刑事合規(guī)附條件不起訴制度的構(gòu)建

山東省淄博市人民檢察院 司繼濤，邵曉夏

一、建立合規(guī)附條件不起訴的必要性

我國對于合規(guī)的重視并不是自發(fā)自覺的，較早的合規(guī)制度來源于一些國際化程度較高的大型國有公司，以行業(yè)準(zhǔn)則和內(nèi)部規(guī)范性文件的形式存在。2017年習(xí)近平總書記在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十五次會議上明確要求企業(yè)必須建立合規(guī)制度后，我國相繼出臺《合規(guī)管理體系指南》《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》等文件，企業(yè)合規(guī)在規(guī)范層面已經(jīng)取得一些進展。

相關(guān)規(guī)范的出臺在一定程度上規(guī)范了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為，降低了企業(yè)犯罪風(fēng)險，但刑事政策對于企業(yè)主動實行合規(guī)制度缺乏回應(yīng)。2017年蘭州市中級人民法院判決雀巢（中國）公司員工非法出售公民個人信息案，采納了雀巢（中國）公司以建立企業(yè)合規(guī)管理體系、員工個人違法行為不代表單位意志的抗辯事由，將員工個人責(zé)任與單位分割，認定單位不構(gòu)成犯罪，該案也被稱為“我國刑事合規(guī)抗辯第一案”。但其實踐探索仍缺乏理論及立法層面的支撐，無法惠及所有企業(yè)。如何將企業(yè)刑事合規(guī)計劃與我國的刑事立法相融合，探索建立企業(yè)和國家、社會各方利益損失最小化的司法合規(guī)制度，充分保護各類市場主體，是當(dāng)前司法改革進程中必須要解決的問題，因此有必要建立合規(guī)附條件不起訴制度。合規(guī)附條件不起訴制度激勵企業(yè)積極適應(yīng)合規(guī)需求，是中國企業(yè)轉(zhuǎn)型升級、國際化的重要保障。在世界范圍內(nèi)針對企業(yè)犯罪的刑事法律多以事后懲治為基本模式，這種單一的刑罰震懾框架對于企業(yè)犯罪很難起到全面震懾作用，尤其是針對較為封閉的大型企業(yè)，其犯罪行為不易被外界發(fā)現(xiàn)，或即使案發(fā)其罰金也無法對企業(yè)產(chǎn)生有效影響，部分企業(yè)甚至利弊權(quán)衡，放松對企業(yè)犯罪的監(jiān)管。此監(jiān)管一旦放松，便會使我國企業(yè)在國際合作中處于不利地位，錯失發(fā)展良機，如中興事件、華為事件，企業(yè)在國際化進程中對合規(guī)制度的需求可見一斑。從全球視野來看，企業(yè)合規(guī)暫緩起訴制度發(fā)源于美國，因其普適性效果，在世界范圍內(nèi)得到廣泛認可。大陸法系相較于英美法系，對該制度的接納相對滯后。法國在2016年通過《薩賓第二法案》建立起凸顯職權(quán)主義的強制合規(guī)制度，其原因為法國企業(yè)在國際貿(mào)易中遭受美國巨額罰款，與我國目前面臨的國際貿(mào)易形勢基本相同。合規(guī)附條件不起訴制度是保護民營經(jīng)濟的重要方法。民營經(jīng)濟是我國經(jīng)濟的重要組成部分，企業(yè)數(shù)量眾多，為我國經(jīng)濟帶來充沛活力。我國目前合規(guī)制度建設(shè)是不均衡的，大型國有企業(yè)建設(shè)情況優(yōu)于中小企業(yè)、民營企業(yè)。民營企業(yè)經(jīng)營模式?jīng)Q定了一旦出現(xiàn)違規(guī)違法現(xiàn)象，必然會因制裁或控制人被羈押遭受重創(chuàng)甚至倒閉。在打擊犯罪的同時，有效保護民營經(jīng)濟穩(wěn)定存續(xù)需要多方面努力。為此，最高法、最高檢明確指出，嚴(yán)禁以刑事手段介入經(jīng)濟糾紛，通過取保候?qū)彙⒉黄鹪V、緩刑等路徑保留民營經(jīng)濟生存空間。此類方法取得一定效果，但也屬于事后懲治模式的改造。圍繞保護目標(biāo)，幫助民營經(jīng)濟建立合規(guī)體系，構(gòu)建結(jié)合事前引導(dǎo)與事后懲治相結(jié)合的合規(guī)附條件不起訴制度，減少犯罪所引起的損耗，不失為保護民營企業(yè)的合理路徑。三是彌補企業(yè)犯罪追責(zé)體系的缺陷。目前我國企業(yè)犯罪呈上升趨勢，其處罰模式以雙罰制為原則，以單罰制為例外。雙罰制中，單位的法定刑較低，而入罪標(biāo)準(zhǔn)較高，因此辯護人及被告人傾向于認定為單位犯罪，以獲取較低量刑結(jié)果。如司法機關(guān)采納該意見，則有可能將本應(yīng)由自然人承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁至企業(yè)，損害企業(yè)利益。而單罰制中只處罰自然人，不列企業(yè)為被追訴對象，不追究企業(yè)責(zé)任，企業(yè)很可能尋找自然人“替罪羊”，在評估訴訟成本后繼續(xù)開展違法違規(guī)業(yè)務(wù)，難以發(fā)揮司法引導(dǎo)作用。企業(yè)合規(guī)附條件不起訴制度包含區(qū)分個人責(zé)任和企業(yè)責(zé)任內(nèi)容，有助于厘清我國企業(yè)犯罪刑事責(zé)任，正確處理相關(guān)案件。

