論預防性行政訴訟的構建

大連海事大學法學院 朱煒瑩

一、預防性行政訴訟的含義和特點

（一）預防性行政訴訟的含義

我國的行政訴訟法沒有對行政訴訟作類型區(qū)分，故預防性行政訴訟的概念還只是學者們的理論探討。目前普遍觀點認為，所謂預防性行政訴訟，是指為避免行政機關尚未做出的行為對當事人造成難以彌補的損害，允許當事人在其做出行為之前向法院起訴，請求法院審查并阻止其作出或者實現(xiàn)的行政訴訟類型。在被訴對象的具體表述上，有的學者用的是“行政決定”，這種觀點明顯受到了過去我國行政訴訟受案范圍長期限制于具體行政行為范圍之內(nèi)的傳統(tǒng)影響。有學者使用的是“行政活動”的表述，與第一種觀點的區(qū)別在于后者所指向的被訴對象范圍更廣，不僅包括行政行為，也包括行政事實行為，還涉及到法律關系的確認。

（二）預防性行政訴訟的特點

相對于一般的行政訴訟，預防性行政訴訟有著自身的特點。第一，預防性。我國現(xiàn)行法律對行政訴訟受案范圍的規(guī)定，除行政機關不作為外，都是行政機關已經(jīng)完成的行為，當事人提起行政訴訟尋求的是事后救濟。即使是以行政機關不作為起訴，也是因為當下行政機關的不作為對當事人產(chǎn)生了不利后果或危險，可見我國行政訴訟制度是以事后救濟為中心的。而預防性行政訴訟則要求對傳統(tǒng)行政訴訟受案范圍進行擴展，將行政機關尚未作出的行政行為或者事實行為納入救濟范圍，具有明顯的預防性的特征。第二，被訴行為的損害難以彌補性。所訴行政機關的行為一旦實現(xiàn)就會對相對人的權益造成嚴重損害，并且這種損害是難以彌補的。第三，法律效果的停止性，這是對“訴訟不停止執(zhí)行”一般原則的突破。正是因為行政機關的行為將會造成難以彌補的損害，預防性行政訴訟的制度目的就是為了提供事前的保護救濟，法律效果的停止性就是該制度的必然要求。

二、在我國構建預防性行政訴訟的理論和制度基礎

（一）預防性行政訴訟的理論基礎

（1）現(xiàn)代行政法“控權保民”的理念?，F(xiàn)代行政法一個重要的理念就是“控權論”，尤其在行政權不斷擴張的今天，更加要強調(diào)對行政權的控制。與“控權”相對應的一個重要的概念就是“保民”，強調(diào)對行政相對人合法權益的保護，“保民”是“控權”的目的和歸宿。公民的每一項權利都應存在救濟途徑，為公民的權利提供完整無漏洞的保護是現(xiàn)代行政法的應有之義。在行政權的運行中，侵害公民合法權益的不只是行政機關的既成行為，還包括其尚未作出的行為。行政機關天然處于高權地位，其違法或嚴重不合理的行為一旦實現(xiàn)，有時會造成無法補救的結(jié)果，根據(jù)“控權論”的理念，應當讓司法機關提前介入對行政權的約束，將預防性的行政訴訟納入行政訴訟的體系中來，由法院向公民提供實效的救濟。（2）能動司法的題中之義。司法能動主義最初起源于美國最高法院，是指法官作為審判者不能一味消極被動，在審判案件過程中應當采取積極態(tài)度，按照當下社會的發(fā)展和需要去解釋和適用法律，而不是拘泥于法律初立之時的意圖，以實現(xiàn)法律的公平和正義價值。不同于傳統(tǒng)的法律觀念中行政權與“積極主動”相伴隨，司法權與“消極被動”共呼吸的固有印象，能動司法為司法權和現(xiàn)行政權的博弈增添了新的內(nèi)容。預防性行政訴訟的訴訟對象是行政機關尚未成就的活動。如果訴訟按照原告的訴訟請求順利發(fā)展下去，行政機關這個尚未實施的活動就會因法院的判決而不能作出（至少在無新的事實和理由的情況下不能作出），實際上是司法權提前介入行政權領域，干預行政權的行使。在這個問題上，司法的能動性可以為預防性行政訴訟提供合理性的論證。（3）依法行政的要求。建立預防性行政訴訟的制度，是行政法基本原則的必然要求。預防性行政訴訟所要針對的是行政機關將會造成難以彌補的損害的活動，行政機關的這些活動往往是與法不合的行為，或是雖合乎法律條文但明顯不合理（具體表現(xiàn)為有違比例原則、最小損害原則等）。將這些行為納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)為當事人提供事前救濟保護，符合合法行政和合理行政的基本原則。此外，司法機關提前介入行政機關的活動，可以敦促行政主體嚴格遵循行政程序，保護行政法律關系當事人應當享有的程序性權利，同時也可以監(jiān)督行政主體依法用權，保證權責一致。

