煙草專賣零售許可條件中“與住所相獨(dú)立”的法律解讀

韶山市煙草專賣局（分公司） 譚晨昱

一、“與住所相獨(dú)立”的法律規(guī)定及含義

（一）“與住所相獨(dú)立”所涉及的煙草方面法律規(guī)定

在《煙草專賣許可證管理辦法》第十三條中，對(duì)于“與住所相獨(dú)立”是這樣闡述的：“申請(qǐng)煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有與經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；（2）有與住所相獨(dú)立的固定經(jīng)營場所；（3）符合當(dāng)?shù)責(zé)煵葜破妨闶埸c(diǎn)合理布局的要求；（4）國家煙草專賣局規(guī)定的其他條件。”

該條款所規(guī)定的條件針對(duì)的是申請(qǐng)煙草專賣零售許可證，即在進(jìn)行煙草零售之前，需要滿足上述第十三條的條件進(jìn)行行政許可的申請(qǐng)及審批。除此之外，有關(guān)于煙草專賣零售許可的法律規(guī)定，分別規(guī)定在《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）第三條：國家對(duì)煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實(shí)行專賣管理，并實(shí)行煙草專賣許可證制度；以及第十六條：經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個(gè)人，由縣級(jí)人民政府工商行政管理部門根據(jù)上一級(jí)煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證，已經(jīng)設(shè)立縣級(jí)煙草專賣行政主管部門的地方，也可以由縣級(jí)煙草專賣行政主管部門審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證。

而在《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》（以下簡稱《煙草專賣法實(shí)施條例》）第九條中明確指出，取得煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）有與經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；（2）有固定的經(jīng)營場所；（3）符合煙草制品零售點(diǎn)合理布局的要求；（4）國務(wù)院煙草專賣行政主管部門規(guī)定的其他條件。

從上述法律規(guī)定可見，在取得煙草專賣零售許可證的條件中，“與住所相獨(dú)立”這一要求在固定的經(jīng)營場所上進(jìn)行的細(xì)化性規(guī)定，是對(duì)煙草專賣行政主管部門實(shí)際操作標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化。

（二）“與住所相獨(dú)立”的含義

“與住所相獨(dú)立”這一條件的完整表述為“有與住所相獨(dú)立的固定經(jīng)營場所”，這一表述中涉及三個(gè)概念，分別是“住所”“相獨(dú)立”以及“固定經(jīng)營場所”。

1.“住所”的含義

對(duì)于“住所”的理解，根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規(guī)定：自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所；法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。這是法律對(duì)于如何確定不同主體住所的規(guī)定，但對(duì)于住所本身的含義并沒有作出解釋，此處參照入戶搶劫的解釋中對(duì)于戶的理解，即與他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所。綜上，無論是自然人還是法人的住所，需要滿足的以下幾個(gè)條件：（1）具備一定的空間；（2）能夠與他人生活的空間相對(duì)隔離；（3）在一段時(shí)間內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定。

2.“相獨(dú)立”的含義

“相獨(dú)立”從文義上看是為使……與之獨(dú)立，則關(guān)鍵在于獨(dú)立這一詞的理解上，參考《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，應(yīng)當(dāng)理解為脫離原來所屬單位成為另一單位。對(duì)于這一理解，結(jié)合法律進(jìn)行分析，目前可以分為兩種情況：（1）空間上的獨(dú)立，即在空間上能夠進(jìn)行區(qū)分，做到相對(duì)隔離，沒有出現(xiàn)混合的情形，通過隔斷、阻擋視野、通道過渡等方式便可以實(shí)現(xiàn)；（2）法律意義上的獨(dú)立，即為符合法律規(guī)定的兩個(gè)單獨(dú)性質(zhì)的概念，可以是同一性質(zhì)，也可以是不同性質(zhì)，往往表現(xiàn)為兩個(gè)登記主體。

3.“固定經(jīng)營場所”的含義

經(jīng)營場所是從事生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)活動(dòng)的空間。一般情況下，具備以下特征：（1）經(jīng)營場所以營利為目的，不以滿足日常居住為基本要求；（2）經(jīng)營場所面向不特定的多數(shù)人，不具有排他性；（3）經(jīng)營場所具有公共屬性，但其范圍要比公共場所的外延小。