二、合規(guī)附條件不起訴制度設(shè)計的合理性依據(jù)

目前域外合規(guī)不起訴實踐主要包含兩種模式，一是以美國為代表的暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議并存模式，二是以英國為代表的暫緩起訴模式。在美國為代表的模式下，檢察官可以就未達證明標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)或違法事實與企業(yè)談判，其更偏向于實體正義，此種模式下檢察官裁量權(quán)過大，缺乏監(jiān)督約束；暫緩起訴模式下，檢察官只能就已經(jīng)提起公訴的企業(yè)達成暫緩起訴協(xié)議，事實與證據(jù)已符合證明標(biāo)準(zhǔn)，此種模式更符合我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能。我國的檢察機關(guān)與其他國家相比職能更為多樣，不局限于單純指控犯罪，其法律監(jiān)督職能強調(diào)實現(xiàn)社會公平正義，保護國家、社會、個人利益，保證法律正確實施。2017年《最高人民檢察院關(guān)于充分履行檢察職能加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》第八條指出，（檢察機關(guān)）積極參與社會治安防控體系建設(shè)，采取檢察建議等形式，幫助各類產(chǎn)權(quán)主體強化產(chǎn)權(quán)保護意識，促進國有企業(yè)健全內(nèi)部監(jiān)督制度和內(nèi)控機制、規(guī)范國有資產(chǎn)流轉(zhuǎn)程序和交易行為，促進集體經(jīng)濟組織建立健全集體資產(chǎn)管理制度和財務(wù)管理監(jiān)督制度，促進民營企業(yè)提高依法規(guī)范經(jīng)營和維護自身合法權(quán)益的意識和能力，從源頭上預(yù)防和治理侵犯產(chǎn)權(quán)犯罪。有學(xué)者認為此條中隱含刑事合規(guī)職責(zé)，因此以此為出發(fā)點，構(gòu)建合規(guī)附條件不起訴制度，通過合規(guī)附條件不起訴制度挽救企業(yè)，保存創(chuàng)新火種，護航經(jīng)濟發(fā)展實際上也是檢察職能充分發(fā)揮的應(yīng)有之意。實踐中，我國已經(jīng)構(gòu)建的未成年人附條件不起訴、認罪認罰從寬制度也可以為企業(yè)合規(guī)不起訴制度探索提供合理性依據(jù)。未成年人附條件不起訴制度即針對可能判處一年有期徒刑以下刑罰的未成年人，雖然符合起訴條件，但犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，可以作出附條件不起訴決定，設(shè)置考驗期對犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察，不履行規(guī)定時可以隨時提起公訴，規(guī)制未成年被追訴人的行為，使其產(chǎn)生遵紀(jì)守法換取不起訴的內(nèi)生動力，實現(xiàn)了特殊預(yù)防和一般預(yù)防的有機結(jié)合。實施以來，未成年人不起訴率明顯高于所有案件不起訴率，實施效果良好，我國構(gòu)建企業(yè)合規(guī)附條件不起訴制度可以此為參考。2018年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》正式確立認罪認罰從寬制度。2020年1月召開的全國檢察長會議數(shù)據(jù)表明，截至2019年12月，全國檢察機關(guān)認罪認罰從寬制度適用率、量刑建議采納率均超過80%。其在有效應(yīng)對我國數(shù)量持續(xù)增長的刑事案件，推動刑事案件繁簡分流、減少對抗，優(yōu)化司法資源配置等方面發(fā)揮了重要作用。其基本模式仍為特殊預(yù)防與一般預(yù)防相統(tǒng)一，通過鼓勵犯罪嫌疑人積極認罪悔罪，減少對抗，及早通過退賠、補償?shù)却胧┗謴?fù)被犯罪破壞的法律關(guān)系，以換取量刑從寬。認罪認罰從寬制度雖無針對企業(yè)部分，但其基本理念及模式仍可體現(xiàn)當(dāng)前我國司法制度寬嚴(yán)相濟，力求實現(xiàn)社會效果、法律效果與經(jīng)濟效果相統(tǒng)一的基本理念，這與合規(guī)不起訴制度的目標(biāo)不謀而合。同樣，認罪認罰從寬制度也有借鑒域外司法制度之處，可以為合規(guī)附條件不起訴制度的構(gòu)建提供本土化經(jīng)驗基礎(chǔ)。