（二）預防性行政訴訟的制度基礎

（1）反政府信息公開訴訟提供了經(jīng)驗。雖目前尚無預防性行政訴訟的明確法律規(guī)定，但其在我國也并非無跡可尋。有學者認為，反政府信息公開訴訟就體現(xiàn)了預防性行政訴訟的精神。反政府信息公開訴訟是指行政機關決定將其掌控的信息進行公開或者已經(jīng)將其公開，利害關系人認為此舉侵害自己的合法權益而訴請法院尋求救濟的訴訟。在這類案件中，若法院經(jīng)審查認為涉案的政府信息依法不應當公開，且行政機關尚未將其公開，則法院可以判其不可公開。這是一種尚未規(guī)定在《行政訴訟法》當中的新的判決形式，即“禁止判決”。這種在行政機關的行為作出之前即要求法院審查其行為的內(nèi)容和性質(zhì)并作出禁止判決的訴訟，為當事人提供了事前救濟，體現(xiàn)了“預防性行政訴訟”的精神，避免了信息公開可能造成的不可挽回的損害后果，為預防性行政訴訟提供了經(jīng)驗借鑒。（2）《行政訴訟法》是構建預防性行政訴訟的基礎?！缎姓V訟法》第一條開宗明義表明其制度目的，體現(xiàn)了行政法保權論、控權論等理念。不僅已經(jīng)做出的行政行為會產(chǎn)生爭議，一些行政機關尚未做出的行政行為也會引起爭議。同時，隨著行政權的擴張，有時候必須允許當事人在行政機關作出不利行為之前就請求救濟，以防出現(xiàn)不可挽回的損害后果。構建預防性行政訴訟能幫助解決這些行政爭議，如此才能更好地保護公民合法權益，監(jiān)督行政機關，符合行政訴訟的立法目的。

三、預防性行政訴訟的域外經(jīng)驗

對預防性行政訴訟的思考和啟示，最早來自于域外國家的行政訴訟領域的立法和實踐，本文僅介紹同為大陸法系國家的德國和日本的相關制度。

（1）德國的《聯(lián)邦行政法院法》未對預防性行政訴訟作明確規(guī)定，只有訴訟類型的大體劃分。行政訴訟以當事人的訴訟請求為導向分為三個大類——撤銷之訴、給付之訴和確認之訴。雖無法律的明確規(guī)定，但是德國的預防性行政訴訟卻在實踐中發(fā)展起來，得到了實踐和學界的普遍認可。德國《基本法》第19條要求公民的權利應當?shù)玫健坝行Ф鵁o漏洞”的保護，基于《基本法》的要求，德國行政訴訟司法實踐不僅包含事后救濟制度，還有成熟的事前救濟體系，即預防性行政訴訟。具體有預防性不作為之訴（也稱停止作為之訴）和預防性確認訴訟兩種類型。預防性不作為之訴屬于一般給付之訴的一種，是指行政相對人認為被訴行政機關正在進行的權力行為會對其造成不利，而訴請法院請求阻止其作出或者中止該行為的訴訟。預防性確認之訴作為確認之訴的亞類型，是指法院針對行政機關的一個尚未終結(jié)的決定過程的干預。這類案件的特點是，行政機關的行為將會對當事人的權利造成不利影響或者有嚴重威脅是顯而易見的，并且這種不利影響或威脅無法通過事后救濟得到補救。