綜上，《煙草專賣許可證管理辦法》第十三條規(guī)定的“有與住所相獨(dú)立的固定經(jīng)營場所”這一條件，存在兩種理解：其一為空間上的解釋，即在空間上存在與一般提供生活、企業(yè)經(jīng)營需要的場所相隔斷，能夠有辨別的場所，具體表現(xiàn)為同一空間場所下兩個(gè)空間部分或兩個(gè)不同區(qū)域的空間；其二為法律上的解釋，即滿足其一的條件下，該場所本身還需要滿足法律上的獨(dú)立概念，具體來說往往表現(xiàn)為兩個(gè)登記顯示為不同區(qū)域的空間場所。正是由于這兩種解釋，在實(shí)際申請(qǐng)煙草專賣零售許可的過程中在審查批準(zhǔn)這一條件時(shí)，存在一定的爭議。

二、“與住所相獨(dú)立”的具體形式及爭議

（一）“與住所相獨(dú)立”的具體形式

“與住所相獨(dú)立”這一具體形式主要指的是在申請(qǐng)煙草專賣零售許可時(shí)存在的幾種申請(qǐng)情況，主要是根據(jù)需進(jìn)行零售煙草的場所本身的性質(zhì)所產(chǎn)生的區(qū)別。

1.普通形式

該形式是最為常見，也最不具備爭議的一種形式。申請(qǐng)煙草專賣零售許可的人員在申報(bào)申請(qǐng)時(shí)，所提供的材料中體現(xiàn)“有與住所相獨(dú)立的固定經(jīng)營場所”這一條件表現(xiàn)為一個(gè)單獨(dú)的僅作為經(jīng)營使用的固定場所，往往呈現(xiàn)為商鋪等商業(yè)性質(zhì)的土地及房屋。

2.商住混合形式

該形式下包含兩種情況，一種情況為土地及房屋性質(zhì)本身為商業(yè)性質(zhì)但具備住宅的功能；另一種情況為土地及房屋性質(zhì)為住宅性質(zhì)，但符合法律規(guī)定，經(jīng)過相關(guān)程序能夠作為商業(yè)使用。在這兩種情況下，無論哪一種情況，均符合上文中含義解釋一的標(biāo)準(zhǔn)，但無法達(dá)到含義解釋二的標(biāo)準(zhǔn)。目前這一形式也是煙草專賣行政主管部門審批過程中最具爭議的形式。例如城鎮(zhèn)市場中的“前店后家”“上店下家”等，兩者在物理空間上確實(shí)有所間隔，但往往又通過通道、樓梯、側(cè)門等方式進(jìn)行連接。

3.特殊形式

該形式被稱為特殊形式，主要是涉及的房屋往往存在于農(nóng)村市場中，一般多為自建房，對(duì)于農(nóng)村自建房的性質(zhì)，在之前未辦理產(chǎn)權(quán)證的階段，其房屋性質(zhì)本身具有不確定性。但由于農(nóng)村一般地理位置較為偏遠(yuǎn)，如果不批準(zhǔn)設(shè)立煙草專賣零售點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)卷煙銷售網(wǎng)絡(luò)不能覆蓋的空白村，空白村消費(fèi)者需要前往較遠(yuǎn)的地方購買卷煙，在無形之中增加了卷煙購買成本，且與煙草行業(yè)所提倡的“消費(fèi)者利益至上”存在偏離。所以在對(duì)實(shí)際對(duì)此類申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，對(duì)于這一類情況往往會(huì)根據(jù)實(shí)際，在放寬一定條件的要求下允許申請(qǐng)。綜合來看，這一類情況與上述2的標(biāo)準(zhǔn)情形類似，主要是由于其房屋土地特殊，故進(jìn)行單列。

（二）采用不同標(biāo)準(zhǔn)的爭議

目前在實(shí)際操作中對(duì)于究竟采用上文中提及的兩種標(biāo)準(zhǔn)中的哪一種均存在一定爭議，主要爭議集中于是否與憲法規(guī)定的“住宅神圣不可侵犯”相違背、如何保障煙草行政部門的監(jiān)管權(quán)力，以及是否存在與上位法相違背的情形。

