回應(yīng)性刑事立法反思
——以《刑法修正案(十一)》為視角

曹 葉

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院,澳門 999078)

刑法是維護國家安全、社會穩(wěn)定的最后一道防線，其調(diào)整范圍關(guān)系到人們最核心、最重要的權(quán)利，人們希望自己的權(quán)益得到刑法更全面的保護，也懼怕刑法減損自己的權(quán)利，隨意增加需要負(fù)擔(dān)的義務(wù)。因此，人們往往對刑事立法抱有極高的關(guān)注度。近年來，針對社會上出現(xiàn)的熱點問題，例如山東疫苗非法經(jīng)營案等食藥領(lǐng)域的嚴(yán)重事件，還有持續(xù)到現(xiàn)在的新冠肺炎疫情對公共衛(wèi)生安全提出了更高的要求，再如民營企業(yè)融資難問題，鼓勵科技發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)保護不足的矛盾等重大社會問題，要求刑事立法審時度勢、因時而變，根據(jù)日益發(fā)展變化的政治、經(jīng)濟、文化形勢和犯罪出現(xiàn)的新變化、新特點對刑事法律進行必要的調(diào)整和修改，以適應(yīng)懲處犯罪的需要。因此，在《刑法修正案(十一)》中對上述人民群眾關(guān)注的熱點問題進行了相應(yīng)回應(yīng)。然而這些“回應(yīng)”的正當(dāng)性和有效性如何是本文研究的核心問題。

在開始解決本文的核心問題之前，有必要說明回應(yīng)性立法與民主立法、科學(xué)立法的關(guān)系，筆者認(rèn)為立法中回應(yīng)人民群眾要求不能等同于民主立法，也無法實現(xiàn)科學(xué)立法的目標(biāo)。法律是治國之重器，良法是善治之前提。為了實現(xiàn)全面依法治國的總目標(biāo)，首要環(huán)節(jié)就是立法，提高立法水平、完善立法程序，實現(xiàn)科學(xué)、民主立法是必由之路。自《刑法修正案(七)》以來，刑法修正案在全國人大常委會審議過程中征求民眾意見已成為常態(tài)，立法的民主性明顯提高，雖然法律的權(quán)威源自人民群眾的內(nèi)心擁護和真誠信仰，在刑事立法中，傾聽人民群眾的聲音，保障人民群眾參與立法，是實現(xiàn)刑事立法科學(xué)化、民主化和提升公眾接受程度的重要途徑。但是不能將民主立法簡單等同于在立法中回應(yīng)民意，同樣的，立法中反映人民群眾要求也不代表立法就具有正當(dāng)性、嚴(yán)密性、協(xié)調(diào)性和科學(xué)性。

一、回應(yīng)性刑事立法

作為一種社會控制手段，法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會發(fā)展的方向，立法時考慮民意、尊重民意，維護人民群眾最根本的利益，是法律得到人民群眾擁護的唯一選擇?！缎谭ㄐ拚?十一)》制定過程中堅持以人民群眾為中心，對民生問題給予了極大的關(guān)注，著力保護人民群眾生命財產(chǎn)安全、安全生產(chǎn)、藥品食品安全、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生等方面，加強對引發(fā)人們廣泛關(guān)注的社會問題的法律規(guī)制程度。這種做法容易造成回應(yīng)性立法，即法律作為應(yīng)對已然發(fā)生的社會失序行為的控制機制時，僅將或主要將規(guī)制既有行為、破解既有矛盾作為基本定位，而未將制定根本性破解某類失序行為與未然行為的策略作為首選目標(biāo)，進而出現(xiàn)立法始終應(yīng)對特定行為的新型變種加以規(guī)制而發(fā)展的現(xiàn)象。概言之，回應(yīng)性立法是僅聚焦于實時問題而缺乏前瞻性的立法方式。[1]所以，“回應(yīng)性立法”是帶有貶義含義的。在討論何為回應(yīng)性立法時，象征性立法、情緒性立法這兩個概念容易出鏡，因此，有必要厘清三者之間的關(guān)系。