三、合規(guī)附條件不起訴制度的構(gòu)建

（一）考量因素

企業(yè)合規(guī)附條件不起訴制度的構(gòu)建需要刑法、刑事訴訟法、公司法等多個部門法協(xié)調(diào)配合，還要充分考量經(jīng)濟因素、比例原則。

我國合規(guī)制度發(fā)端于大型企業(yè)，因其具備充沛資源，能夠負擔(dān)合規(guī)建設(shè)成本。在合規(guī)附條件不起訴制度構(gòu)建過程中，所有參與企業(yè)均會評估預(yù)期損害發(fā)生概率與預(yù)期損害利益大小，平衡合規(guī)建設(shè)期待利益與經(jīng)濟投入。而檢察機關(guān)作為監(jiān)督機關(guān)，也要平衡企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)與合規(guī)計劃標(biāo)準(zhǔn)化的關(guān)系，即在檢察機關(guān)指導(dǎo)下的合規(guī)設(shè)計應(yīng)當(dāng)堅持個別化，標(biāo)準(zhǔn)化難以保證不同企業(yè)適用效果的統(tǒng)一，還可能給企業(yè)帶來過重負擔(dān)，損害企業(yè)經(jīng)營活力。比例原則作為行政法領(lǐng)域的基本原則，是指行政權(quán)配置應(yīng)當(dāng)兼顧行政目的與行政相對人權(quán)益，并在兩者之間保持平衡，使得行政權(quán)既能實現(xiàn)行政目的，又盡可能小地影響行政相對人權(quán)益。在合規(guī)附條件不起訴中也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)比例原則，力求在有效打擊犯罪的前提下，盡可能減少對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的影響。

