但是，同質(zhì)性解釋雖然將一些行為解釋成了與典型事例相當(dāng)?shù)男袨?，但是這種解釋是否具有公眾的預(yù)測可能性或者法官判案時的一致認(rèn)同性卻不得而知。質(zhì)言之，“或者以其他危險方法”中“其他危險方法”這一概括性包容詞的極度泛化是該條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)判斷不清的主要原因。反觀其余獨(dú)立行為型兜底條款，(62)例如《刑法》第169條之一、第182條、第190條之一、第191條、第193條、第195條、第225條。規(guī)范結(jié)構(gòu)中的概括性包容詞框定了罪名的基本范圍，而“其他危險方法”這一表述漫無邊際，與其說是兜底條款，不如說是對《刑法》第二章整章節(jié)的兜底。這種口袋化的罪名容易引起司法機(jī)關(guān)的類推適用，甚至在司法解釋中予以無節(jié)制的運(yùn)用。例如，最高人民法院2019年11月21日《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，明確規(guī)定了故意高空拋物且未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。而后《刑法修正案(十一)》將高空拋物行為另立新罪，并增設(shè)在刑法分則第六章中，這在一定程度上是對以上司法解釋的一種否認(rèn)。那么就存在一個問題，即在刑法修正案之前尚未審結(jié)的不符合故意殺人、故意傷害等罪的構(gòu)成要件的高空拋物行為，在刑法修正案生效實(shí)施后應(yīng)如何處理？如果根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)該不予追究刑事責(zé)任，但對比此前已經(jīng)審結(jié)的高空拋物案件，出現(xiàn)了明顯不公的現(xiàn)象。(63)參見張明楷：《刑法修正案(十一)對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》，《法學(xué)》2021年第2期。這一不公正的審判結(jié)果明顯侵犯了行為人的基本人權(quán)，或者在同案不同判的角度上講，同時侵犯了公民憲法上的平等權(quán)。因此，該條文的一部分應(yīng)該在立法上進(jìn)行排除適用，而后通過刑法修正案的方式，將“其他危險方法”進(jìn)行拆解，在刑法文本中形成具體化罪名。這種具體化罪名也可用兜底條款的方式予以堵截，但應(yīng)當(dāng)具有相對明確性，不得侵犯公民基本權(quán)利。

有學(xué)者可能質(zhì)疑說，以其他方法危害公共安全罪的堵截特點(diǎn)，可以以刑法立法的開放性合理應(yīng)對社會變遷帶來的挑戰(zhàn)，也能夠增加司法的能動性。筆者認(rèn)為，以刑法立法的開放性回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的需要固然重要，但也不能以絕對不明確的刑法規(guī)定來應(yīng)對。前文強(qiáng)調(diào)沒有司法解釋予以明確的量刑情節(jié)型兜底條款、沒有行為內(nèi)涵特征的行為型兜底條款，均屬于刑法上的絕對不明確規(guī)定，其含義含糊不清、民眾無法預(yù)見，且無法通過司法審查予以明確，最終導(dǎo)致的結(jié)果是刑法適用被刑事政策意義上的社會危害性所架空，刑法適用往往被不理性的民意所綁架，刑法淪為象征性立法就在所難免。刑法教義學(xué)的重要任務(wù)是借助解釋與體系化，以避免司法權(quán)僭越立法權(quán)或司法恣意。絕對不確定的兜底條款違背刑法的明確性原則，當(dāng)屬于違憲審查的范疇，并不能借助于目的論解釋等予以明確。當(dāng)今刑法理論力圖借助解釋方法來解決絕對不確定的兜底條款的刑法適用問題，注定是一次失敗的努力嘗試。

兜底條款作為一項(xiàng)立法技術(shù)，在調(diào)和刑法規(guī)范的有限性和社會生活無限性之間緊張關(guān)系之同時，也會因?yàn)槊鞔_性的欠缺而產(chǎn)生不當(dāng)適用的現(xiàn)實(shí)困境。而兜底條款的抽象性規(guī)范結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生以上爭議的關(guān)鍵原因。在中國特色社會主義法治的建設(shè)過程中，對刑法上的兜底條款進(jìn)行合理分類，構(gòu)建本土化的兜底條款之明確性標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分相對不明確的兜底條款與絕對不明確的兜底條款，對相對不明確的兜底條件借助于刑法解釋方法予以明確，把絕對不明確的兜底條款納入合憲性判斷，這才是正確之道。要特別說明的是，本文并沒有去尋找統(tǒng)一的明確性標(biāo)準(zhǔn)，而是將努力的方向放在搭建清晰的明確性標(biāo)準(zhǔn)的框架之上，以體系化的法教義學(xué)建構(gòu)去解決兜底條款適用的問題，以期對理論的發(fā)展有所裨益。