(一)回應(yīng)性立法與象征性立法

“象征性立法”這一概念最早來自德國、瑞士學(xué)者有關(guān)立法理論的討論，例如瑞士學(xué)者皮特·諾兒指出，立法的核心價值就是提出一套解決糾紛的理性方法；德國學(xué)者克雷姆斯指出，如果立法只是為了做一份“規(guī)范申明”，其規(guī)范的目的只是國家期待在社會大眾之間形成一定的合法與不法意識，實質(zhì)上并不想影響任何個人的行為取向。日本學(xué)者松原芳博指出：“與其說這些立法是要保護國民的實際的具體利益，毋寧說是為了回應(yīng)國民‘體感治安’的降低，試圖保護其‘安心感’，作為象征性刑法的色彩要濃一些?！盵2]

可見，象征性立法傳遞的是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的態(tài)度或者價值偏好，而并不發(fā)揮實質(zhì)的規(guī)制效果，此時，法只具有形式上的象征意義，立法者通過制定或修改法律宣示國家對某些社會問題的關(guān)注與重視，目的只是單純滿足社會的期待。這里，象征性刑法是一個具有貶義色彩的存在，其立法目的“不是服務(wù)于法益保護。對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達(dá)國家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”[3]，法律化作斬斷社會問題這團亂麻的快刀，通過新罪的設(shè)立、加大處罰力度來安撫民眾的不安感，至于能否實際上達(dá)到規(guī)制行為、預(yù)防犯罪的目標(biāo)在所不問，法律幾乎成了畫在紙上充饑的大餅，刑法成為一種感情層面自我完結(jié)的規(guī)定。

象征性立法最大的特點是，立法是一種對犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法是以積極的一般預(yù)防為導(dǎo)向的，刑法的目的在于維護法秩序在公眾心中的效力，迅速對犯罪行為作出回應(yīng)，正是出于安撫民眾，增強法律信仰，維護法律權(quán)威的考量。象征性立法具有抽象性，從立法目的看，安撫的是公眾抽象的安全心理；從保護的法益看，超個人法益不斷擴張，多以抽象危險犯的形式存在。雖然象征性立法可以達(dá)到回應(yīng)人們規(guī)避風(fēng)險的迫切愿望，但是缺乏執(zhí)行力的法律規(guī)范存在本身也會導(dǎo)致許多問題，謙抑性原則首當(dāng)其沖。

通過對象征性立法概念的介紹，可以看出其與回應(yīng)性立法有重合的部分，特別是對社會問題的回應(yīng)，區(qū)別在于前者更多的是一種態(tài)度、立場的展示，后者則是立足當(dāng)下，缺乏前瞻性、根本性解決問題的非理性決策。

(二)回應(yīng)性立法與情緒性立法

刑事立法是保護人民群眾最基本權(quán)利的最后一道防線，調(diào)整的是個人或社會最核心、最重要的權(quán)利義務(wù)，人們對刑法的制定、修改投注了極大的熱情，尤其是新聞媒體傳播的社會熱點問題，經(jīng)過短暫發(fā)酵就會如同熱帶風(fēng)暴一樣席卷全國，人們對刑事立法的熱情會化作100攝氏度的沸水，所以我們才會說“民意洶洶”；但是，正是因為刑法調(diào)整的是人們最核心、最重要的權(quán)利義務(wù)，并且刑罰手段又是最嚴(yán)厲的，所以立法時應(yīng)當(dāng)慎重、嚴(yán)謹(jǐn)、專業(yè)，使得刑法真正發(fā)揮“最后一道防線”的作用。因此民意需要經(jīng)過冷卻才能成為刑事立法因子之一，輿論內(nèi)容只是立法的引子，我們應(yīng)當(dāng)對人民群眾關(guān)注的問題進行分析，尋找其核心和本質(zhì)，而不是囿于輿論討論內(nèi)容的高墻，所以并不是受到民意影響的立法就是情緒性立法，在這里專業(yè)的立法者要發(fā)揮極其重要的作用。