1.采用解釋一的爭議

采用“與住所相獨(dú)立”的解釋一，即空間上相互獨(dú)立的解釋，主要存在的爭議為盡管進(jìn)行煙草零售的區(qū)域在空間上與供居住的部分有著明顯區(qū)分，但本質(zhì)上該區(qū)域仍舊屬于供居住的區(qū)域。以城鎮(zhèn)市場中的“上店下家”為例，臨街店鋪中一層具有商鋪經(jīng)營超市等作用，二樓具有經(jīng)營者生活用途。

《中華人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”但作為經(jīng)營性的場所其本身具備一定的公開屬性，允許將住宅部分轉(zhuǎn)化為煙草零售經(jīng)營用途這一情形是否與憲法的規(guī)定相違背目前尚有爭議。

此外，即使對(duì)進(jìn)行煙草零售的區(qū)域已經(jīng)進(jìn)行了登記，可以認(rèn)為其是供經(jīng)營的經(jīng)營場所，但由于采用解釋一的情況下，兩者之間的關(guān)系并未區(qū)分得過于明確，存在一定的緊密連接性，在進(jìn)行煙草零售時(shí)，相關(guān)人員可能會(huì)在住宅范圍內(nèi)對(duì)假冒偽劣卷煙或走私煙等進(jìn)行藏匿，并以私人住宅領(lǐng)域禁止搜查為由阻礙執(zhí)法人員的監(jiān)督，這無形之中增加了煙草主管行政部門依據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）等法律所賦予的管理、監(jiān)督成本，增大了煙草主管行政部分的執(zhí)法難度。

2.采用解釋二的爭議

采用“與住所相獨(dú)立的”解釋二，即法律上相互獨(dú)立的解釋，主要存在的爭議為《煙草專賣法實(shí)施條例》規(guī)定的條件是“有固定的經(jīng)營場所”，《煙草專賣許可證管理辦法》規(guī)定的條件是“有與住所相獨(dú)立的經(jīng)營場所”，在采用解釋二的情形下，后者的規(guī)定無疑縮小了前者的范圍，增設(shè)了申請(qǐng)條件，提高了要求。而根據(jù)兩部法律的位階，《煙草專賣法實(shí)施條例》是行政法規(guī)，而《煙草專賣許可證管理辦法》是由國務(wù)院部門發(fā)布的部門規(guī)章，從立法角度看，《煙草專賣許可證管理辦法》突破了上位法的許可條件設(shè)置，超越了上位規(guī)則設(shè)定事項(xiàng)的權(quán)利，這種做法，按法學(xué)理論，可將其歸納為超越行政禁止設(shè)定權(quán)的范疇。

3.不同解釋下的實(shí)際操作爭議

由于存在兩種不同的解釋，對(duì)于煙草專賣行政主管部門在實(shí)際操作環(huán)節(jié)中也會(huì)存在爭議。在許可審查環(huán)節(jié)中，采用解釋二的情況下，僅需要審查申請(qǐng)人是否持有供煙草零售使用的房屋合法占有使用材料；而在解釋一的情況下，即使審查申請(qǐng)人持有房屋合法占有使用材料，也無法確定其是否符合許可標(biāo)準(zhǔn)，需要在實(shí)地核查中根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。在日常監(jiān)管中，采用解釋二的情況下，無論是日常監(jiān)管還是定期核查過程中，煙草專賣行政主管部門僅需要對(duì)于進(jìn)行煙草零售的環(huán)境是否符合當(dāng)初申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核查即可；若開放采用解釋一的情況，對(duì)于監(jiān)管而言，不僅會(huì)再一次面對(duì)審查許可時(shí)無法準(zhǔn)確界定的困境，還會(huì)增加原先符合解釋二的情況在經(jīng)營過程中轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)一的情況，增設(shè)了住宅部分，使得實(shí)際情況更加復(fù)雜多變。