（2）2004年日本修訂《行政事件訴訟法》，增加“禁止訴訟”為法定訴訟類型。所謂禁止訴訟是指在行政機關將要作出一定原本不應當作出的行為的情況下，相對人訴請法院判令其不得為之的訴訟種類。此種訴訟有著比較嚴格的適用條件，需要滿足以下五點——處分性、蓋然性、損害后果重大、補充性、原告適格性。第一，處分性是指被訴行政機關的行為具有處分性，除法律行為之外也包括事實行為。第二，蓋然性是指行政機關的行為具有高度蓋然性。第三，損害后果重大。第四，補充性是指禁止訴訟為當事人提供的保護是補充性的，僅限于當事人沒有其他救濟途徑的情況下，禁止訴訟才得以成為當事人權利救濟的一種選擇。第五，原告適格性是指只有在法律上有利害關系的人才有資格提起禁止訴訟。該法同時也規(guī)定了禁止訴訟的勝訴條件：其一，對于行政機關不應作出該行為從法律層面來看是十分明確的；其二，行政機關超越了裁量權范圍或濫用了裁量權。

四、構建我國的預防性行政訴訟制度

（一）更新受案范圍立法模式

現(xiàn)行法律對行政訴訟受案范圍的規(guī)定綜合采用了正面列舉、反面排除和概括的方式，先是列舉了十一種能夠提起行政訴訟的具體行為類型，再以當事人認為行政機關的行為侵權為標準兜底，最后列舉了四種排除事項。這樣的規(guī)定似乎實現(xiàn)了對受案范圍的概括式規(guī)定，通過法律解釋的辦法，似乎將行政機關尚未作出但是會影響當事人人身權、財產(chǎn)權等合法權益的事由列入行政訴訟受案范圍也是沒有問題的。但是因為列舉方式的存在，卻在一定程度上對訴訟受案范圍造成了限制。法院更習慣于受理法律明確列舉的行為種類，而對沒有明文規(guī)定但是存在對當事人合法權益損害之虞的行為進行司法保護慎之又慎。對此，不少學者認為“列舉＋概括”的模式取得的是“列舉”式的效果，而列舉難免掛一漏萬，不利于對當事人權利的保護。

因此，構建我國的預防性行政訴訟制度，首先要更新受案范圍立法模式，將行政機關尚未作出將對相對人造成難以彌補損害的行為納入行政訴訟法的救濟范圍。具體可以采用“概括+否定式排除”的立法模式，將行政訴訟的受案范圍概括為“行政機關侵犯或者將會侵犯當事人人身權、財產(chǎn)權等合法權益的行為”，同時加強法律解釋工作。

（二）預防性行政訴訟制度的具體構想

將預防性行政訴訟納入行政訴訟法的體系之后，需要進一步明確其適用的條件。

（1）原告資格。目前《行政訴訟法》對原告資格的規(guī)定采取的是利害關系說，凡認為自己與被訴行為有法律上的利害關系即可成為原告。將預防性行政訴訟引入行政訴訟體系，亦可以直接沿用《行政訴訟法》關于原告資格的規(guī)定，即被訴行政機關將要做出的行為在法律上與其利害相關（同時訴訟對象符合法律的規(guī)定）。

（2）訴訟對象要件。預防性行政訴訟的訴訟對象需要滿足以下三個要件：蓋然性、未然性、損害難以彌補性。首先，蓋然性是指就外觀而言行政機關極有可能做某個行為，可以是行政機關明示或以其行動表示將會做出該行為（如行政機關發(fā)出通知），也可以是有跡象表明行政機關極有可能實施該行為。其次，訴訟對象需滿足未然性要件，即被訴行政機關的行為還沒有真正實施。若行政機關已經(jīng)實施相應行為，對當事人的權利造成實際損害或者實際威脅，則當事人只能尋求事后救濟，不屬于預防性行政訴訟范圍。最后，要滿足損害的重大性與難以彌補性，這也是設立預防性行政訴訟的關鍵原因，正是由于行政機關的活動一經(jīng)做成就會造成難以彌補的重大損害，才需要設立預防性的行政訴訟，以對法益進行提前保護。

（3）限制條件：補充性。由于預防性行政訴訟是司法權提前介入行政權的行使，應當嚴格限制其使用的條件。原告資格和訴訟對象要件都滿足的情況下，還應當滿足補充性的要件，即基于行政機關的行為，當事人沒有其他合適的方式可供救濟。如果根據(jù)現(xiàn)有的法律制度體系，已經(jīng)有合適的手段或者途徑能夠為當事人提供救濟，就不必勞煩預防性行政訴訟來解決。