情緒性立法多源自社會輿論或民意，立法時尊重民意是正當(dāng)?shù)?，但是民意具有從眾性、易操縱性，很多時候最廣泛的民意往往是非理性的。另外，誰又代表民意？例如之前降低刑事責(zé)任年齡的討論，網(wǎng)絡(luò)上眾說紛紜，此時民意為何如何判斷？簡單機械地看某帖子的點擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量恐怕不可行，民意是與民主制度緊密相連的，“要很精確地來談民意，與了解圣靈的工作沒有兩樣”[4]。至于民意的易操縱性，可以從近年來的熱門事件導(dǎo)致的刑事立法中看出端倪，例如對冒名頂替上大學(xué)的行為，進入刑法修正案的過程可以概括如下：個案揭發(fā)—民意沸騰—輿論推波—法院糾結(jié)—中央震動—立法動議[5]，這樣的立法歷程可以清楚地看出這一條修正是受到輿論壓力下的無奈之舉，在經(jīng)受立法正當(dāng)性拷問時很難站得住腳。

近年來，受輿論影響的刑事立法越來越多，民意介入刑事立法的程度越發(fā)過度，非理性的情緒性立法也愈發(fā)常見，由此導(dǎo)致的惡果危害巨大，不但無法保護人們的合法權(quán)益，還會損害法律的權(quán)威。如果過度尊重社會輿論進行刑法制定和修改，會導(dǎo)致情緒性立法，還會使得社會輿論影響刑事立法成為常態(tài)，最終使刑法淪為警察法。[6]我們可以發(fā)現(xiàn)，情緒性立法與回應(yīng)性立法幾乎重合，二者的來源都與社會輿論或民意有關(guān)，但是回應(yīng)性立法外延更大。

二、《刑法修正案(十一)》中回應(yīng)性立法表現(xiàn)

2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修十一》)經(jīng)過兩次審議最終表決通過，縱觀修正案全文，我們會發(fā)現(xiàn)所有規(guī)定都是圍繞著人民群眾展開的，關(guān)注人民群眾的生活的方方面面，保障其生命健康權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，使人民群眾出行放心、生產(chǎn)放心、飲食放心、醫(yī)療放心，在良好的生態(tài)環(huán)境中追求幸福生活。因此，本次刑法修正回應(yīng)了許多社會熱點問題，不少規(guī)定直接表現(xiàn)出回應(yīng)性立法的特征。

(一)《修十一》中犯罪構(gòu)成的回應(yīng)性色彩

近年來，隨著自媒體時代的到來，許多未成年人重大犯罪案件呈現(xiàn)在大眾面前，給人們帶來難以淡化的沖擊，就如2015年湖南邵東3名未成年學(xué)生搶劫殺害女教師案，本案中除了3名犯罪人不滿14周歲不負(fù)刑事責(zé)任之外，還有兩處細(xì)節(jié)令人難以忘懷，其一是3人手段極度殘忍，用棍棒襲擊受害者頭部，用毛巾捂住口鼻致死，而受害者與施暴者此前沒有任何糾紛；其二是3人心理素質(zhì)極強、內(nèi)心極其殘忍，殺人后冷靜藏尸、清理現(xiàn)場，逃離后去網(wǎng)吧上網(wǎng)直至被抓獲。從犯罪情節(jié)看，他們已經(jīng)具有完全不遜于成年人的心理、生理能力，與3人不負(fù)刑事責(zé)任的處理結(jié)果形成鮮明對比，故而引起民眾熱議，降低刑事責(zé)任年齡的議題再次成為焦點。此后2018年湖南沅江12歲男孩因母親管教太嚴(yán)持刀殺母，2019年陜西神木15歲少女被6名未成年人要求賣淫、毆打致死并肢解掩埋，2019年遼寧大連13歲男孩殺死10歲女童等案件，都沖擊著公眾的認(rèn)知底線。