鑒于上述爭議的存在，在審查批準(zhǔn)煙草零售專賣許可的過程中無論采用哪一種解釋，根據(jù)現(xiàn)有的環(huán)境下，均無法妥善處理所有情況。

采用解釋一的情況主要存在標(biāo)準(zhǔn)不清晰的問題，采用解釋二無疑會(huì)增大申請(qǐng)人的難度，不符合立法本意，也不符合為民辦事的宗旨。但結(jié)合法律規(guī)定的前后文及立法目的，就目前的情形而言，以解釋一為主要原則，由煙草專賣行政主管部門結(jié)合其他行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全方面多項(xiàng)審查是最為合適的。

下文主要就采用解釋一為主要原則的合法性、合理性展開論證，并就解決方法提供一定的建議。

三、“與住所相獨(dú)立”采用空間互相獨(dú)立的合法性與合理性

（一）合法性原則

結(jié)合這一條件規(guī)定的上下文來看，無論是《煙草專賣法實(shí)施條例》還是《煙草專賣許可證管理辦法》，就申請(qǐng)煙草專賣零售許可證的規(guī)定而言，其三個(gè)條件均是類似的表述，其中條件三的表述大致均為符合煙草制品零售點(diǎn)合理布局的要求，該條件本身就是從空間角度對(duì)于條件二中經(jīng)營場所內(nèi)部空間的詳細(xì)利用進(jìn)行了規(guī)定，故根據(jù)法律解釋學(xué)中的體系解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為條件二也是從空間角度進(jìn)行了規(guī)范。

若采用空間相互獨(dú)立這一解釋進(jìn)行條件二的解釋，其條文本身不存在縮小了《煙草專賣法實(shí)施條例》所規(guī)定的范圍，未增設(shè)申請(qǐng)條件，沒有提高要求，反而做到了對(duì)上位法在具體實(shí)施過程中的細(xì)化與補(bǔ)充，符合立法的要求。

除上述情況外，《煙草專賣法》及其實(shí)施條例的基本原則與精神、立法目的與意圖都旨在保障國家煙草專賣制度?！芭c住所相獨(dú)立”既保障了煙草制品合法銷售的展開，又在一定程度上保障了專賣執(zhí)法權(quán)力，符合立法的目的及精神。

（二）合理性原則

民商事活動(dòng)日新月異，經(jīng)營場所亦不局限于商用房內(nèi)，一邊是維護(hù)國家稅利的專賣執(zhí)法，一邊是日漸松動(dòng)的行政限制以鼓勵(lì)各種形式的經(jīng)營活動(dòng)，放寬經(jīng)營場所范圍?？梢灶A(yù)見的是，對(duì)經(jīng)營限制松綁符合現(xiàn)代社會(huì)民商事發(fā)展的趨勢——《民法典》對(duì)于住改商的細(xì)化規(guī)定，政府部門當(dāng)下提倡的放管服改革、“最多跑一次”理念均體現(xiàn)了便民要求。

盡管《煙草專賣法》是帶有公權(quán)色彩的法律，卷煙制品的計(jì)劃性注定其無法完全按照市場需求供應(yīng)，計(jì)劃性生產(chǎn)經(jīng)營傳導(dǎo)到零售環(huán)節(jié)，只能通過準(zhǔn)予許可的方式進(jìn)行，并依仗專賣執(zhí)法保障卷煙制品在專賣制度下的市場秩序。倘若在既定制度背景下，以自由市場規(guī)則來要求專賣品擴(kuò)大許可條件，才是真正的嚴(yán)苛。

綜上，采用空間相互獨(dú)立解釋“與住宅相獨(dú)立”這一條件既解決了與上位法相沖突的問題，細(xì)化了實(shí)際操作中的標(biāo)準(zhǔn)，符合立法目的與精神，又在一定程度上體現(xiàn)了行政許可中的便民性，降低了市場主體的管理成本，真正做到了便民利民。

四、對(duì)于“與住所相獨(dú)立”空間解釋的補(bǔ)充建議

（一）在許可審批過程中參照其他行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)空間范圍進(jìn)行界定