（二）模式選擇

暫緩起訴模式為主導(dǎo)，檢察官權(quán)利受制約。以美國為例，美國檢察官集暫緩決定起訴、執(zhí)行、監(jiān)督等多項權(quán)利于一身，缺乏有效的司法監(jiān)督，造成的后果是檢察官權(quán)利濫用，多宗被暫緩起訴案件處罰不均，甚至使企業(yè)產(chǎn)生“以罰換刑”的僥幸心理。附條件不起訴對企業(yè)刑事合規(guī)的激勵通過以下兩個裁量情節(jié)實現(xiàn)：一是企業(yè)過去建立并有效運行合規(guī)制度是附條件不起訴的啟動條件。涉嫌犯罪的企業(yè)如果能夠證明自己建立有效的刑事合規(guī)體系，并且企業(yè)已經(jīng)盡力預(yù)防相關(guān)犯罪的發(fā)生，則可以推定企業(yè)對犯罪的發(fā)生無過錯或過錯程度降小。二是企業(yè)繼續(xù)完善合規(guī)制度并為其運行提供保證是附條件不起訴的決定條件。企業(yè)應(yīng)完善合規(guī)制度，補足漏洞，提高對類似犯罪的應(yīng)對能力，從遠景看是對企業(yè)刑事合規(guī)制度對抗違法犯罪的一次全面升級，這些措施應(yīng)在考驗期內(nèi)完成，并得評估認可。檢察機關(guān)在接收案卷后全面審查，重點審查案件法律責(zé)任歸屬，區(qū)分是自然人責(zé)任還是企業(yè)責(zé)任。經(jīng)審查后，如認為是符合合規(guī)附條件不起訴條件的案件，應(yīng)開展合規(guī)建設(shè)情況、合規(guī)運行情況、犯罪行為及危害后果的全面調(diào)查，企業(yè)對其開展合規(guī)情況負有舉證責(zé)任。檢察機關(guān)可以與行政執(zhí)法部門實現(xiàn)信息共享、協(xié)同處理，以充分評估企業(yè)情況。調(diào)查結(jié)束后，檢察機關(guān)與涉案企業(yè)平等、充分溝通，最終達成附條件不起訴協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：首先是犯罪情況，包含責(zé)任主體、指控犯罪及量刑情節(jié)、可能的量刑區(qū)間、違法所得及退賠、發(fā)還情況。其次是調(diào)查情況，包含企業(yè)合規(guī)建設(shè)落實情況、本案中合規(guī)制度運行情況。再次是預(yù)期合規(guī)改進計劃。最后是考驗期限及違反監(jiān)督考察內(nèi)容后果。未成年人附條件不起訴考驗期為六個月至一年，對企業(yè)應(yīng)適當(dāng)放寬考驗期，以滿足合規(guī)改進時間需求，以一年至二年為宜?？紤]到目前以審判為中心的刑事訴訟制度改革趨勢，企業(yè)合規(guī)附條件不起訴協(xié)議應(yīng)接受法院審查，監(jiān)督與考察可由人民檢察院委托的第三方組織進行?？蓞⒄铡蛾P(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》，對符合條件的涉案企業(yè)交由第三方評估機制管理委員會選任的第三方監(jiān)督評估組織進行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察，考察結(jié)果作為人民檢察院依法處理案件的依據(jù)。

考驗期滿后，檢察機關(guān)應(yīng)對協(xié)議履行情況進行評估，符合條件的正式作出不起訴決定。另外，要建立企業(yè)合規(guī)制度檔案，對曾作出合規(guī)附條件不起訴的企業(yè)中的合規(guī)整改部分重點關(guān)注，如其整改后仍發(fā)生針對整改內(nèi)容的犯罪，則不再享有二次合規(guī)附條件不起訴機會。

（三）法律銜接

首先，應(yīng)將《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定的不起訴犯罪對象擴大到企業(yè)，并調(diào)整未成年人刑事訴訟程序章。應(yīng)當(dāng)限定適用合規(guī)附條件不起訴的范圍，未成年人附條件不起訴刑罰條件為有期徒刑一年以下，有觀點認為應(yīng)當(dāng)將適用范圍限定為刑法分則第三章、第六章、第八章中可能判處三年以下有期徒刑的單位犯罪。也有觀點認為應(yīng)適用于我國刑法分則中的所有單位犯罪，本文傾向于適用于所有單位可能涉及的犯罪。其次，應(yīng)在《中華人民共和國刑法》中確立企業(yè)刑事合規(guī)的量刑激勵措施，有效的合規(guī)體系可以成為不起訴或者減免刑罰的法定情節(jié)，貫徹一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的方式，探索以合規(guī)附條件不起訴制度為起點，司法機關(guān)與企業(yè)合作共同預(yù)防懲治單位犯罪的新模式。