隨著媒體對此類惡性案件細(xì)節(jié)的公開，未成年人犯罪問題成為社會熱門話題，從民眾熱議到人大代表、政協(xié)委員提出降低刑事責(zé)任的議案，面對輿論和民意，最高檢、公安部在2019年12月20日通過新聞發(fā)布會表態(tài)依法嚴(yán)懲未成年人犯罪案件，所以《修十一》中有關(guān)降低未成年人故意殺人、故意傷害案件刑事責(zé)任年齡規(guī)定，正是回應(yīng)社會呼聲的表現(xiàn)。但是某一條法律規(guī)范若想經(jīng)得起立法正當(dāng)性的詰問，就不能僅是出于解決當(dāng)前社會問題的考慮，而要契合社會發(fā)展背景，符合刑事立法的內(nèi)在規(guī)律，綜合考慮立法的必要性、正當(dāng)性。關(guān)于降低刑事責(zé)任的規(guī)定，是在民眾熱議未成年人犯罪問題的背景下生成的，缺乏翔實的實證分析、嚴(yán)格的論證過程，更多地像是對社會熱點問題的解決，因而這一規(guī)定帶有“回應(yīng)性”色彩。

(二)《修十一》中新增罪名的回應(yīng)性色彩

1.高空拋物、搶奪方向盤入罪

高空拋物事件近年來一直困擾著人們，一方面人們擔(dān)憂出行安全，希望國家重視對高空拋物行為的規(guī)制；另一方面人們也害怕承擔(dān)高空拋物的侵權(quán)責(zé)任，因為依據(jù)《民法典》的規(guī)定，如果無法查明直接侵權(quán)人，可能的侵權(quán)人都要承擔(dān)部分責(zé)任，這兩方面的沖突形成了人們的矛盾心理，對于高空拋物行為如何處理難以達(dá)成統(tǒng)一的觀點。但是近年來由于高空拋物造成的傷亡事件，例如，2020年深圳市發(fā)生了多起高空拋物事件，某小區(qū)內(nèi)嬰兒被半個蘋果砸中頭部，某幼兒園操場飛來保溫瓶險些砸中學(xué)生，一清潔工被四樓拋下的鐵架床砸中頭部等事件，讓人直冒冷汗，在加強規(guī)制高空拋物行為的天平一端增加了砝碼，社會民眾普遍擔(dān)憂出行安全，憂心“頭頂安全”。此外，搶奪方向盤造成的人員傷亡危險也與公共安全有關(guān)，例如2018年在重慶公交車上一女乘客因錯過站與司機發(fā)生爭吵后搶奪方向盤，使得公交車與小轎車相撞后墜下江中，造成15人死亡的慘劇，舉國震驚，此后乘客搶奪方向盤的事件時有發(fā)生。例如2020年3月合肥一男子因坐過站與公交車司機爭吵后搶奪方向盤，導(dǎo)致司機在路邊緊急停車，后該男子獲刑3年，其實搶奪方向盤的事件大多發(fā)生在公交車上，多因為錯過站、想讓同伴上車等小事發(fā)生，且車上人員不特定，所以容易引發(fā)社會公眾的恐慌，民眾希望刑法對此類行為進行規(guī)制的呼聲也越來越大。

基于對公共安全的保護，《修十一》將高空拋物行為、搶奪方盤行為入罪是對民情的安撫，也是對民眾擔(dān)憂公共安全的回應(yīng)。但是，刑法不是普通的社會治理工具，其保護的權(quán)利核心、手段嚴(yán)厲使得動用刑法需要尤為慎重，社會問題的解決不能總是依賴增加刑法規(guī)范。