采用空間獨(dú)立對(duì)于“與住所相獨(dú)立”這一條件進(jìn)行解釋時(shí)，最大的問題便是如何區(qū)分這一部分的空間及與之相連的住宅部分空間。這一條件是對(duì)于申請(qǐng)煙草專賣零售許可證的必備條件。根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第十五條以及《煙草專賣許可證管理辦法實(shí)施細(xì)則》第十五條到第十七條的規(guī)定，其對(duì)于空間布局有著綜合的考察要求，那么同理，對(duì)于空間本身也可以進(jìn)行綜合性考察的要求。在審查時(shí)，可以通過對(duì)空間的范圍大小、與住宅部分的隔離狀態(tài)、空間本身作為經(jīng)營場所的可行性等多個(gè)方面進(jìn)行考察認(rèn)定。這也是目前主要的爭議所在，若采用空間獨(dú)立的解釋，在立法層面沒有對(duì)于獨(dú)立進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)界定的情況下，目前具體的界定標(biāo)準(zhǔn)可以參考其他行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。需要認(rèn)識(shí)到，并非所有事實(shí)上的空間隔離都能夠構(gòu)成法律意義上的空間隔離，例如按照消防部門的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，兩個(gè)獨(dú)立空間從一個(gè)大空間內(nèi)分割出來需要滿足分割的部位達(dá)到一定的高度、厚度、寬度，常見的有通過墻體進(jìn)行隔斷，對(duì)于一些通過簾子、薄木板進(jìn)行隔斷的予以否認(rèn)。在難以自行判斷時(shí)還可以要求消防部門進(jìn)行核驗(yàn)，是否符合消防標(biāo)準(zhǔn)，或者是否符合隔斷要求，不符合的則認(rèn)定為未相互獨(dú)立。

（二）對(duì)于就住宅部分空間進(jìn)行煙草零售執(zhí)法監(jiān)督的空間擴(kuò)大

采用空間獨(dú)立對(duì)“與住所相獨(dú)立”這一條件進(jìn)行解釋時(shí)，會(huì)增加煙草專賣執(zhí)法監(jiān)督的成本。但法律、行政法規(guī)本身賦予了煙草專賣行政主管部門定期檢查和要求經(jīng)營人員規(guī)范經(jīng)營的權(quán)力。在煙草專賣市場監(jiān)管過程中或日常經(jīng)營中，煙草專賣行政主管部門發(fā)現(xiàn)存在利用住宅部分進(jìn)行非法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品行為的，可以通過與公安部門聯(lián)合執(zhí)法等方式進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督，這本身也是法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，并不與憲法規(guī)定的“保障個(gè)人住宅神圣不可侵犯”相違背。

（三）出臺(tái)更為詳細(xì)的立法規(guī)范及經(jīng)營者承諾制度

鑒于目前對(duì)于審查煙草專賣零售許可多是采用申請(qǐng)時(shí)書面材料審查及實(shí)地走訪調(diào)查，獲批后進(jìn)行定期檢查的制度，為避免相關(guān)人員利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益，煙草專賣行政主管部門可以出臺(tái)更為詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)由需要使用部分住宅空間進(jìn)行經(jīng)營的經(jīng)營者提供承諾，承諾配合煙草專賣行政主管部門進(jìn)行工作調(diào)查，以及承擔(dān)除法律規(guī)定的行政責(zé)任外提供虛假材料的額外責(zé)任。

五、總結(jié)

住所與經(jīng)營場所二者存在本質(zhì)的區(qū)別，煙草專賣市場將此條款作為限制條件之一進(jìn)行規(guī)定，可以窺見煙草市場的規(guī)范力度以及未來的管控方向，與住所相獨(dú)立的經(jīng)營場所是針對(duì)市場亂象的立法回應(yīng)，也是未來規(guī)范煙草市場的主要措施。盡管目前在法律體系上存在矛盾，但根據(jù)現(xiàn)有法律解釋體系，結(jié)合便民利民的政府工作方針，該條件的設(shè)立是對(duì)于上位法的細(xì)化，并未增加申請(qǐng)人的負(fù)擔(dān)，相關(guān)更加詳細(xì)的規(guī)定可以在今后通過立法得到進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)。