2.“冒名頂替”入罪

2020年6月山東女子茍晶自爆被人兩次頂替上大學(xué)在網(wǎng)上掀起軒然大波，各地類似人物頻出，例如湖南羅彩霞、湖北王俊亮、山東王麗等，更有媒體報道稱2002—2009年山東共242人冒名上大學(xué)，涉及高校14所。此類事件很快成為人們討論的熱點問題，除了對涉案人員表達(dá)憤怒外，人們更關(guān)心被冒名的權(quán)利保護問題。此前只能依據(jù)《民法典》中姓名權(quán)、人格權(quán)的規(guī)定，還有無法直接援引的《憲法》中受教育權(quán)的規(guī)定，對受害者的權(quán)利進行保護，相比受害者無法逆轉(zhuǎn)的人生而言，頂替者付出的代價實在微不足道，民眾普遍認(rèn)為對被冒名者保護不足，太過輕微的代價也無法威嚇今后冒名頂替行為，應(yīng)當(dāng)將此類情形納入刑法。鑒于民眾的呼聲，在沒有經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)論證，《修十一》中倉促、隨意加入對冒用他人身份上大學(xué)、入職公務(wù)員入罪的規(guī)定，無疑是一項缺乏前瞻性的回應(yīng)性立法。

3.非法討債行為入罪

近年來，金融市場活躍度高，滋生出許多非法亂象，非法吸收公眾存款的案件頻出，具有涉及金額巨大、受害人員眾多等特點，與本罪處在同一犯罪鏈條上的是高利貸等非法放貸行為。例如，2018年惠州公安打擊的周某犯罪團伙，周某通過在網(wǎng)上開設(shè)的借貸平臺從事高利貸業(yè)務(wù)，并專門成立“地下出警隊”“催收專業(yè)隊”，采取線上、線下兩種手段收債，涉及打砸等暴力手段和電話轟炸、視頻短信威脅、非法侵入住宅等軟暴力手段，該犯罪團伙在多地進行討債，嚴(yán)重威脅社會治安穩(wěn)定?；诮鼉赡陹吆诔龕簩ｍ椈顒拥慕?jīng)驗，高利貸行業(yè)是其他眾多犯罪的溫床，容易聚合成為黑惡勢力，《修十一》中提高了非法吸收公眾存款罪的法定刑，也將采取暴力、軟暴力等手段催收非法債務(wù)的行為入罪，對于維護人們?nèi)松?、財產(chǎn)安全，保證社會穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。

然而將非法討債行為單獨規(guī)定為尋釁滋事罪的一款，并設(shè)立較輕的法定刑，其必要性、合理性值得探討，非法討債行為此前被定性為尋釁滋事罪，或者認(rèn)定為黑社會性質(zhì)犯罪，能夠完整評價其犯罪行為，《修十一》將其單獨定性、定罰，除了可以直接認(rèn)定尋釁滋事構(gòu)成要件外，在一定意義上避免了對催收行為處罰過重的做法，并無其他大的價值，所以這一規(guī)定更多的是對當(dāng)前社會金融亂象的解決，屬于回應(yīng)性立法。

(三)《修十一》中量刑情節(jié)規(guī)定的回應(yīng)性色彩

1.增加奸淫幼女罪加重處罰情節(jié)

日前韓國素媛案的罪犯刑滿出獄，占據(jù)了韓國新聞的頭條，就連我國新聞中也有報道，因為性侵女童是很嚴(yán)重的犯罪行為，類似案件一旦被曝光，社會輿論幾乎眾口一詞地譴責(zé)這種不道德的犯罪行為，公眾對此類事件容忍度極低。例如，2013年云南大關(guān)一辦公室主任性侵幼女獲刑8年，2018年因減刑提前2年出獄的新聞一經(jīng)報道就點燃了輿論的火藥桶，雖然昭通監(jiān)獄方面作出了減刑符合規(guī)定的回應(yīng)，社會大眾仍然議論不止，很多人發(fā)表了加重處罰性侵幼女行為的意見，究其原因是性侵幼女行為是對社會公眾的道德底線的挑戰(zhàn)。而2019年4月曝光的鮑某性侵幼女案件將這一話題刷新，鮑某幾乎以一己之力“重建”了社會道德價值體系，刷新了公眾認(rèn)知。

《修十一》中對奸淫不滿10周歲幼女或造成幼女傷害的行為規(guī)定為加重處罰情節(jié)，是對未成年人加強保護的體現(xiàn)，也是對社會熱點事件作出反應(yīng)的體現(xiàn)。然而奸淫不滿10周歲幼女或造成幼女傷害，完全可以適用刑法第236條第3款第1項情節(jié)惡劣、第5項重傷、死亡或其他嚴(yán)重后果的加重處罰情節(jié)規(guī)定，《修十一》中增加的奸淫幼女罪加重處罰情節(jié)并未超出修改前的范圍，也未設(shè)置較輕或較重的法定刑，并未實質(zhì)改變現(xiàn)行刑法規(guī)范中對奸淫幼女罪加重處罰情節(jié)的規(guī)定，更像一種注意規(guī)范，這種強調(diào)是對當(dāng)前社會問題的簡單解決，所以是回應(yīng)性立法。

2.為暴力襲警行為單獨設(shè)立法定刑

警察在執(zhí)行公務(wù)中經(jīng)常會遭到襲擊，此類新聞時有出現(xiàn)，且有愈演愈烈之勢。針對襲警問題在2020年1月10日兩高和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》中，明確了襲警行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，加大了懲處力度。2020年7月6日江蘇省淮安市發(fā)生一起惡性的暴力襲警事件，兩位年輕警察被兩個通緝犯持刀重傷，搶救無效死亡，這起重大刑事案件牽動著社會公眾的心，對執(zhí)行公務(wù)中的警察的保護成為輿論的中心，民眾普遍認(rèn)為要對暴力襲警行為加重處罰，因此，《修十一》對暴力襲擊正在執(zhí)行公務(wù)中的警察單獨規(guī)定法定刑，還規(guī)定了加重處罰的行為類型，這一規(guī)定也是對社會實踐中暴力襲警事件做出的回應(yīng)。

但是，這一規(guī)定的合理性飽受質(zhì)疑。首先，將警察獨立于公務(wù)人員行列，加大保護力度容易造成罪刑不均衡，法官、檢察官等其他公職人員工作過程中同樣可能面對較大風(fēng)險，特殊保護警察缺乏合理性；其次，出于限制公權(quán)力的考慮，不應(yīng)當(dāng)擴大警察權(quán)，而對暴力襲警行為的加重處罰實際上達(dá)到了這一效果，這一做法意味著公民權(quán)的縮小，背離了現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。

三、回應(yīng)性立法存在的問題

刑事立法不僅具有作為社會成員的規(guī)范意識、價值意識的訴求的一面，而且還具有作為表現(xiàn)立法者的刑事政策的姿勢的一面，立法活動本身就是價值選擇的過程，國家為了社會大眾通過刑事立法彰顯價值觀也無可厚非。刑法及時回應(yīng)民眾的不安，并非只為了“安撫民眾，贏得選票”，而是因為這種不安和焦慮可能會深刻影響社群的穩(wěn)定以及民眾對法律規(guī)范和社群的認(rèn)同，并且最終又會反過來傷害個體法益。這種回應(yīng)性立法，“雖然具有防控犯罪、維護穩(wěn)定、保障權(quán)利、貫徹黨和國家刑事政策等多方面的積極意義，但也存在著一些值得反思的問題”[7]。從我國刑法修正的范圍和頻率來說，在公共情緒支配下明顯增加，且重刑化做法抬頭，若不能堅守刑法謙抑主義，堅持刑事立法的內(nèi)在規(guī)律，刑事法律就會向著“又嚴(yán)又厲”趨勢前進。另外，刑法更新的速度過快會產(chǎn)生隱藏的法律風(fēng)險，因為理論界和實務(wù)界缺乏足夠的時間考察評估?；貞?yīng)性立法存在以下三個重要缺陷：

(一)非理性

回應(yīng)性刑事立法多源自民意，優(yōu)點在于立法時容易得到公眾認(rèn)同，能夠激發(fā)公眾尊法、守法的意識，回應(yīng)性立法解決的是當(dāng)下社會發(fā)生的現(xiàn)實問題，而且一般是由民間議論為開端，具有被動性、倉促性；解決問題的手段是通過刑事立法將某些行為入罪或加重處罰，具有粗淺性，所以非理性的回應(yīng)性立法可能難以承受立法正當(dāng)性的質(zhì)疑。而大數(shù)據(jù)時代任何決策都會受到數(shù)據(jù)影響，刑事立法也不例外，近年來，司法數(shù)據(jù)研判法被許多學(xué)者接受，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，發(fā)現(xiàn)實踐中真實存在的法律問題而不受輿論的聲音的蒙蔽，實證分析的過程和結(jié)論說服力更強，回應(yīng)性立法的倉促性和被動性更需要實證研究的過程，否則立法就會缺少堅實的現(xiàn)實基礎(chǔ)。再者，上文提到象征性立法、情緒性立法與回應(yīng)性立法有重合的部分，學(xué)界目前對前兩者大多持批判態(tài)度，如果某項法律規(guī)定被貼上“象征性”“情緒性”的標(biāo)簽，就會逐漸失去已經(jīng)得到的公眾認(rèn)同，法律規(guī)范實施過程中，會面對立法者和社會公眾的質(zhì)疑，那制定該法律規(guī)范的初衷將難以實現(xiàn)。[8]

(二)非兼容性

科學(xué)立法要求做到刑法之外和刑法之內(nèi)兩方面的協(xié)調(diào)，前者是指立法時處理好刑法與其他部門法的關(guān)系，考慮其他法律規(guī)范的變化。例如，隨著《民法典》的出臺，公民首部權(quán)利法案誕生，對公民權(quán)利作出類型化規(guī)定，為刑法保護提供可能，也可提高刑事立法的科學(xué)性。后者指的是在刑法體系內(nèi)，新增、修正罪刑與原有罪名的協(xié)調(diào)性，包括罪名設(shè)置的協(xié)調(diào)性、個罪犯罪構(gòu)成和法定刑的適配、個罪與個罪法定刑配置的均衡等。

回應(yīng)性立法容易出現(xiàn)片面性，某個新罪的增加可能造成刑法體系內(nèi)罪名設(shè)置的不協(xié)調(diào)，例如《修十一》中高空拋物行為入罪，一方面是基于高空拋物事件造成人員傷亡在公眾心中的恐慌，另一方面是《民法典》中對高空拋物侵權(quán)行為的明確規(guī)定，客觀上依據(jù)《民法典》關(guān)于此類事件私力救濟與公力救濟的結(jié)合，可以保護人們的生命財產(chǎn)安全，高空拋物行為入罪并無必要。另外，即使需要用刑法規(guī)制高空拋物行為，完全可以使用以危險方法危害公共安全罪這一規(guī)定，將高空拋物這種行為方式單列出來并無必要，而且《修十一》中為該罪設(shè)置的法定刑是管制、拘役，遠(yuǎn)低于其他危害公共安全犯罪的法定刑，使這條規(guī)定與刑法分則第二章的其他規(guī)定的銜接出現(xiàn)問題。回應(yīng)性刑事立法的兼容性問題會影響刑法的司法適用，最終損害刑法的公正性。

(三)工具性

國家提倡刑事立法參與社會生活，面對生活中出現(xiàn)的許多難題、怪相，人們總會要求國家發(fā)揮作用，直接提出刑法修正建議的不在少數(shù)，從11個刑法修正案中可以看出刑法順應(yīng)時代發(fā)展的變化不斷做出改變，尤其是法定犯的劇增，說明“刑法已經(jīng)由解釋的時代轉(zhuǎn)向立法的時代”[9]。但我們不能回應(yīng)所有的社會現(xiàn)狀，回應(yīng)的過度會導(dǎo)致刑法成為社會治理的工具而喪失其獨立價值，純粹的工具主義幾乎完全視法律為推行政策的工具。哈貝馬斯稱這種現(xiàn)象為“法律對人類生活世界的殖民化”。如果生活中出現(xiàn)的問題都用刑法解決，那刑法規(guī)范將無窮無盡，最終成為比行政法繁雜龐大的存在，而且在這一過程中一旦刑法沒有達(dá)到人們的預(yù)期，將會失去公眾認(rèn)可，人們也不再會相信法律的權(quán)威和政府的治理能力。

若刑法成為社會治理的工具，盡可能多的回應(yīng)輿論民意，將會使埋藏在國人心中的重刑主義的思想蔓延到刑法規(guī)范中。因為受到我國傳統(tǒng)文化的影響，國人存在部分嚴(yán)重報復(fù)心理，由于復(fù)仇引發(fā)的刑事案件從古至今都不稀缺，并且很多人對復(fù)仇者都有同情、寬容心理。對于容易挑動人們神經(jīng)的刑事案件，例如性侵幼女、猥褻兒童，公眾都呼吁加重處罰力度，如果刑事立法滿足人們的要求，增加新罪名、加重法定刑，會使得刑法向著又嚴(yán)又厲的方向前行，這不符合世界范圍內(nèi)刑事立法趨勢。

四、刑事立法的應(yīng)然選擇

首先，我們要清楚法律只是社會治理的手段之一，面對社會問題，我們可以采取政治、經(jīng)濟、行政、法律等多種手段解決，法律具有的滯后性難以及時應(yīng)對社會難題，就像新冠疫情期間出現(xiàn)的個別人員不服從防疫管理問題，我們無法緊急召開人大會議以立法的方式進行規(guī)制，但是可以發(fā)布行政命令的方式迅速處理，還有的社會問題要靠經(jīng)濟發(fā)展解決，強硬的法律規(guī)定未必有效。

其次，刑法只是眾多法律規(guī)范的一種，作為保護人民群眾權(quán)利的最后一道防線，在其他法律規(guī)范能夠解決問題的情況下，就不需要動用刑法，“一個行為只有在道德規(guī)范體系以及第一次法規(guī)范體系無法有效予以調(diào)整，并且符合刑法調(diào)整的要求時，該行為才能被立法者賦予刑事制裁的法律效果”[10]。因為施用刑法的后果非常嚴(yán)重，所以應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性。社會生活中出現(xiàn)的問題，首要考慮的是從現(xiàn)有的各個部門法中尋找解決途徑，如果非刑罰路徑足以維護個人、社會的合法權(quán)益，就無須尋求刑法保護。刑法的保障法地位是符合現(xiàn)代法治精神的，源于國家公權(quán)力的自我限定，我國刑法修正的基本樣態(tài)是國家刑罰權(quán)的逐步擴張，這也就意味著公民權(quán)的縮小，所以如何保證風(fēng)險社會理論背景下國家刑罰權(quán)的合理擴張是我們必須要解決的難題。

最后，在刑事立法時，應(yīng)當(dāng)遵循其內(nèi)在的規(guī)律，如此才能保證刑事立法的科學(xué)性。其一，立法時必須堅持犯罪化標(biāo)準(zhǔn)，例如損害原則、冒犯原則、法律家長主義、法律道德主義、功利原則、比例原則……在當(dāng)前回應(yīng)民意保護社會利益的同時，我們必須謹(jǐn)慎對待犯罪圈的擴大，只有將那些真正符合犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的行為予以犯罪化，才能經(jīng)得起立法正當(dāng)性的考驗。其二，刑事立法要符合罪刑法定原則，使得法律規(guī)范具有明確性，減少內(nèi)容重復(fù)的強調(diào)性立法；堅持罪刑均衡原則，使刑法規(guī)范具有體系性、協(xié)調(diào)性。其三，堅持刑事立法的穩(wěn)定性，法律作為一種行為規(guī)范不可朝令夕改，否則人們無法安排自己的工作與生活，勢必會陷入秩序混亂的無所適從中，雖然隨著社會生活的發(fā)展，新的犯罪現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，刑法條文不可能一成不變，但是我們不能采取“出現(xiàn)一個，制定一個”的做法，因為頻繁變動的刑法規(guī)范的不確定性，反而會影響人們的正常生活。